D’abord réticente à faire application d’un droit de substitution en matière de pacte de préférence [1] , la Chambre mixte a reconnu cette faculté aux termes d’un arrêt en date du 26 mai 2006 en ces termes :
« Mais attendu que si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir […] » [2] .
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a consacré l’exigence de la double preuve posée par la Chambre mixte : « Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. »
Toutefois, si sur le fondement des deux conditions requises, l’arrêt de la Chambre mixte permet de prononcer à la fois l’annulation de l’acte et la substitution du bénéficiaire au tiers, en revanche, l’article 1123 du Code civil pose pour sa part, une alternative entre l’action en nullité ou la demande de substitution.
Il s’agit peut-être d’une réponse à la doctrine qui avait critiqué l’arrêt du 26 mai 2006 en ce qu’il contenait une incohérence puisqu’il concevait la substitution dans un acte annulé [3] .
L’arrêt de la Troisième Chambre Civile de la Cour de cassation en date du 4 mars 2021 rapporté ci-dessous et dont nous avons eu à connaître, écarte dans le domaine de la grande distribution une présomption de connaissance par les professionnels du financement immobilier, du pacte de préférence conclu entre un distributeur et l’enseigne à laquelle il est affilié et de l’intention de cette dernière de s’en prévaloir [4] .
La décision revient sur le recours au fichier immobilier qui a déjà fait débat en jurisprudence et en doctrine mais qui précise à quelles conditions se trouve remplie l’exigence de la connaissance par le tiers du pacte de préférence.
Le distributeur d’une grande enseigne souhaitait exploiter un hyper-marché sur un terrain dont il était pour partie propriétaire.
Pour financer l’acquisition de la surface de terrain utile ainsi que la construction du bâtiment, il se rapprocha de deux établissements financiers spécialisés en crédit-bail immobilier qui ont acquis en cession bail, pour les seuls besoins du financement, la propriété des terrains pour les lui donner en crédit-bail.
La demanderesse au pourvoi, grande enseigne de la distribution, a alors fait grief à ces deux sociétés de crédit-bail immobilier d’avoir acquis les terrains appartenant pour partie à son distributeur, en violation d’un pacte de préférence dont elle était bénéficiaire.
Invoquant l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits des acquéreurs, le bénéficiaire du pacte rencontrait des difficultés pour démontrer la connaissance par les tiers acquéreurs de l’existence de celui-ci et de sa volonté de s’en prévaloir, ce qui l’amena à soutenir que tout acquéreur professionnel, établissement de crédit spécialisé dans le domaine de l’immobilier, doit être présumé avoir eu connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
Il ne fait pas de doute qu’en ne consacrant pas la présomption invoquée, l’arrêt du 4 mars 2021 conforte la situation du tiers acquéreur professionnel du financement immobilier dans un contexte où néanmoins l’article 1123 du Code civil ouvre désormais l’action interrogatoire qui est susceptible d’accompagner la consultation du fichier immobilier (I.).
Bien que non abordée judiciairement, l’opération de crédit-bail au profit du distributeur, était sous-jacente à la vente du terrain, de sorte que des conséquences spécifiques peuvent être envisagées en cas de substitution du bénéficiaire dans le contrat de vente, au regard de la nature globale de l’opération de financement qui portait également sur le bâtiment (II.).
I. Présomption écartée
Le pourvoi comportait deux moyens, l’un relatif à la connaissance par le tiers de l’existence du droit de préférence, le second à sa connaissance de l’intention du bénéficiaire de l’exercer.
Mais, selon le demandeur, bénéficiaire du pacte, l’exigence de rapporter la preuve de cette double connaissance par le tiers devait être écartée en raison de l’existence d’une présomption de connaissance que doivent supporter les professionnels des opérations immobilières lorsqu’ils contractent avec des acteurs de la grande distribution.
