Banque & Droit
Hors-série septembre 2013
Philippe du Jardin
Professeur
Edhec Business School
Julien Regner
Le droit français connaît depuis quelques années une réorientation profonde en faveur d'un traitement proactif de la difficulté des entreprises. Cette réorientation s’est matérialisée récemment par l'introduction d'une nouvelle procédure inspirée du Chapter 11 américain. Cette procédure appelée « sauvegarde »[1] résulte des recommandations du rapport Doing Business 2004 émis par la Banque Mondiale[3]. Alors que les procédures traditionnelles (redressement judiciaire et liquidation judiciaire, ci-après RJ et LJ) revêtent un aspect essentiellement curatif[3], la sauvegarde se veut essentiellement une incitation forte à la prévention de la difficulté et s’inspire en grande partie du Chapter 11. Au-delà, l’introduction d’une procédure de Sauvegarde financière accélérée (SFA) vise à compléter l’arsenal, déjà important, du traitement de la difficulté.
Notre propos s’articulera autour de 3 points. La première partie traitera de la description de la procédure de sauvegarde et de sa mise en perspective avec les prepacks américains (I.). La deuxième partie sera consacrée à l’utilisation récente de la sauvegarde en France (II.). Enfin, nous aborderons la description de la SFA et les enjeux liés à cette nouvelle procédure (III.).
I. La procédure de sauvegarde, un prepack à la française
La procédure de sauvegarde a été initiée récemment en France. Elle puise sa source dans la prepack américain (1.). Nous aborderons ensuite ses caractéristiques (2.) avant de les mettre en perspective avec celles du Chapter 11 (3.).
1. Le prepack : définition, émergence et déterminants
Nous aborderons tout d’abord le principe du prepack (1.1.) avant de nous focaliser sur son évolution et ses déterminants (1.2.).
1.2. Émergence et déterminants
Le prepack est un montage juridique destiné à trouver des solutions à la difficulté rencontrée par les entreprises. Cette procédure est à l’initiative des dirigeants. Elle se déroule en deux phases. Dans un premier temps, l’entreprise va engager une renégociation privée (private workout) avec ses principaux créanciers pour tenter d’élaborer un plan de réorganisation[4]. Dans un second temps, une procédure collective est ouverte à l’issue de laquelle l’accord est validé. Cette seconde phase présente un double intérêt. Premièrement, elle permet au créancier de demander une expertise sur la valeur réelle de la société ce qui réduit les problèmes d’asymétrie d’information entre débiteur et créanciers (Jensen et Meckling, 1976 ; Gilson et al., 1990). Deuxièmement, elle oblige à acter un accord qui lie tous les créanciers[5]. La procédure permet donc de « forcer » un traitement collectif puisque l’unanimité disparaît au profit d’une majorité simple de créanciers représentant les deux tiers des créances.
2. Ouverture et déroulement de la sauvegarde
Le premier cas de prepack significatif a été celui de la Crystal Oil (Tashjian et al., 1996). Ce phénomène a pris son ampleur dans les années 1990. Outecheva (2007) montre que 20,9 % des Chapter 11 ont été précédés par un prepack en 1993. Baird et Rasmussen (2003) confirment ce premier résultat et font ressortir qu’un quart des entreprises en Chapter 11 ont eu recours à un prepack en 2002. Ce développement des prepacks trouve sa source dans l’augmentation de l’endettement des entreprises suite à l’accélération des LBO dans les années 1990 (Kirschner et al., 1991).
Afin de faire face à des difficultés, les débiteurs se doivent d’une part, de déceler au plus vite les facteurs de risques et, d’autre part, d’associer l’ensemble des créanciers. Ces deux éléments sont les facteurs de réussite indispensables à toute renégociation. Les caractéristiques du prepack tiennent compte de ces deux facteurs.
En effet, en permettant une renégociation privée, les différentes parties prenantes peuvent chercher, en amont, une solution à la difficulté[6], solution d’autant plus aisée à obtenir que la firme n’est pas encore dans une situation critique. La seconde caractéristique essentielle au prepack est son caractère hybride (en ce sens qu’elle allie renégociation privée et procédure collective). Le succès d’une renégociation privée est conditionné par l’implication et la coordination des créanciers (McConnell et Servaes, 1991 ; Gilson et al., 1990). Néanmoins leurs intérêts sont divergents en fonction des garanties qu’ils détiennent. Ainsi, Gilson et al. (1990) mettent en évidence qu’il est d’autant plus difficile de trouver un accord que la dette est publique. C’est pourquoi, le prepack en permettant, sous l’égide de la cour, à « forcer » l’accord[7], conduit à résolution plus rapide de la difficulté financière.
