Projet de loi PACTE : la France à l’avant-garde sur les offres de crypto-actifs

Le projet de loi PACTE présenté en Conseil des ministres le 18 juin 2018 contient comme attendu des dispositions sur les offres au public de « jetons », également dénommées « Initial Coin Offerings » (ICO) ou « Initial Token Offerings ». On connaît la volonté du gouvernement de faire de Paris une Place de référence pour y accueillir ces opérations, leurs initiateurs et plus généralement l’écosystème de la blockchain, technologie qui sert de support à la tenue de registres distribués auprès des membres d’un réseau qui en sont les gardiens et qui en assurent le caractère immuable et infalsifiable. Paris est ainsi l’une des premières places à proposer un cadre juridique adapté à la blockchain et aux opérations de financement qu’elle permet, les ICO.
La réglementation des ICO n’allait pas de soi. La plupart des pays ont en effet jusqu’à aujourd’hui refusé d’adopter une réglementation spécifique pour les émissions de jetons. Le Chairman de la Securities & Exchange Commission américaine a ainsi rappelé récemment [1] que la réglementation américaine ne serait pas modifiée pour encadrer les offres de cryptoactifs et qu’il appartenait aux personnes concernées de déterminer si elles constituent des offres de « securities » au sens du Securities Act de 1933, en appliquant le test « Howey » [2] . D’autres pays sont tentés par une approche « sandbag [3] » (« bac à sable »), qui consiste à encadrer de façon transitoire une activité naissante, lui offrant un cadre juridique souple, tout en fixant les limites au-delà desquelles ce traitement de faveur n’est plus accordé. Cette approche permet de tester une réglementation ou de l’affiner avant de la déployer sur l’ensemble des acteurs concernés, tout en faisant participer
ces acteurs à la construction du cadre juridique. Cette diversité des approches ne contribuera probablement pas à faire émerger une réglementation uniforme dans un domaine qui traverse pourtant les frontières. Le contenu du projet de loi sur les ICO ne surprendra pas tant il correspond au consensus qui s’est dégagé lors de la consultation de Place lancée par l’Autorité des marchés financiers le 26 octobre 2017 [4] . Il permet toutefois de lever quelques incertitudes sur la nature des jetons (I.), leur émetteur (II.) et le régime applicable aux offres de jetons (III.).

I. LA NATURE DES JETONS

Définition des « jetons ». Le projet de loi ajouterait un nouveau chapitre au Code monétaire et financier intitulé « Émetteurs de jetons » comportant sept articles, L. 552-1 à L. 552-7, dont le second définit le jeton comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen » d’une blockchain. On notera que cette définition permet de capter la grande majorité des jetons, qui sont généralement assortis d’un droit d’usage (utility tokens). Ces jetons confèrent à leur souscripteur le droit « d’utiliser la technologie et/ou les services distribués par le promoteur de l’ICO ». [5]
Il s’agit donc pour l’investisseur de souscrire à l’avance à un outil ou une prestation, avec parfois une arrièrepensée spéculative puisque si l’outil ou la prestation trouve un marché, le jeton s’appréciera et pourra être cédé avec une plus-value. On relèvera que la définition proposée permet également de couvrir la catégorie des « security tokens », jetons adossés à la valeur d’un actif, comme une matière première ou une devise, ou qui représente une part numérique d’un actif – une part d’un bien immobilier par exemple.

Le choix du terme « bien » pour définir le jeton est convergent avec l’analyse majoritaire des acteurs de marchés sondés par l’AMF qui, après avoir écarté la qualification d’instrument financier, ont considéré qu’il était le plus approprié. Le Code civil ne précise pas ce qu’est un « bien », mais en reprenant la définition du bien proposée par certains auteurs comme « chose de valeur, appropriable et commercialisable » [6] , on
peut certainement conclure que les tokens constituent des « biens » immatériels ayant une valeur, un propriétaire et pouvant généralement être transmis.