Dans sa réponse, la Cour de cassation rappelle en premier qu’il incombe au bénéficiaire d’un droit de préférence et de préemption qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers acquéreur, de rapporter la double preuve de la connaissance tant de l’existence du pacte que de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
La présomption qu’entendait instaurer le demandeur au pourvoi, grande enseigne de la distribution, est ainsi écartée par le rappel des principes posés par la jurisprudence de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 26 mai 2006 et désormais de l’article 1123 du Code civil.
Aucune présomption de la double connaissance, dans ce domaine à tout le moins, n’est imputable selon le vocable de la Cour de cassation, à un professionnel du financement immobilier qui le contraindrait, en cas de contestation, à en rapporter la preuve contraire, s’agissant d’une présomption simple.
L’arrêt écarte cette présomption précisément à l’égard des crédits bailleurs qualifiés de professionnels du financement immobilier, ce qui permet d’envisager que les opérations de financement menées par un établissement bancaire entrent dans cette catégorie de professionnels.
Il sera observé que le demandeur au pourvoi visait les professionnels des opérations immobilières, livrant ainsi une définition plus large des professionnels visés, pouvant s’agir de tous les intervenants liés directement ou indirectement aux opérations immobilières, tels que les professionnels de l’immobilier encadrés par la loi HOGUET du 2 février 1970 (loi HOGUET n° 70-9 du 2 février 1970).
La Cour de cassation, en écartant la présomption demandée, renforce la position du tiers professionnel du financement immobilier même dans le domaine de la grande distribution, ce qui confirme a contrario tant à leurs égards qu’à ceux des professionnels des opérations immobilières, l’exigence de la double preuve.
Mais, l’arrêt du 4 mars 2021 invite en creux les professionnels du financement immobilier à se renseigner auprès du ficher immobilier.
1. Devoir de vérification
1.1. Abstention non fautive
La décision commentée motive le rejet du pourvoi en ces termes : « La Cour d’appel a exactement retenu qu’il ne pouvait être reproché aux crédits bailleurs, professionnels du financement immobilier, de s’être abstenu de procéder à des vérifications autres que celles opérées au fichier immobilier. »
Le professionnel du financement immobilier a ainsi le devoir de s’informer au fichier immobilier sur une éventuelle publication d’un pacte de préférence, même si l’arrêt n’exprime pas cette obligation sous la forme d’une affirmation.
L’information à recueillir auprès du fichier immobilier ne s’inscrit que dans le cadre d’une vérification qui est considérée comme suffisante puisqu’il ne peut être reproché au crédit bailleur de s’être abstenu de procéder à d’autres vérifications que celles-ci.
En réalité, la publication du pacte de préférence immobilier auprès du fichier immobilier n’a qu’une fonction informative des tiers, des usagers sans avoir pour effet de leur rendre opposable.
En d’autres termes, la mesure de publicité ne crée aucune présomption de connaissance, faute de publicité obligatoire.
D’ailleurs, l’arrêt du 4 mars 2021 n’envisage pas la mesure de publication du pacte de préférence immobilier comme étant obligatoire et opposable à l’égard des tiers puisque la réponse de la Cour n’aurait pas consisté à inviter le tiers acquéreur à procéder à des vérifications auprès du fichier immobilier, démarches qui auraient été en contradiction avec une publication obligatoire opposable aux tiers.
Ainsi, l’arrêt commenté ne rouvre pas indirectement un éventuel débat sur la nature du pacte de préférence, ni son opposabilité aux tiers par sa publication au fichier immobilier.
La réponse de la Cour est une invitation pour les grandes enseignes de la distribution à procéder à une publication de leur pacte de préférence immobilier conclu avec leurs distributeurs, étant observé que la jurisprudence a déjà fixé la portée d’une telle publication en considérant que la seule publication facultative du pacte de préférence ne permet pas d’obtenir la condamnation du tiers acquéreur à des dommages et intérêts [5] .
1.2. Débiteur désigné de l’obligation de vérification
Pour le tiers acquéreur, l’arrêt du 4 mars 2021 laisse comprendre que l’obligation de vérification pèse sur sa tête et non sur celle de tout tiers ou mandataire car la Cour de cassation désigne les professionnels du financement immobilier.