3. Comparaison entre sauvegarde et du prepack
À la différence des procédures classiques (RJ et LJ), l’ouverture d’une procédure de sauvegarde exclut l’existence d’une situation d’insolvabilité (matérialisée par la cessation des paiements). Là où les procédures classiques ne peuvent intervenir que lorsque la difficulté se trouve à un stade avancé, la sauvegarde peut être engagée dès lors que le débiteur est en mesure de justifier de « difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (ordonnance du 18 décembre 2008).
La sauvegarde est une procédure de nature collective. Elle est articulée en deux phases. Le jugement d’ouverture marque le début de la « période d’observation ». Cette dernière est destinée à permettre au débiteur – alors placé sous protection judiciaire – de mener un certain nombre de travaux d’inventaire (créances antérieures au jugement d’ouverture, actifs susceptibles de faire l’objet de revendication, etc.). Pendant cette première phase d’une durée initiale de 6 mois[8], le dirigeant est laissé en fonction et conserve toute discrétion sur les affaires courantes de l’entreprise[9]. Il cherche en particulier à engager des négociations avec les créanciers afin d’obtenir les concessions nécessaires à la continuation[10]. À l’issue de la période d’observation, un projet de plan doit être présenté au tribunal. Ce dernier statue sur la validité de l’accord et sur le respect des intérêts de chacune des parties prenantes. À défaut d’accord, le tribunal peut requalifier la procédure en RJ. À l’inverse, lorsque le plan est validé, la période d’observation s’éteint et commence alors la phase de restructuration durant laquelle les modalités entérinées entrent en application.
1. Exemples de sauvegarde à la française
La procédure de sauvegarde puise sans ambiguïté son inspiration dans les modalités du prepack. Toutes deux sont ainsi fondées sur un traitement précoce de la difficulté, dont l’enjeu est de permettre de limiter l’érosion de valeur liée aux difficultés de l’entreprise.
Les similitudes. La sauvegarde présente quatre grandes similitudes avec le prepack. Premièrement ; l’ouverture de la sauvegarde, à l’instar du prepack, doit être engagée par des entreprises encore in bonis, mais présentant des perspectives de difficultés « réelles et sérieuses »[11]. Deuxièmement, comme pour le prepack, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde relève exclusivement de la discrétion du dirigeant. Cette disposition résulte du fait que celui-ci est supposé disposer de l’information la plus étendue sur l’entreprise et sur ses atouts pour surmonter les difficultés à venir. C’est pourquoi, les dispositions de la sauvegarde visent à la protection du dirigeant : impossibilité d’inclure une cession à un tiers dans le plan de sauvegarde, impossibilité de prévoir son éviction, immunité concernant d’éventuelles fautes de gestion… Ces dispositions visent d’une part, à réduire les incitations dilatoires liées à la reconnaissance de l’échec qui peuvent peser sur le dirigeant (Tavakolian, 1995 ; Voinot, 2007), et, d’autre part, à inciter le dirigeant à déclencher le processus le plus rapidement possible (maintien à ses fonctions, priorité sur la rédaction d’un plan). Troisièmement, les deux procédures ont également pour effet de placer le débiteur dans une situation de protection judiciaire, notamment en suspendant les poursuites à son encontre et en gelant les dettes antérieures au jugement d’ouverture. Quatrièmement, les conditions de vote du plan (2/3 de la créance détenue par chaque classe, 1/2 en têtes) sont identiques entre les deux législations.
Des construits juridiques différents. Cependant, il ne faut oublier que ces deux procédures reposent sur des construits juridiques différents (Common Law pour la législation américaine, Civil Law pour la législation française), ce qui amène un certain nombre de différences marquées, notamment en ce qui concerne l’implication de la juridiction.
Si, aux États-Unis, le tribunal joue essentiellement un rôle d’arbitrage, laissant les parties contractualiser librement (avec néanmoins la possibilité d’imposer un plan par voie de Cram Down, modalité rarement usitée dans les faits), la sauvegarde attribue un rôle plus important à la cour. Ainsi, des organes judiciaires chargés d’assister, surveiller et/ou contrôler la procédure sont nommés systématiquement (juge-commissaire[12] et administrateur judiciaire) par le tribunal français. À l’inverse, le recours aux auxiliaires de justice est beaucoup plus restreint aux États-Unis.
Le lieu d’ouverture de la procédure est un aspect important aux États-Unis dont la législation repose sur une approche jurisprudentielle : le traitement accordé au débiteur sera ainsi très différent d’une cour à l’autre[13]. En France, la référence à un code juridique unique est supposée permettre un traitement identique quel que soit le lieu d’ouverture de la procédure.
