La procédure de sauvegarde et de sauvegarde financière accélérée

Banque &amp; Droit Hors-s&eacute;rie septembre 2013 Philippe du Jardin Professeur Edhec Business School Julien Regner Le droit fran&ccedil;ais conna&icirc;t depuis quelques ann&eacute;es une r&eacute;orientation profonde en faveur d'un traitement proactif de la difficult&eacute; des entreprises. Cette r&eacute;orientation s&rsquo;est mat&eacute;rialis&eacute;e r&eacute;cemment par l'introduction d'une nouvelle proc&eacute;dure inspir&eacute;e du Chapter 11 am&eacute;ricain. Cette proc&eacute;dure appel&eacute;e &laquo; sauvegarde &raquo;[1] r&eacute;sulte des recommandations du rapport Doing Business 2004 &eacute;mis par la Banque Mondiale[3]. Alors que les proc&eacute;dures traditionnelles (redressement judiciaire et liquidation judiciaire, ci-apr&egrave;s RJ et LJ) rev&ecirc;tent un aspect essentiellement curatif[3], la sauvegarde se veut essentiellement une incitation forte &agrave; la pr&eacute;vention de la difficult&eacute; et s&rsquo;inspire en grande partie du Chapter 11. Au-del&agrave;, l&rsquo;introduction d&rsquo;une proc&eacute;dure de Sauvegarde financi&egrave;re acc&eacute;l&eacute;r&eacute;e (SFA) vise &agrave; compl&eacute;ter l&rsquo;arsenal, d&eacute;j&agrave; important, du traitement de la difficult&eacute;. Notre propos s&rsquo;articulera autour de 3 points. La premi&egrave;re partie traitera de la description de la proc&eacute;dure de sauvegarde et de sa mise en perspective avec les prepacks am&eacute;ricains (I.). La deuxi&egrave;me partie sera consacr&eacute;e &agrave; l&rsquo;utilisation r&eacute;cente de la sauvegarde en France (II.). Enfin, nous aborderons la description de la SFA et les enjeux li&eacute;s &agrave; cette nouvelle proc&eacute;dure (III.). I. La proc&eacute;dure de sauvegarde, un prepack &agrave; la fran&ccedil;aise La proc&eacute;dure de sauvegarde a &eacute;t&eacute; initi&eacute;e r&eacute;cemment en France. Elle puise sa source dans la prepack am&eacute;ricain (1.). Nous aborderons ensuite ses caract&eacute;ristiques (2.) avant de les mettre en perspective avec celles du Chapter 11 (3.). 1. Le prepack : d&eacute;finition, &eacute;mergence et d&eacute;terminants Nous aborderons tout d&rsquo;abord le principe du prepack (1.1.) avant de nous focaliser sur son &eacute;volution et ses d&eacute;terminants (1.2.). 1.2. &Eacute;mergence et d&eacute;terminants Le prepack est un montage juridique destin&eacute; &agrave; trouver des solutions &agrave; la difficult&eacute; rencontr&eacute;e par les entreprises. Cette proc&eacute;dure est &agrave; l&rsquo;initiative des dirigeants. Elle se d&eacute;roule en deux phases. Dans un premier temps, l&rsquo;entreprise va engager une ren&eacute;gociation priv&eacute;e (private workout) avec ses principaux cr&eacute;anciers pour tenter d&rsquo;&eacute;laborer un plan de r&eacute;organisation[4]. Dans un second temps, une proc&eacute;dure collective est ouverte &agrave; l&rsquo;issue de laquelle l&rsquo;accord est valid&eacute;. Cette seconde phase pr&eacute;sente un double int&eacute;r&ecirc;t. Premi&egrave;rement, elle permet au cr&eacute;ancier de demander une expertise sur la valeur r&eacute;elle de la soci&eacute;t&eacute; ce qui r&eacute;duit les probl&egrave;mes d&rsquo;asym&eacute;trie d&rsquo;information entre d&eacute;biteur et cr&eacute;anciers (Jensen et Meckling, 1976 ; Gilson et al., 1990). Deuxi&egrave;mement, elle oblige &agrave; acter un accord qui lie tous les cr&eacute;anciers[5]. La proc&eacute;dure permet donc de &laquo; forcer &raquo; un traitement collectif puisque l&rsquo;unanimit&eacute; dispara&icirc;t au profit d&rsquo;une majorit&eacute; simple de cr&eacute;anciers repr&eacute;sentant les deux tiers des cr&eacute;ances. 