L’obligation est donc personnelle.
Il n’est pas certain que l’obligation se trouve satisfaite par le notaire du tiers acquéreur qui procédera nécessairement à cette vérification, comme à l’occasion de toute vente immobilière.
Il pourrait alors être envisagé que la société de financement adresse une demande expresse au notaire, détachée en quelque sorte de la préparation de la vente elle-même, ce qui ménagera la preuve de la recherche.
Mais, depuis l’entrée en vigueur de l’article 1123 du Code civil et l’introduction de l’action interrogatoire, il est permis de s’interroger sur sa combinaison avec le devoir de vérification au fichier immobilier posé par l’arrêt du 4 mars 2021.
1.3. Fichier immobilier et action interrogatoire
L’article 1123 du Code civil permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire du pacte de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.
Il s’agit de façon préventive d’écarter la violation par le tiers des deux conditions posées par la disposition légale.
La faculté d’exercer cette action interrogatoire ne se conçoit que si le tiers acquéreur est à même de supposer l’existence d’un pacte.
L’arrêt du 4 mars 2021 nous enseigne que si le tiers acquéreur est un professionnel du financement immobilier, et qu’au surplus, comme en l’espèce, l’acquisition du bien immobilier est envisagée auprès d’un vendeur-distributeur d’une grande enseigne, il devra se renseigner au fichier immobilier.
Cette démarche apparaît alors comme le préalable à l’exercice de l’action interrogatoire si la vérification révèle la publication d’un pacte.
Le professionnel du financement peut soit attendre que le bénéficiaire manifeste son intention de se prévaloir du pacte de préférence, soit lui adresser un courrier recommandé avec accusé de réception afin de connaître son intention sur sa volonté de s’en prévaloir.
Dès lors que l’opération immobilière intervient avec un professionnel du financement immobilier, qu’il est confirmé après vérification au fichier immobilier qu’un pacte de préférence a été publié, il est permis de concevoir que cette vérification positive et l’action interrogatoire deviendront indissociables et constitueront désormais un « forfait vérification-interrogation ».
2. L’intention à l’attention du tiers acquéreur
La seconde réponse de l’arrêt du 4 mars 2021 concerne l’identité du ou des destinataires de l’expression de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte de préférence.
La Cour précise nettement que, sans inverser la charge de la preuve, il n’était pas prouvé que les sociétés de financement avaient été informées de la volonté du bénéficiaire d’exercer son droit de préemption sur les terrains vendus.
Ainsi, l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte de préférence doit être à l’adresse du tiers.
Cette intention ne peut se déduire ou résulter d’une information qui émanerait du vendeur, d’indices, de dires de divers interlocuteurs ou encore moins d’une rumeur.
Cette exigence renforce les conditions d’administration de la preuve de l’intention de se prévaloir du pacte de préférence.
Elle répond à l’arrêt de cette même chambre en date du 14 février 2007 qui avait déduit l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte de préférence, d’un acte notarié qui relatait que le tiers acquéreur avait eu connaissance au cours d’une procédure judiciaire de la volonté du bénéficiaire d’acquérir l’immeuble [6] .
II. Le sort du contrat de crédit-bail immobilier
La particularité de la situation contractuelle soumise à la Cour de cassation était que les tiers acquéreurs sont des sociétés de crédit-bail immobilier qui ont consenti une opération de crédit-bail au profit d’un promettant crédit preneur engagé dans un pacte de préférence au bénéfice d’une grande enseigne de la distribution.
Au regard de la nature de cette opération de crédit-bail dont la définition est donnée par les dispositions de l’article L. 313-7 du Code monétaire et financier, la promesse de vente qui est stipulée aux termes du contrat de crédit-bail immobilier et la faculté d’exercer l’option ne contreviennent aucunement, par construction, à l’existence d’un pacte de préférence.
En effet, en l’espèce en cas de cession bail du bien immobilier appartenant au promettant et en cas d’exercice de la levée d’option, ledit bien a vocation à revenir en fin de contrat dans le patrimoine du vendeur, ce qui préserve les droits du bénéficiaire dudit pacte mais certes à terme.