Enfin, la dimension sociale, héritage de l’histoire française, est encore très présente dans le traitement de la difficulté, comme en témoignent les objectifs de « poursuite de l’activité de l’entreprise et maintien de l’emploi » conférés à la sauvegarde par le Code de Commerce (Art. L. 620-1). Cela est matérialisé par un droit de contrôle de la procédure par les organes de représentation du personnel et la mise en avant des aspects sociaux dans l’approbation finale du plan par le tribunal saisi. Le tableau 1 présente de façon synthétique les similitudes et les différences entre sauvegarde et prepack.
À l’issue de cette première partie destinée à comparer le système américain et français, il convient de chercher, d’une part, à comprendre les opérations récentes sur le cas français, et, d’autre part, à mettre en évidence les avantages et faiblesses de la sauvegarde en France. C’est l’objet de la seconde partie.
III. La Sauvegarde financière accélérée
L’un des apports majeurs de la procédure de sauvegarde est la possibilité de conduire des prepacks (faillites préemballées) en France : à la différence des procédures classiques (RJ, LJ) qui ne peuvent être invoquées en l’absence de cessation des paiements, le timing de l’ouverture d’une sauvegarde est beaucoup plus souple que celui du RJ, permettant au débiteur de commencer les négociations privées avec les créanciers avant l’ouverture de la procédure. Ainsi complété, le système français apparaît même plus complet que le système américain, dans la mesure où l’arsenal juridique français inclut des procédures dites « amiables »[14], dont la visée, essentiellement préventive, vise à réunir débiteur et créanciers sous l’arbitrage d’un auxiliaire de justice, sans toutefois produire d’effets collectifs. Ces procédures, dont l’ouverture ne donne pas lieu à publicité, peuvent ainsi servir de cadre de négociation privée (private workout) en sécurisant les parties en présence, et constituer ainsi un préalable à l’ouverture d’une sauvegarde. Nous aborderons deux exemples récents de sauvegarde (1.) avant d’en faire une lecture critique (2.).
1.1. Recours à la sauvegarde dans le cas Autodistribution
À ce jour, le recours à la sauvegarde autorisé par la souplesse d’ouverture associé à la procédure de sauvegarde, a pu être observé au travers de deux cas symptomatiques : Autodistribution (1.1.) et Technicolor (1.2.).
1.2. Recours à la sauvegarde dans le cas Technicolor
Présentation du cas Autodistribution. La première occurrence d’une sauvegarde en France a eu lieu entre 2008 et 2009, dans le cas du groupe Autodistribution, distributeur leader en Europe de pièces détachées pour automobiles et poids lourds. En 2006, le groupe fait l’objet d’un rachat par un fonds bahreïnien (Investcorp) via la création d’une holding (Autodis) dans laquelle se trouve logée la dette (mix de dettes sécurisée détenue par un pool bancaire et de dette obligataire détenue conjointement par des investisseurs institutionnels et des investisseurs privés). Autodis est elle-même détenue par une seconde entité holding (Part Holding) ayant participé au financement de l’acquisition d’Autodistribution par l’intermédiaire d’un crédit-vendeur matérialisé par un emprunt obligataire.
Malgré une position de leader sur son marché, Autodistribution anticipe des difficultés financières à la fin de l’année 2008, conséquences des effets brutaux de la crise financière sur le secteur automobile européen. Dans ce contexte, les prévisions d’exploitation de l’entreprise se dégradent brutalement, ce qui conduit les dirigeants à émettre des craintes quant à la capacité de remboursement de la société vis-à-vis de ses créanciers. De plus, durant cette même période, l’entreprise est confrontée à un second problème : la mise en œuvre de la Loi de modernisation économique (LME). La LME impose un raccourcissement des délais de paiement interentreprises. La conséquence de la LME est une augmentation du besoin de financement de l’activité de l’ordre de 70 millions d’euros. La combinaison de ces deux facteurs exogènes (l’un lié au contexte économique, l’autre à des dispositions législatives) entraîne le groupe Autodistribution dans une importante crise de liquidités.