2. Ouverture et d&eacute;roulement de la sauvegarde Le premier cas de prepack significatif a &eacute;t&eacute; celui de la Crystal Oil (Tashjian et al., 1996). Ce ph&eacute;nom&egrave;ne a pris son ampleur dans les ann&eacute;es 1990. Outecheva (2007) montre que 20,9 % des Chapter 11 ont &eacute;t&eacute; pr&eacute;c&eacute;d&eacute;s par un prepack en 1993. Baird et Rasmussen (2003) confirment ce premier r&eacute;sultat et font ressortir qu&rsquo;un quart des entreprises en Chapter 11 ont eu recours &agrave; un prepack en 2002. Ce d&eacute;veloppement des prepacks trouve sa source dans l&rsquo;augmentation de l&rsquo;endettement des entreprises suite &agrave; l&rsquo;acc&eacute;l&eacute;ration des LBO dans les ann&eacute;es 1990 (Kirschner et al., 1991). Afin de faire face &agrave; des difficult&eacute;s, les d&eacute;biteurs se doivent d&rsquo;une part, de d&eacute;celer au plus vite les facteurs de risques et, d&rsquo;autre part, d&rsquo;associer l&rsquo;ensemble des cr&eacute;anciers. Ces deux &eacute;l&eacute;ments sont les facteurs de r&eacute;ussite indispensables &agrave; toute ren&eacute;gociation. Les caract&eacute;ristiques du prepack tiennent compte de ces deux facteurs. En effet, en permettant une ren&eacute;gociation priv&eacute;e, les diff&eacute;rentes parties prenantes peuvent chercher, en amont, une solution &agrave; la difficult&eacute;[6], solution d&rsquo;autant plus ais&eacute;e &agrave; obtenir que la firme n&rsquo;est pas encore dans une situation critique. La seconde caract&eacute;ristique essentielle au prepack est son caract&egrave;re hybride (en ce sens qu&rsquo;elle allie ren&eacute;gociation priv&eacute;e et proc&eacute;dure collective). Le succ&egrave;s d&rsquo;une ren&eacute;gociation priv&eacute;e est conditionn&eacute; par l&rsquo;implication et la coordination des cr&eacute;anciers (McConnell et Servaes, 1991 ; Gilson et al., 1990). N&eacute;anmoins leurs int&eacute;r&ecirc;ts sont divergents en fonction des garanties qu&rsquo;ils d&eacute;tiennent. Ainsi, Gilson et al. (1990) mettent en &eacute;vidence qu&rsquo;il est d&rsquo;autant plus difficile de trouver un accord que la dette est publique. C&rsquo;est pourquoi, le prepack en permettant, sous l&rsquo;&eacute;gide de la cour, &agrave; &laquo; forcer &raquo; l&rsquo;accord[7], conduit &agrave; r&eacute;solution plus rapide de la difficult&eacute; financi&egrave;re. 3. Comparaison entre sauvegarde et du prepack &Agrave; la diff&eacute;rence des proc&eacute;dures classiques (RJ et LJ), l&rsquo;ouverture d&rsquo;une proc&eacute;dure de sauvegarde exclut l&rsquo;existence d&rsquo;une situation d&rsquo;insolvabilit&eacute; (mat&eacute;rialis&eacute;e par la cessation des paiements). L&agrave; o&ugrave; les proc&eacute;dures classiques ne peuvent intervenir que lorsque la difficult&eacute; se trouve &agrave; un stade avanc&eacute;, la sauvegarde peut &ecirc;tre engag&eacute;e d&egrave;s lors que le d&eacute;biteur est en mesure de justifier