En dehors de cette hypothèse bien particulière, l’annulation-substitution peut avoir des conséquences spécifiques sur le montage en crédit-bail de l’opération de financement.
Les observations qui suivent ont un caractère prospectif puisque la nullité et la substitution n’ont pas été prononcées, ni envisagées par l’arrêt du 4 mars 2021.
1. Le sort du contrat de crédit-bail immobilier à l’égard du vendeur et de l’acquéreur -crédit bailleur : les effets de la nullité-substitution
Si l’annulation du contrat de vente est prononcée, le vendeur aura l’obligation de restituer le prix de vente et le tiers acquéreur le bien immobilier sur lequel portait la vente.
L’effet rétroactif attaché à la nullité remet les parties dans l’état antérieur où elles se trouvaient avant la passation de l’acte de vente.
Le principe même de la nullité du contrat conclu en violation du pacte de préférence peut nous interroger à ce stade en raison de la rédaction de l’article 1123 du Code civil.
En effet, le texte ne prévoit pas cet anéantissement préalable à la substitution.
Mais cela est-il nécessaire et cohérent alors que l’anéantissement fait obstacle à une substitution dans un acte qui a disparu ?
Ne peut-on pas considérer que l’alternative prévue par l’article n’est que la faculté que le législateur a réservée au bénéficiaire du pacte de limiter sa demande à la nullité de l’acte sans solliciter sa substitution dans celui-ci.
L’alternative ne serait alors pas exclusive d’une branche à l’égard de l’autre et la substitution pourrait être demandée au titre d’un contrat en cours ou concomitamment à une demande de nullité.
La substitution du bénéficiaire dans le contrat de vente le met en position d’accéder aux constructions édifiées sur la surface immobilière, l’ensemble ayant été financé en crédit-bail.
En cas d’anéantissement rétroactif par la nullité ou la résolution du contrat de vente qui ne porterait que sur les terrains et par le jeu de la substitution, le bénéficiaire du pacte de préférence aurait alors vocation à acquérir la propriété des constructions.
Il doit alors être envisagé la prise en charge par le bénéficiaire qui s’est substitué, du dédommagement du tiers acquéreur par le remboursement du coût de ces constructions, après éventuellement désignation d’un expert judiciaire à l’effet de procéder à leur évaluation.
Cette solution est cohérente avec les effets réservés sur le contrat de crédit-bail en cas de résolution ou de nullité du contrat de vente qui permettent d’envisager une indemnisation au titre de l’opération de financement.
2. Le sort du contrat de crédit-bail immobilier à l’égard du tiers acquéreur-crédit bailleur : l’interdépendance des contrats
Si la jurisprudence rendue en matière d’interdépendance des contrats a concerné principalement les opérations de location financière, l’article 1186 du Code civil l’aborde sous l’angle de la caducité, laquelle a vocation à s’appliquer à des opérations locatives de biens mobiliers et immobiliers.
Si nous reprenons l’hypothèse selon laquelle la nullité-substitution est appliquée dans le cadre d’une vente d’un bien immobilier, la nullité de la vente est encourue et le sort de l’opération de crédit-bail s’en trouve affecté au regard de la jurisprudence qui s’est construite en la matière.
La question posée depuis de nombreuses années est de déterminer les conséquences de la remise en cause du contrat de vente qui a permis l’acquisition par la société de crédit-bail du bien donné en location, sur l’opération locative, c’est-à-dire de crédit-bail en son entier.
Ni légalement, ni contractuellement les conséquences de l’anéantissement de l’un sur l’autre ne sont traitées, l’article L. 313-7 du Code monétaire et financier retenant essentiellement qu’une opération de crédit-bail ne peut être mise en place que si le crédit bailleur est propriétaire du bien donné en location pendant toute la durée de celle-ci.
C’est dans ce cadre qu’en cas de disparition du contrat de vente et ainsi du droit de propriété sur le bien donné en location que la question du sort de l’opération de crédit-bail se pose.