Le recours à la sauvegarde pour Autodistribution. Devant l’ampleur des difficultés financières (et l’apparition de premiers défauts sur les contrats de dettes), les dirigeants d’Autodistribution décident de placer l’entité opérationnelle ainsi que les deux holdings en procédure amiable (mandat ad hoc) afin d’évaluer les modalités d’une renégociation des contrats de dette sécurisée. Cependant, l’apport en capital envisagé par l’arrivée d’un nouvel investisseur se révèle insuffisant pour assurer la pérennité financière de l’entreprise : une offre d’échange « dette contre capital » est alors lancée sur le financement obligataire afin de diminuer la pression financière sur Autodistribution. La renégociation s’avère complexe et marque les limites du simple mandat ad hoc. La sauvegarde, en assouplissant les règles de vote, se présente alors comme la solution la plus avantageuse.
Le groupe entreprend alors de négocier out of court l’échange avec les créanciers institutionnels, principaux détenteurs de la dette obligataire, en vue d’obtenir un accord capable d’être étendu à la masse des obligataires au travers de l’ouverture de la procédure de sauvegarde[15]. Le 18 février 2009, Autodistribution ouvre des procédures de sauvegarde sur les trois entités (Autodistribution, Autodis et Parts Holding). Le 26 février 2009, le plan d’échange dette contre capital est signé avec les investisseurs institutionnels et est rendu public le 2 mars 2009. Le projet de plan est alors transmis au tribunal, et est voté dès le 20 mars 2009. Le 6 avril 2009, soit environ 7 semaines après l’ouverture, sont rendus les jugements arrêtant les plans sur les différentes entités. Le 21 avril 2009, les procédures sont officiellement fermées. Au final, le plan proposé aura permis au groupe Autodistribution de réduire considérablement ses dettes (de 670 millions d’euros à 140 millions d’euros) en contrepartie de l’entrée au capital d’investisseurs financiers à hauteur de 18 %.
2. Discussion sur les premiers exemples de sauvegarde en France
Présentation du cas Technicolor (ex-Thomson). Un autre cas symptomatique du recours à la sauvegarde en France est celui de l’entreprise Technicolor, intervenant sur le secteur de l’audiovisuel. Malgré d’importantes restructurations opérationnelles (cessions multiples de filiales, réduction de près de deux tiers des effectifs, réorientation du cœur de métier) intervenues suite au désengagement de l’État, l’entreprise connaît de grandes difficultés au cours de la seconde moitié des années 2000, conséquence d’une forte érosion de son activité (baisse du chiffre d’affaires annuel de 43 % entre 2003 et 2008) ne permettant plus de faire face au niveau d’endettement engagé (endettement net estimé à 2 milliards d’euros en 2008). Avec des pertes nettes de 2 milliards d’euros (dont 1,3 milliard de pertes d’exploitation) pour l’exercice fiscal 2008, l’entreprise n’est plus en mesure d’assurer sa pérennité et se trouve contrainte d’entamer une restructuration urgente de son passif constitué de dettes bancaires et obligataires.
Le recours à la sauvegarde pour Technicolor. Dès le début de l’année 2009 (et l’apparition des premiers défauts de paiement) Technicolor ouvre une phase de négociation privée avec ses principaux créanciers. Technicolor envisage notamment une diminution de 45 % de sa dette brute (réduction de 2,9 milliards d’euros à 1,55 milliard d’euros) par la voie de conversions de dettes contre du capital et d’obligations remboursables en actions (ORA). Le 24 juillet 2009, les modalités de ce plan sont acceptées par une majorité (plus des deux tiers) des créanciers détenteurs de la dette senior (établissements bancaires). Néanmoins, Technicolor se trouve confronté à l’incapacité de réunir une majorité suffisante auprès de la masse des obligataires, en raison de difficultés techniques à identifier une grande partie des détenteurs de ces obligations. Devant l’impossibilité d’obtenir un accord suffisant avant la fin de la période d’acceptation du plan[16], les dirigeants obtiennent l’ouverture d’une procédure de sauvegarde sur l’entité holding le 30 novembre 2009, afin d’obliger les créanciers à se prononcer sur le plan établi. À défaut d’accord, Technicolor prévoit de demander au tribunal l’étalement des dettes sur une période de dix ans, comme le lui permet la loi[17].
Les 21 et 22 décembre 2009, les comités de créanciers constitués (créanciers bancaires, obligataires et fournisseurs) sont appelés à se prononcer sur le plan de restructuration rendu public le 9 décembre 2009. Le 21 décembre 2009, Technicolor obtient l’adhésion de 100 % des créanciers bancaires et des fournisseurs. Le 22 décembre 2009, les créanciers obligataires se prononcent en faveur du plan à la majorité requise (98,77 % en valeur de la dette[18]). Le 27 janvier 2010, l’assemblée des actionnaires est convoquée afin de donner son approbation au plan dans la mesure où celui-ci entraîne, au travers de la conversion dette contre capital, une dilution de l’actionnariat historique. Le plan est finalement entériné par le tribunal de Commerce le 17 février 2010, mettant ainsi fin à la période d’observation, soit environ 12 semaines après l’ouverture de la procédure. Le premier acte de la restructuration financière intervient le 26 mai 2010 avec l’émission des nouvelles actions et des ORA en contrepartie des dettes.