de &laquo; difficult&eacute;s qu&rsquo;il n&rsquo;est pas en mesure de surmonter &raquo; (ordonnance du 18 d&eacute;cembre 2008). La sauvegarde est une proc&eacute;dure de nature collective. Elle est articul&eacute;e en deux phases. Le jugement d&rsquo;ouverture marque le d&eacute;but de la &laquo; p&eacute;riode d&rsquo;observation &raquo;. Cette derni&egrave;re est destin&eacute;e &agrave; permettre au d&eacute;biteur &ndash; alors plac&eacute; sous protection judiciaire &ndash; de mener un certain nombre de travaux d&rsquo;inventaire (cr&eacute;ances ant&eacute;rieures au jugement d&rsquo;ouverture, actifs susceptibles de faire l&rsquo;objet de revendication, etc.). Pendant cette premi&egrave;re phase d&rsquo;une dur&eacute;e initiale de 6 mois[8], le dirigeant est laiss&eacute; en fonction et conserve toute discr&eacute;tion sur les affaires courantes de l&rsquo;entreprise[9]. Il cherche en particulier &agrave; engager des n&eacute;gociations avec les cr&eacute;anciers afin d&rsquo;obtenir les concessions n&eacute;cessaires &agrave; la continuation[10]. &Agrave; l&rsquo;issue de la p&eacute;riode d&rsquo;observation, un projet de plan doit &ecirc;tre pr&eacute;sent&eacute; au tribunal. Ce dernier statue sur la validit&eacute; de l&rsquo;accord et sur le respect des int&eacute;r&ecirc;ts de chacune des parties prenantes. &Agrave; d&eacute;faut d&rsquo;accord, le tribunal peut requalifier la proc&eacute;dure en RJ. &Agrave; l&rsquo;inverse, lorsque le plan est valid&eacute;, la p&eacute;riode d&rsquo;observation s&rsquo;&eacute;teint et commence alors la phase de restructuration durant laquelle les modalit&eacute;s ent&eacute;rin&eacute;es entrent en application. 1. Exemples de sauvegarde &agrave; la fran&ccedil;aise La proc&eacute;dure de sauvegarde puise sans ambigu&iuml;t&eacute; son inspiration dans les modalit&eacute;s du prepack. Toutes deux sont ainsi fond&eacute;es sur un traitement pr&eacute;coce de la difficult&eacute;, dont l&rsquo;enjeu est de permettre de limiter l&rsquo;&eacute;rosion de valeur li&eacute;e aux difficult&eacute;s de l&rsquo;entreprise. Les similitudes. La sauvegarde pr&eacute;sente quatre grandes similitudes avec le prepack. Premi&egrave;rement ; l&rsquo;ouverture de la sauvegarde, &agrave; l&rsquo;instar du prepack, doit &ecirc;tre engag&eacute;e par des entreprises encore in bonis, mais pr&eacute;sentant des perspectives de difficult&eacute;s &laquo; r&eacute;elles et s&eacute;rieuses &raquo;[11]. Deuxi&egrave;mement, comme pour le prepack, l&rsquo;ouverture d&rsquo;une proc&eacute;dure de sauvegarde rel&egrave;ve exclusivement de la discr&eacute;tion du dirigeant. Cette disposition r&eacute;sulte du fait que celui-ci est suppos&eacute; disposer de l&rsquo;information la plus &eacute;tendue sur l&rsquo;entreprise et sur ses atouts pour surmonter les difficult&eacute;s &agrave; venir. C&rsquo;est pourquoi, les dispositions de la sauvegarde visent &agrave; la protection du dirigeant : impossibilit&eacute; d&rsquo;inclure une cession &agrave; un tiers dans le plan de sauvegarde, impossibilit&eacute; de pr&eacute;voir son &eacute;viction, immunit&eacute; concernant d&rsquo;&eacute;ventuelles fautes de gestion&hellip; Ces dispositions visent d&rsquo;une part, &agrave; r&eacute;duire les incitations dilatoires li&eacute;es &agrave; la reconnaissance de l&rsquo;&eacute;chec