Après des hésitations, la Chambre mixte de la Cour de cassation par un arrêt en date du 23 novembre 1990 a retenu en matière de crédit-bail mobilier que si la résolution du contrat de vente était encourue, celle-ci entraînait nécessairement la résiliation du contrat de crédit-bail sous réserve de l’application de clauses ayant pour objet de régler les conséquences de cette résiliation [7] .
Cette jurisprudence est restée intangible jusqu’au 17 mai 2013, date à laquelle la même formation de la Cour de cassation a initié dans le domaine de la location financière le raisonnement selon lequel : « Les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance » [8] .
La Cour de cassation a expliqué dans ce domaine la portée de la caducité encourue qui exclut l’application des clauses du contrat de location qui stipulent l’exigibilité d’une indemnité de résiliation, ce qui prive la société de financement de toute contrepartie de l’arrêt anticipé de l’opération financière.
C’est le sens de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 12 juillet 2017 qui prévient que : « […] la résiliation de l’un avait entraîné la caducité de l’autre, excluant ainsi l’application de la clause du contrat caduc stipulant une indemnité de résiliation […] » [9] .
Mais alors, comment concilier ces deux arrêts de la Chambre mixte l’un du 23 novembre 1990, l’autre du 17 mai 2013 puisque pour une même situation juridique, soit la disparition d’un contrat de prestation ou la résolution ou la nullité du contrat de vente, la conséquence pour le premier arrêt était la résiliation du contrat de crédit-bail et pour le second, le caractère réputé non écrit des clauses des contrats inconciliables avec l’interdépendance, ce qui rendait sans effet l’opération locative et les clauses d’indemnisation.
De nouveau, la Chambre mixte de la Cour de cassation s’est réunie le 13 avril 2018 qui aux termes de cet arrêt a entendu, en matière de crédit-bail, estimant que sa décision « constitue la mesure adaptée », procéder de façon explicite à un revirement de sa jurisprudence du 23 novembre 1990 en affirmant désormais que : « […] Il y a lieu, dès lors modifiant la jurisprudence, de décider que la résolution du contrat de vente entraîne, par voie de conséquence, la caducité, à la date d’effet de la résolution du contrat de crédit-bail et que sont inapplicables les clauses prévues au cas de résiliation du contrat » [10] .
Cet arrêt a procédé à un alignement sur le crédit-bail de la jurisprudence rendue dans le domaine de la location financière.
Face à la caducité encourue et à la sévérité des conséquences attachées à celles-ci, la Chambre Commerciale a consenti à la société de financement, qui ne pouvait plus se prévaloir des clauses contractuelles indemnitaires, la possibilité d’obtenir judiciairement une indemnisation par celui qui est à l’origine de l’anéantissement de l’ensemble contractuel, faute contractuelle ou extracontractuelle.
L’arrêt retient en effet que : « Lorsque les contrats sont interdépendants, la résiliation de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité par voie de conséquence des autres, sauf pour la partie à l’origine de l’anéantissement de cet ensemble contractuel, à indemniser le préjudice causé par sa faute » [11] .
L’attendu est de portée générale et bénéficie tant au loueur en location financière qu’au bailleur en crédit-bail.
Revenons à la nullité-substitution qui a pour effet de rendre nul le contrat de vente immobilier conclu en violation du pacte de préférence.
Cette nullité du contrat de vente, lequel est interdépendant du contrat de crédit-bail, entraînera la caducité de ce dernier, ouvrant la possibilité au tiers acquéreur d’engager la responsabilité soit contractuelle, soit extracontractuelle du vendeur ou du bénéficiaire selon les circonstances dans lesquelles la vente est intervenue et les informations qui n’auront pas été portées à sa connaissance au regard notamment des dispositions de l’article 1112-1 du Code civil.