2. Discussion sur les premiers exemples de sauvegarde en France
Les deux cas évoqués témoignent donc de la possibilité d’initier une sauvegarde en France, possibilité offerte par la souplesse d’ouverture que le législateur a souhaité conférer à la procédure de sauvegarde. Dans ces deux cas, la difficulté survient dans un contexte économique dégradé pour des entreprises fortement endettées. Cependant, l’origine de la difficulté économique est différente dans chacun de ces cas : pour Autodistribution, il s’agit principalement de facteurs exogènes (la crise financière et ses conséquences sur le secteur automobile) dont l’impact est supposé temporaire et qui ne sauraient traduire à eux seuls une réelle remise en cause des capacités de l’entreprise à restaurer à court terme sa rentabilité économique. À l’inverse, la difficulté rencontrée par Technicolor semble tenir davantage d’une perte durable de rentabilité économique, conséquence de profondes mutations opérationnelles engagées dans les années 2000, lesquelles font encore aujourd’hui peser des doutes quant à la pérennité de l’activité. Ainsi, et contrairement à ce qui a pu être généralement observé dans le contexte américain, la sauvegarde française semble pouvoir être invoquée par des entités dont la viabilité économique est incertaine. Cet état de fait peut trouver une première explication dans l’orientation particulière du droit français, dont l’une des spécificités tient à la priorité donnée au volet social, considération dominante dans toute décision de justice en matière de traitement de la difficulté. Ainsi, en acceptant de valider rapidement le plan financier proposé par Technicolor, le tribunal a certainement souhaité éviter que l’extension des difficultés puisse porter un préjudice supplémentaire à l’emploi d’une société qui avait déjà procédé à des fortes réductions d’effectifs.
Sur le plan technique, ces deux sauvegardes présentent une similitude importante. En effet, la présence de dette publique (obligations) a constitué un obstacle majeur à la restructuration purement privée. Du fait de difficultés à obtenir l’adhésion de catégories distinctes d’obligataires (Autodis) ou d’obstacles à la réunion de la masse des obligataires (Technicolor), les deux entités se sont trouvées contraintes de recourir à une solution juridique, confirmant le rôle de la sauvegarde lorsqu’il existe des problèmes de coordination des créanciers. En outre, la flexibilité attribuée à la sauvegarde a permis d’une part, une gestion optimale du calendrier de la restructuration par les équipes dirigeantes et, d’autre part, une limitation de la baisse de la valeur de la firme en raison du faible temps passé devant la juridiction.
Ces deux exemples montrent donc que les modalités encadrant la sauvegarde constituent un terrain juridique propre à la développer en France. Néanmoins, le législateur a souhaité donner une impulsion supplémentaire à ce type d’outil, notamment par le biais de l’institution d’une nouvelle modalité de sauvegarde, la Sauvegarde financière accélérée (SFA). C’est l’objet du point suivant.
III. La Sauvegarde financière accélérée
Instituée en 2010[19], la SFA complète l’arsenal juridique français en matière de traitement de la difficulté[20]. À l’instar de la sauvegarde, la SFA est essentiellement préventive, dans la mesure où, comme au sein de la sauvegarde, l’entreprise n’est pas en cessation de paiement et que le dirigeant garde son pouvoir de direction. Néanmoins, la SFA se démarque de la sauvegarde sur un point essentiel. En effet, la SFA ne peut être engagée que si le débiteur est déjà engagé dans un processus de conciliation (en d’autres termes, si le débiteur a déjà commencé des négociations en amont avec ses créanciers). Cette condition introduit de fait la notion de prepack ce qui n’est pas de cas dans la sauvegarde[21]. La SFA est donc un processus en deux temps (1.) qui interroge les chercheurs et les praticiens sur ses avantages et limites (2.).