qui peuvent peser sur le dirigeant (Tavakolian, 1995 ; Voinot, 2007), et, d&rsquo;autre part, &agrave; inciter le dirigeant &agrave; d&eacute;clencher le processus le plus rapidement possible (maintien &agrave; ses fonctions, priorit&eacute; sur la r&eacute;daction d&rsquo;un plan). Troisi&egrave;mement, les deux proc&eacute;dures ont &eacute;galement pour effet de placer le d&eacute;biteur dans une situation de protection judiciaire, notamment en suspendant les poursuites &agrave; son encontre et en gelant les dettes ant&eacute;rieures au jugement d&rsquo;ouverture. Quatri&egrave;mement, les conditions de vote du plan (2/3 de la cr&eacute;ance d&eacute;tenue par chaque classe, 1/2 en t&ecirc;tes) sont identiques entre les deux l&eacute;gislations. Des construits juridiques diff&eacute;rents. Cependant, il ne faut oublier que ces deux proc&eacute;dures reposent sur des construits juridiques diff&eacute;rents (Common Law pour la l&eacute;gislation am&eacute;ricaine, Civil Law pour la l&eacute;gislation fran&ccedil;aise), ce qui am&egrave;ne un certain nombre de diff&eacute;rences marqu&eacute;es, notamment en ce qui concerne l&rsquo;implication de la juridiction. Si, aux &Eacute;tats-Unis, le tribunal joue essentiellement un r&ocirc;le d&rsquo;arbitrage, laissant les parties contractualiser librement (avec n&eacute;anmoins la possibilit&eacute; d&rsquo;imposer un plan par voie de Cram Down, modalit&eacute; rarement usit&eacute;e dans les faits), la sauvegarde attribue un r&ocirc;le plus important &agrave; la cour. Ainsi, des organes judiciaires charg&eacute;s d&rsquo;assister, surveiller et/ou contr&ocirc;ler la proc&eacute;dure sont nomm&eacute;s syst&eacute;matiquement (juge-commissaire[12] et administrateur judiciaire) par le tribunal fran&ccedil;ais. &Agrave; l&rsquo;inverse, le recours aux auxiliaires de justice est beaucoup plus restreint aux &Eacute;tats-Unis. Le lieu d&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure est un aspect important aux &Eacute;tats-Unis dont la l&eacute;gislation repose sur une approche jurisprudentielle : le traitement accord&eacute; au d&eacute;biteur sera ainsi tr&egrave;s diff&eacute;rent d&rsquo;une cour &agrave; l&rsquo;autre[13]. En France, la r&eacute;f&eacute;rence &agrave; un code juridique unique est suppos&eacute;e permettre un traitement identique quel que soit le lieu d&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure. Enfin, la dimension sociale, h&eacute;ritage de l&rsquo;histoire fran&ccedil;aise, est encore tr&egrave;s pr&eacute;sente dans le traitement de la difficult&eacute;, comme en t&eacute;moignent les objectifs de &laquo; poursuite de l&rsquo;activit&eacute; de l&rsquo;entreprise et maintien de l&rsquo;emploi &raquo; conf&eacute;r&eacute;s &agrave; la sauvegarde par le Code de Commerce (Art. L. 620-1). Cela est mat&eacute;rialis&eacute; par un droit de contr&ocirc;le de la proc&eacute;dure par les organes de repr&eacute;sentation du personnel et la mise en avant des aspects sociaux dans l&rsquo;approbation finale du plan par le tribunal saisi. Le tableau 1 pr&eacute;sente de fa&ccedil;on synth&eacute;tique les similitudes et les diff&eacute;rences entre sauvegarde et prepack. &Agrave; l&rsquo;issue de cette premi&egrave;re partie destin&eacute;e &agrave; comparer le syst&egrave;me am&eacute;ricain et fran&ccedil;ais, il convient de