On notera enfin que le nouvel article L. 552-2 ne précise pas qui est le débiteur du droit ou des droits représentés par le jeton. Il pourra donc s’agir de l’émetteur mais également de tout tiers : un jeton pourrait ainsi porter sur des services ou droits devant être fournis par une tierce personne.
Exclusion des « jetons » constitutifs de titres financiers.
On notera que, conformément au second alinéa de l’article L. 552-1, le régime spécifique prévu par les articles L. 552-1 à 552-7 ne s’applique que sous réserve que les jetons ne constituent pas des titres financiers ou ne relèvent pas du régime du financement participatif ou de l’intermédiation en biens divers. Il faut donc notamment réserver le cas des jetons qui conféreraient des droits politiques ou financiers susceptibles de les faire entrer dans la catégorie des titres de capital des articles L. 212-1 A et suiv. du Code monétaire et financier.
Quid des cryptomonnaies ? On peut s’interroger sur l’inclusion ou non des cryptomonnaies dans la définition du nouvel article L. 552-2 du Code monétaire et financier, telles que le bitcoin ou l’éther. S’il n’y a aujourd’hui pas consensus entre auteurs sur la nature juridique des cryptomonnaies, on sait qu’elles ne constituent ni des monnaies au « sens juridique du terme » [7] , en raison de l’absence de pouvoir libératoire universel, ni des « instruments financiers » au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier. Elles sont des « biens » qui ne sont toutefois assortis d’aucun droit et notamment pas de droit de créance – ou remboursement – sur leur émetteur. On peut donc douter de leur inclusion dans la définition de l’article L. 552-2 et, partant, de leur soumission au régime des articles L. 552-1 à L. 552-7. Les opérations d’émission de cryptomonnaies continueront donc vraisemblablement d’évoluer en dehors de tout cadre juridique spécifique, alors même que le Président de l’AMF relevait récemment qu’en raison du « continuum que l’on observe entre les différentes offres de crypto-actifs, il ne sembl[ait] pas judicieux de segmenter de façon rigide le périmètre entre les jetons qui ont vocation à être de simples instruments de paiement  et ceux auxquels sont attachés une valeur d’usage » [8] . On notera d’ailleurs que dans le cas du bitcoin et de l’éther les émissions de jetons ne prennent pas la forme d’une offre au public mais de la rémunération des acteurs qui sécurisent les opérations et plus largement la blockchain, les mineurs.

II. L’ÉMETTEUR DE JETONS

Nature des émetteurs de jetons. Le gouvernement entend réserver le régime juridique spécial des articles L. 552-1 à L. 552-7 aux personnes morales établies ou immatriculées en France. On comprendra la préférence nationale, même si un simple « établissement » en France semble permettre à un émetteur étranger d’intégrer la liste des opérations « légitimes » pouvant recueillir un visa de l’AMF. La réglementation AMF viendra peut-être préciser les conditions de cet établissement permettant d’assurer la présence d’une activité significative en France.

Cas des organisations autonomes décentralisées.
Pour obtenir un visa, un émetteur devra avoir la personnalité morale. On pourrait ne pas être étonné par cette exigence. D’ailleurs, sur les ICO étudiées par l’AMF, toutes concernaient des sociétés existantes ou en cours de création [9] . Toutefois, au-delà de nos frontières, on sait que nombre d’ICO sont le fait d’organisations autonomes décentralisées (DAO), organisations virtuelles dont les règles de fonctionnement sont inscrites de façon immuable et transparente dans un programme exécuté sur une blockchain, qui sont généralement constituées entre futurs utilisateurs d’un produit ou service. C’était le cas pour l’ICO la plus commentée, celle de la plateforme « TheDAO » [10] , objet à la fois d’un détournement frauduleux, qui avait fait s’interroger sur la fiabilité de la technologie blockchain, et d’une enquête de la SEC. Le statut juridique de ces DAO est au mieux indéterminé, mais il est probable qu’elles n’ont pas la personnalité morale. Cette absence de personnalité morale les contraint d’ailleurs à se reposer sur des sociétés « sponsor » ou prestataires ayant, elles, la personnalité morale pour contracter avec des tiers [11] .
Dans le cas de « The DAO », un « contrat miroir physique » [12] du code informatique régissant l’organisation avait ainsi été conclu avec la société suisse DAOLink, contrepartie de l’ensemble des contrats signés avec les tiers. La réglementation française ne ferait donc pas de place à ce mode d’organisation particulière pourtant très prisé par l’écosystème blockchain.