La preuve devra alors être rapportée que l’acquéreur avait connaissance du pacte de préférence, que son bénéficiaire avait fait part directement au tiers qu’il entendait s’en prévaloir et qu’en conséquence de la résolution ou de la nullité du contrat de vente, le contrat de crédit-bail sera caduc et éventuellement que la responsabilité du vendeur et/ou du bénéficiaire sera engagée contractuellement ou extracontractuellement, pour envisager un dédommagement de l’acquéreur, crédit bailleur.
L’obtention d’un dédommagement est une tâche qui paraît bien difficile à remplir car si la double preuve est rapportée, le bénéficiaire par hypothèse n’a pas failli et il faudra démontrer que le promettant a passé l’acte de mauvaise foi mais avec un acquéreur qui risque également de l’être puisque le bénéficiaire lui avait fait part de son intention de se prévaloir du pacte de préférence.
L’arrêt du 4 mars 2021 confirme de plus fort la double exigence de la preuve soit rapportée de la connaissance par le tiers acquéreur de l’existence du pacte de préférence et de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir, écartant ainsi une présomption de leur connaissance par les crédits bailleurs, professionnels du financement immobilier.
Il n’existe pas d’acteurs, d’opérateurs, de professionnels d’un secteur sur lequel pèserait une présomption de connaissance de l’existence d’un pacte et de la volonté de s’en prévaloir par le bénéficiaire, ce qui viderait à leur égard la double exigence de la preuve de l’article 1123 du Code civil.
Toutefois, les professionnels du financement immobilier se voient imposer un devoir de renseignement auprès du fichier immobilier sur l’existence de la publication d’un pacte de préférence qui ne leur est pas opposable.
C’est la preuve de cette vérification qui pourra être établie par le professionnel du financement immobilier dès lors qu’il aura mandaté expressément son notaire pour y procéder afin certainement d’éviter l’allocation d’éventuels dommages et intérêts au profit du bénéficiaire du pacte.
La consultation du fichier immobilier avec l’exercice de l’action interrogatoire de l’article 1123 du Code civil sont susceptibles opportunément de créer un « forfait information/interrogation » à l’initiative du professionnel du financement immobilier.
Il est raisonnable de penser que ce forfait trouvera une application au-delà des professionnels du financement immobilier, conférant une portée d’ordre générale à l’arrêt du 4 mars 2021.
À défaut d’interrogation, que le pacte ait été publié ou non, l’administration de la double preuve reste d’actualité avec celle de démontrer que l’intention de se prévaloir du pacte a bien été adressée au tiers acquéreur qui a passé l’acte en violation des droits du bénéficiaire.
[1] . Cass. 1re civ., 4 mai 1957 : Bull. civ. 1957, I, n° 197 ; Cass. 30 avril 1997, n° 95-17.598 : Bull. civ. 1997, III, n° 96 – Cass.1re civ., 10 juillet 2002 : Juris-Data n° 2002-015151.
[2] . Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 ; 03-19.495.
[3] . Daniel Bert, « Substitution du bénéficiaire d’un pacte de préférence dans les droits du tiers acquéreur », JCP E-G n° 31, 31 juillet 2007, II 10143.
[4] . Civ. 3e, 4 mars 2021, pourvoi n° 19-22.971.
[5] . Cass. civ. 3e, 24 mars 1999, pourvoi n° 96-16040, RTD civ. 1999, p. 627.
[6] . Cass. 3e Civ. 14 février 2007, n° 05-21.814.
[7] . Cass. Ch. mixte, 23 novembre 1990, n° 86-19396 P : D. 1991. 121, note Christian Larroumet ; JCP E 1991. II. 111, note Dominique Legeais.
[8] . Ch. mixte, 17 mai 2013, n° pourvoi 11-22-927.
[9] . Cass. com. 12 juillet 2017, pourvoi n° 15-27.703.
[10] . C. cass., Chambre mixte, 13 avril 2018, pourvoi n° 16-21345 ; Cass. com. 28 janvier 2003, pourvoi n° 01-00.330 ; Cass. com. 14 décembre 2010, pourvoi n° 09-15.992.
[11] . Cass. com. 12 juillet 2017, pourvoi n° 15-23552.