chercher, d&rsquo;une part, &agrave; comprendre les op&eacute;rations r&eacute;centes sur le cas fran&ccedil;ais, et, d&rsquo;autre part, &agrave; mettre en &eacute;vidence les avantages et faiblesses de la sauvegarde en France. C&rsquo;est l&rsquo;objet de la seconde partie. III. La Sauvegarde financi&egrave;re acc&eacute;l&eacute;r&eacute;e L&rsquo;un des apports majeurs de la proc&eacute;dure de sauvegarde est la possibilit&eacute; de conduire des prepacks (faillites pr&eacute;emball&eacute;es) en France : &agrave; la diff&eacute;rence des proc&eacute;dures classiques (RJ, LJ) qui ne peuvent &ecirc;tre invoqu&eacute;es en l&rsquo;absence de cessation des paiements, le timing de l&rsquo;ouverture d&rsquo;une sauvegarde est beaucoup plus souple que celui du RJ, permettant au d&eacute;biteur de commencer les n&eacute;gociations priv&eacute;es avec les cr&eacute;anciers avant l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure. Ainsi compl&eacute;t&eacute;, le syst&egrave;me fran&ccedil;ais appara&icirc;t m&ecirc;me plus complet que le syst&egrave;me am&eacute;ricain, dans la mesure o&ugrave; l&rsquo;arsenal juridique fran&ccedil;ais inclut des proc&eacute;dures dites &laquo; amiables &raquo;[14], dont la vis&eacute;e, essentiellement pr&eacute;ventive, vise &agrave; r&eacute;unir d&eacute;biteur et cr&eacute;anciers sous l&rsquo;arbitrage d&rsquo;un auxiliaire de justice, sans toutefois produire d&rsquo;effets collectifs. Ces proc&eacute;dures, dont l&rsquo;ouverture ne donne pas lieu &agrave; publicit&eacute;, peuvent ainsi servir de cadre de n&eacute;gociation priv&eacute;e (private workout) en s&eacute;curisant les parties en pr&eacute;sence, et constituer ainsi un pr&eacute;alable &agrave; l&rsquo;ouverture d&rsquo;une sauvegarde. Nous aborderons deux exemples r&eacute;cents de sauvegarde (1.) avant d&rsquo;en faire une lecture critique (2.). 1.1. Recours &agrave; la sauvegarde dans le cas Autodistribution &Agrave; ce jour, le recours &agrave; la sauvegarde autoris&eacute; par la souplesse d&rsquo;ouverture associ&eacute; &agrave; la proc&eacute;dure de sauvegarde, a pu &ecirc;tre observ&eacute; au travers de deux cas symptomatiques : Autodistribution (1.1.) et Technicolor (1.2.). 1.2. Recours &agrave; la sauvegarde dans le cas Technicolor Pr&eacute;sentation du cas Autodistribution. La premi&egrave;re occurrence d&rsquo;une sauvegarde en France a eu lieu entre 2008 et 2009, dans le cas du groupe Autodistribution, distributeur leader en Europe de pi&egrave;ces d&eacute;tach&eacute;es pour automobiles et poids lourds. En 2006, le groupe fait l&rsquo;objet d&rsquo;un rachat par un fonds bahre&iuml;nien (Investcorp) via la cr&eacute;ation d&rsquo;une holding (Autodis) dans laquelle se trouve log&eacute;e la dette (mix de dettes s&eacute;curis&eacute;e d&eacute;tenue par un pool bancaire et de dette obligataire d&eacute;tenue conjointement par des investisseurs institutionnels et des investisseurs priv&eacute;s). Autodis est elle-m&ecirc;me d&eacute;tenue par une seconde entit&eacute; holding (Part Holding) ayant particip&eacute; au financement de l&rsquo;acquisition d&rsquo;Autodistribution par l&rsquo;interm&eacute;diaire d&rsquo;un cr&eacute;dit-vendeur mat&eacute;rialis&eacute; par un emprunt obligataire. Malgr&eacute; une position de leader sur son march&eacute;, Autodistribution anticipe des