III. LE RÉGIME DES OFFRES DE JETONS

Document d’offre. L’article L. 552-4 du Code monétaire et financier permettrait aux émetteurs de jetons de soumettre leur document d’offre au visa de l’AMF, dans les conditions que celle-ci déterminera dans son règlement. Il est probable que l’AMF tiendra compte des pratiques en la matière et notamment des informations qui figurent dans les whitepapers, sorte de prospectus préparés par les sponsors d’une ICO. Le président de l’AMF a déjà pu préciser que ce document devrait décrire « de façon précise les droits ouverts, l’éventuel plan d’affaires, la technologie employée (avec éventuellement l’avis sur cette dernière d’un expert indépendant, par exemple qualifié par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI)) » [13] . Il est d’ores et déjà précisé que le contenu du document d’offre doit être « exact, clair et non trompeur » et permettre « de comprendre les risques afférents à l’offre ». On aura reconnu là un vocabulaire fortement usité en matière d’offre au public d’instruments financiers.
Modalités de l’offre. Le texte prévoit la mise en place d’un suivi et d’une « sauvegarde des actifs recueillis pendant l’offre ». Le texte semble plus ouvert que la présentation qui en est faite et qui vise les « séquestres de fonds » et autres outils équivalents. Il s’agit d’éviter les opérations frauduleuses, malheureusement courantes, qui voient leurs initiateurs disparaître avec les fonds collectés dès l’opération réalisée – on notera que de telles fraudes resteront envisageables dès lors que leur auteur ne sollicitera pas le visa de l’AMF. Par ailleurs, l’article L. 552-5 vise globalement la remise d’« actifs » par les souscripteurs de jetons – on pensera notamment à une souscription en cryptomonnaies, en crypto-actifs ou, naturellement, en numéraire. On relèvera également que les offres concernées par le régime des articles L. 552-1 à L. 552-7 doivent s’appuyer sur une technologie permettant l’identification et la connaissance du client, répondant ainsi à un souci de transparence, alors même que l’écosystème est plus propice au « pseudonymat ». Les souscripteurs seraient tenus informés des résultats de l’offre ainsi que de l’existence d’un marché secondaire, marché dont l’organisation serait au demeurant facilitée par l’inscription des jetons sur une blockchain.
Enfin, on relèvera qu’en dessous d’un nombre de souscripteurs qui sera fixé par l’AMF, une offre de jetons ne constitue pas une offre au public.

Une réglementation à compléter. L’AMF devra préciser certaines des conditions de l’offre de jetons dans son règlement. On peut notamment anticiper des précisions sur le contenu des whitepapers, sur leur validation par des tiers ou experts indépendants, commissaires aux comptes ou spécialistes de la technologie blockchain, mais aussi sur les pratiques de marché comme l’attribution de jetons à titre gratuit, les réservations de jetons ou les programmes de rachat.
Pour faire de Paris une Place incontournable de l’écosystème blockchain, il faudra également que la fiscalité des ICO et des jetons soit attractive. Cette fiscalité concerne aussi bien les plus-values de cession de jetons que les échanges de crypto-actifs et la TVA qui leur est le cas échéant applicable. Sur ces deux derniers points, France Digitale et Chaintech, qui regroupent 400 acteurs français du secteur, suggèrent d’exonérer tout échange de crypto-actifs et d’appliquer à ceux-ci une TVA ajustée selon leur nature (moyen de paiement, investissement ou jeton utilitaire) [14] .

1 V. CNBC, « SEC Chairman Clayton says agency won’t change definition of a security to cater to cryptocurrencies », 6 juin 2018 : https://www.cnbc.com/2018/06/06/sec-chairmanclayton- says-agency-wont-change-definition-of-a-security.html. 2 V. X. Vamparys, « Perspectives américaines sur la régulation des crypto-actifs », BJB, mars-avril 2018, p. 117 et s. 3 N. Devillier, « Jouer dans le “bac à sable” réglementaire pour réguler l’innovation disruptive : le cas de la technologie de la chaîne de blocs », RTD Com. 2017, p. 1 037. 4 V. AMF, « Synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les Initial Coin Offerings (ICO) et point d’étape sur le projet “UNICORN” ». 5 Ibid., p. 3. 6 V. K. Lachgar et J. Sutour, « Le token, un objet digital non identifié ? » : Option fin., 13 nov. 2017, p. 18 : http://www.lexplicite.fr/token-objet-digital-non-identifie/. 7 V. M. Roussille, « Le bitcoin : objet juridique non identifié », Banque et Droit n° 159, 2015, p. 27. 8 V. Intervention de R. Ophèle devant la Commission des finances de l’Assemblée nationale, 5 avril 2018 : http://www.amf-france.org/Actualites/Prises-de-paroles/Archives/Annee2016?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2F14de7e7a-7c37-442a-813ca8e750f23205. 9 V. AMF, synthèse précitée, p. 2. 10 V. X. Vamparys, article précit., p. 117. 11 V. A. Maudouit-Ridde, « L’organisation autonome décentralisée (DAO) », BJB n° 3, 1er mai 2018, p. 177 et s. 12 V. M. Mekki, « If code is law, the code is justice ? Droits et algorithmes », Gazette du Palais n° 24, 27 juin 2017, p. 10 et s. 13 V. Intervention de R. Ophèle, président de l’AMF - Mission d’information sur les « Monnaies virtuelles » (Président : Eric Woerth ; Rapporteur : Pierre Person), Commission des finances de l’Assemblée nationale, 5 avril 2018 : http://www.amf-france.org/Actualites/Prises-deparoles/ Archives/. 14 V. France Digitale et Chaintech, « Towards a regulatory framework on crypto assets », juin 2018 : http://www.francedigitale.org/wp-content/uploads/2018/06/Synthèse-ICO.pdf.