1. Un processus en deux temps
À la manière de la sauvegarde, la SFA est caractérisée par l’enchaînement de deux phases distinctes. La première phase est constituée par l’ouverture obligatoire d’une procédure de conciliation[22]. Au cours de cette procédure non publique, l’objectif est d’obtenir, sous l’égide d’un conciliateur, l’adhésion d’une majorité[23] de créanciers financiers autour d’un plan de restructuration de la dette. En ce sens, il est possible de considérer que le droit français va plus loin que le droit américain, dans la mesure où il est conféré au tribunal une première mission d’assistance au débiteur destinée à faciliter le jeu des négociations privées, notamment en cherchant à lever les éventuels obstacles de coordination. Il est important de noter que la SFA se distingue également de la sauvegarde traditionnelle en faisant uniquement intervenir les créanciers financiers dans le processus : les créanciers d’exploitation sont ainsi exclus[24], l’objectif étant de permettre au débiteur de conserver des conditions habituelles d’exploitation.
Dès lors que le débiteur parvient à obtenir un appui suffisant de la part des créanciers, le plan est déposé au tribunal concomitamment à la demande d’ouverture de la SFA. Cependant, cette ouverture – constituant la seconde phase de la SFA – est également subordonnée à des critères de taille : en effet, seules les entreprises générant un chiffre d’affaires de plus de 20 millions d’euros et comptant plus de 150 salariés sont susceptibles d’avoir recours à cette solution. La satisfaction de ces critères se fait au niveau social (et non sur la base de comptes consolidés). Cette caractéristique réduit drastiquement le public éligible et pose plus particulièrement le problème des holdings, au niveau desquelles est généralement logée la dette financière mais qui, sauf cas exceptionnel, ne satisfont pas aux critères mentionnés. Cette seconde phase est dominée par un impératif de promptitude : la procédure est ouverte pour une durée initiale d’un mois[25] (contre six mois pour la sauvegarde). La phase publique de la SFA n’existe donc que pour permettre de donner un cadre juridique au vote du plan et à sa validation par le tribunal (entraînant de fait son opposabilité aux tiers). Le jugement de validation du plan clôt la procédure et fait débuter la période de mise en œuvre des termes négociés.
2. Discussion sur la SFA
La SFA constitue donc la reconnaissance du principe même du prepack (faillite préemballée) par la législation française, et s’adresse particulièrement aux entités dont le poids de la dette est devenu la principale source de difficultés. En introduisant une durée de procédure volontairement raccourcie, le législateur impose à l’entité de mener ex ante les débats avec les créanciers (principe confirmé par l’obligation d’ouvrir une conciliation préalable). Néanmoins, des exemples de sauvegarde prouvent qu’il est possible de mener une procédure à son terme bien avant l’expiration de la période d’observation. En ce sens, la SFA ne permet pas nécessairement un traitement plus rapide de la difficulté par rapport à la sauvegarde. Par ailleurs, l’exclusion des créanciers d’exploitation permet à la SFA de se démarquer de la sauvegarde : en évitant d’imposer aux fournisseurs un gel de leurs créances antérieures, la SFA permet au débiteur de conserver des relations normales avec ses créanciers d’exploitation, relations dont la dégradation pourrait avoir des conséquences regrettables sur l’activité de l’entreprise (raccourcissement, total ou partiel, des délais de paiement jusqu’alors accordés).
La SFA souffre néanmoins, dans ses conditions actuelles d’exercice, de certains écueils. Son ouverture est subordonnée à des critères de taille (20 millions de chiffre d’affaires et 150 salariés) qui la rendent difficilement applicable aux entreprises dont elle est théoriquement la principale destinataire d’autant que l’appréciation de ces seuils se fait au niveau social[26]. Ainsi, les holdings (notamment les holdings d’acquisition), dans lesquelles la dette est fréquemment située, ne peuvent que très rarement satisfaire au critère d’effectifs. De même, le critère d’activité exclut de fait la grande majorité des PME, pourtant constitutives de la majorité du tissu économique français. À l’inverse, l’ouverture d’une sauvegarde n’est subordonnée à aucun critère de taille. Enfin, l’introduction d’une nouvelle modalité risque de nuire à la lisibilité du droit français des entreprises en difficulté, en portant à six le nombre de procédures disponibles. Une interrogation d’autant plus légitime que la sauvegarde peine encore à trouver sa place : si les ouvertures de sauvegarde sont sur une tendance de croissance (512 ouvertures en 2007 contre 1419 en 2011[27]), force est de constater que le recours reste marginal en comparaison avec les procédures traditionnelles : en 2011, les sauvegardes ne représentent que 2,4 % des procédures ouvertes7. Le tableau 2 présente de façon synthétique les principales caractéristiques de la SFA en mettant en relief ses principaux traits et limites.
Conclusion
Apparues très récemment en France, la sauvegarde et la SFA constituent des modes de traitement de la difficulté des entreprises fondé sur l’hybridation des voies traditionnelles de résolution (private workout et procédures collectives). La sauvegarde s’adresse tout particulièrement aux entreprises dans l’incapacité de mener à terme une négociation privée en raison de résistances d’une minorité de créanciers. L’existence d’une procédure judiciaire au sein de la sauvegarde permet, en imposant un traitement collectif au sein de chaque classe de créanciers, de contourner ces blocages. En s’assurant, avant l’ouverture de la phase judiciaire, du soutien d’une majorité de créanciers, le débiteur peut espérer une procédure formelle courte, et donc une réduction des coûts engagés et subis. Ce caractère hybride se traduit également par l’observation logique de performances médianes en termes de résolution de la difficulté. Néanmoins, s’agissant d’évolutions récentes, des études approfondies devront être menées afin d’en évaluer la pertinence et les performances, notamment en comparaison avec les travaux menés jusqu’ici sur le prepack américain. Plusieurs pistes peuvent être envisagées. La première concerne les facteurs favorisant la sauvegarde. Comparativement au prepack les facteurs de difficulté financière (Chatterjee et al., 1996), de performance (Carapeto, 2005 ; Ayotte et Skeel, 2006), d’endettement (Chatterjee et al., 1996 ; Adler et al., 2006), de coordination et de type de créanciers (Tashjian et al. 2000, Ivashina et al., 2011) ou encore de fiscalité (Betker, 1995) sont-ils aussi prégnants en France qu’aux États-Unis ? Deuxièmement, nous manquons de recul et d’études sur les performances des opérations de sauvegarde. Plusieurs questions restent encore en suspens, en particulier l’efficience économique de la sauvegarde (Vermeille et François, 2012). Par ailleurs, outre les coûts de ces opérations toujours difficilement mesurables (Betker, 1995, Lubben, 2000 ; Tashjian et al., 2000), une question sans réponse est le devenir des sociétés sorties de la sauvegarde et leurs performances ultérieures. Là encore, les seules études sont l’œuvre de chercheurs ayant travaillé sur le marché américain (Eberhart et al., 1999 ; Hao, 2005 ; LoPucki et Doherty, 2002, Outecheva, 2007) et portent sur les prepacks. L’ensemble de ces pistes non exhaustives sont sources de travaux empiriques nécessaires à la mesure de la sauvegarde et de la SFA en France.
[1] Loi Perben II dite Loi sur la sauvegarde des entreprises (2005).
[2] On pourra se référer à l’étude de La Porta et al. (1998) (LLSV par la suite) sur le sujet. Cette étude a cependant fait l’objet de vives critiques portant notamment sur les critères et indicateurs utilisés, souvent jugés partiels et fondés sur une perception subjective de la notion de performance dans le cadre du traitement de la difficulté des entreprises.
En France, le taux de liquidation des entreprises en difficulté (défini comme le pourcentage d’entreprises ouvrant une procédure collective (redressement ou liquidation) avoisine les 90 % en 2005 (Haravon, 2010). Ce taux est néanmoins comparable à celui observé sur la même période au Royaume-Uni, pourtant considéré comme un modèle performant par LLSV (1998).
[3] L’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation ne peut intervenir que lorsque la difficulté est comptablement avérée au travers du critère de cessation des paiements, défini comme « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible » (Art. 631-1 – Code de Commerce).
[4] Le plan de réorganisation est conditionné à la capacité de l’entreprise à dégager une rentabilité suffisante pour assurer sa pérennité.
[5] Le vote de l’accord peut se faire en amont ou en aval. On parle alors de prepack post ou pré-voté.
[6] Il est important de noter que la difficulté financière doit toujours être mise en perspective avec la rentabilité économique de l’entreprise. En d’autres termes, la firme se doit de dégager une rentabilité économique suffisante pour pouvoir faire face à ses engagements à moyen et long terme (Capareto, 2005).
[7] La règle de la majorité disparaît au profit d’une double majorité : deux tiers des créances et la moitié des créanciers en têtes.
[8] Renouvelable deux fois sur décision du tribunal.
[9] La nomination d’un administrateur (dont la fonction, définie par le tribunal, varie de l’assistance à la surveillance) peut être décidée, notamment si l’entreprise dégage un chiffre d’affaires supérieur à 3 millions d’euros et emploie plus de 20 salariés.
[10] Le Code de commerce prévoit deux modalités de consultation des créanciers suivant des critères de taille de l’entreprise. Dans le cas général, le débiteur consulte individuellement chaque créancier. Cependant, dès lors que l’entreprise dégage un chiffre d’affaires supérieur à 20 millions d’euros ou emploie plus de 150 salariés, deux comités de créanciers doivent être constitués : l’un regroupant les établissements de crédit, l’autre les fournisseurs d’exploitation représentant au moins 3% du total des dettes. En cas de dette obligataire, une Assemblée Générale unique est convoquée pour participer à l’élaboration du plan.
[11] La jurisprudence a notamment considéré comme difficultés de nature « réelle et sérieuse » (Voinot, 2007) :
– une baisse de 20 % du chiffre d’affaires sur deux mois consécutifs avec refus de financement par les banques ;
– une hausse substantielle de la concurrence combinée à la perte de deux clients importants.
[12] Le juge-commissaire est un organe de la procédure de sauvegarde en charge de la représentation des intérêts des créanciers lors des phases d’élaboration et d’application du plan.
[13] Certaines juridictions étatiques sont ainsi jugées plus ou moins favorables aux intérêts du débiteur. La cour du Delaware, dont les décisions ont souvent été considérées comme particulièrement favorables au débiteur, a ainsi attiré de nombreuses entreprises en difficulté (LoPucki et Whitford, 1991 ; Rasmussen et Thomas, 2000).
[14] Deux procédures amiables existent en France, ouvertes à la demande exclusive du débiteur :
– le mandat ad’hoc : le tribunal peut nommer un mandataire auquel est attribué un rôle d’assistance dans la négociation avec les créanciers. La procédure est souple et reste totalement confidentielle.
– la conciliation : le tribunal nomme un conciliateur dont le rôle est d’assister l’entreprise dont la difficulté est pleinement avérée (possibilité d’être en cessation des paiements depuis moins de 45 jours). Après consultation des parties prenantes, un accord est rédigé. Celui-ci peut rester confidentiel ou être homologué par le Tribunal (avec publication et opposabilité aux cocontractants).
[15] L’échange proposé par Autodistribution parvient à réunir l’adhésion de la majorité requise en valeur (2/3) par la voie des obligataires institutionnels mais se heurte au refus des obligataires privés (représentant plus de la moitié des détenteurs en têtes). Afin de contourner cette nouvelle difficulté en accédant aux revendications des obligataires privés, le groupe a eu recours à un traitement différencié au sein de la masse des obligataires, autorisé par l’ordonnance de 2008 qui avance que ce recours peut survenir si : « les circonstances l’exigent ».
[16] « C’était le seul moyen juridique qui existe qui nous permet d’identifier et d’obliger nos créditeurs à se présenter et à voter. Nous avons essayé pendant quatre mois une méthode consensuelle et nous sommes arrivés à la conclusion que cette approche ne pouvait pas fonctionner. » Frédéric Rose, P-DG – LePoint.fr, 1er décembre 2009.
[17] Article L. 626-12 Code de commerce.
[18] Décision contestée via appel interjeté le 23 février 2010 par 10 détenteurs d’obligations n’ayant pas pris part au vote. Néanmoins, le pourcentage de détention (environ 16 %) de ces obligataires a été considéré comme insuffisant pour remettre en cause le vote (v. Cour de cassation – Chambre commerciale – 21 février 2012).
[19]Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (Nouveaux Articles L. 628-1 à L. 628-7 du Code de commerce).
[20] La procédure de SFA peut être ouverte si l’entreprise :
– est engagée dans une procédure de conciliation et, sans être en cessation de paiements, connaît des difficultés qu’elle ne peut pas surmonter seule ;
– justifie de la certification de ses comptes par un commissaire aux comptes ou par un expert-comptable ;
– a élaboré un projet de plan visant à assurer sa pérennité et susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des banques pour rendre vraisemblable son adoption dans un délai de 2 mois.
[21] La sauvegarde peut être ouverte sans que des discussions avec les créanciers soient préalablement engagées.
[22] Si le débiteur se trouve en état de cessation des paiements au cours de cette phase de conciliation, le recours à la SFA devient impossible, et la procédure est susceptible d’être requalifiée en redressement ou liquidation sur appréciation du tribunal.
[23] Les règles sont ici les mêmes qu’en Chapter 11 ou en sauvegarde, à savoir une double majorité représentant les deux tiers en valeur de la dette et la moitié en têtes au sein de chacune des classes de créanciers constituées pour les besoins de la procédure.
[24] En ce sens, le législateur se détache du dogme de collectivité dans le traitement des créanciers, principe jusqu’alors incontournable dans le droit des entreprises en difficulté.
[25] Renouvelable une fois sur décision du tribunal.
[26] Le droit français se heurte à l’absence de définition claire de la notion de « groupe ».
[27] Source : « Bilan 2011 – Défaillances et sauvegarde d’entreprises en France », Altares.