difficult&eacute;s financi&egrave;res &agrave; la fin de l&rsquo;ann&eacute;e 2008, cons&eacute;quences des effets brutaux de la crise financi&egrave;re sur le secteur automobile europ&eacute;en. Dans ce contexte, les pr&eacute;visions d&rsquo;exploitation de l&rsquo;entreprise se d&eacute;gradent brutalement, ce qui conduit les dirigeants &agrave; &eacute;mettre des craintes quant &agrave; la capacit&eacute; de remboursement de la soci&eacute;t&eacute; vis-&agrave;-vis de ses cr&eacute;anciers. De plus, durant cette m&ecirc;me p&eacute;riode, l&rsquo;entreprise est confront&eacute;e &agrave; un second probl&egrave;me : la mise en œuvre de la Loi de modernisation &eacute;conomique (LME). La LME impose un raccourcissement des d&eacute;lais de paiement interentreprises. La cons&eacute;quence de la LME est une augmentation du besoin de financement de l&rsquo;activit&eacute; de l&rsquo;ordre de 70 millions d&rsquo;euros. La combinaison de ces deux facteurs exog&egrave;nes (l&rsquo;un li&eacute; au contexte &eacute;conomique, l&rsquo;autre &agrave; des dispositions l&eacute;gislatives) entra&icirc;ne le groupe Autodistribution dans une importante crise de liquidit&eacute;s. Le recours &agrave; la sauvegarde pour Autodistribution. Devant l&rsquo;ampleur des difficult&eacute;s financi&egrave;res (et l&rsquo;apparition de premiers d&eacute;fauts sur les contrats de dettes), les dirigeants d&rsquo;Autodistribution d&eacute;cident de placer l&rsquo;entit&eacute; op&eacute;rationnelle ainsi que les deux holdings en proc&eacute;dure amiable (mandat ad hoc) afin d&rsquo;&eacute;valuer les modalit&eacute;s d&rsquo;une ren&eacute;gociation des contrats de dette s&eacute;curis&eacute;e. Cependant, l&rsquo;apport en capital envisag&eacute; par l&rsquo;arriv&eacute;e d&rsquo;un nouvel investisseur se r&eacute;v&egrave;le insuffisant pour assurer la p&eacute;rennit&eacute; financi&egrave;re de l&rsquo;entreprise : une offre d&rsquo;&eacute;change &laquo; dette contre capital &raquo; est alors lanc&eacute;e sur le financement obligataire afin de diminuer la pression financi&egrave;re sur Autodistribution. La ren&eacute;gociation s&rsquo;av&egrave;re complexe et marque les limites du simple mandat ad hoc. La sauvegarde, en assouplissant les r&egrave;gles de vote, se pr&eacute;sente alors comme la solution la plus avantageuse. Le groupe entreprend alors de n&eacute;gocier out of court l&rsquo;&eacute;change avec les cr&eacute;anciers institutionnels, principaux d&eacute;tenteurs de la dette obligataire, en vue d&rsquo;obtenir un accord capable d&rsquo;&ecirc;tre &eacute;tendu &agrave; la masse des obligataires au travers de l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure de sauvegarde[15]. Le 18 f&eacute;vrier 2009, Autodistribution ouvre des proc&eacute;dures de sauvegarde sur les trois entit&eacute;s (Autodistribution, Autodis et Parts Holding). Le 26 f&eacute;vrier 2009, le plan d&rsquo;&eacute;change dette contre capital est sign&eacute; avec les investisseurs institutionnels et est rendu public le 2 mars 2009. Le projet de plan est alors transmis au tribunal, et est vot&eacute; d&egrave;s le 20 mars 2009. Le 6 avril 2009, soit environ 7 semaines apr&egrave;s l&rsquo;ouverture, sont rendus les jugements arr&ecirc;tant les plans sur les diff&eacute;rentes entit&eacute;s. Le 21 avril 2009, les proc&eacute;dures sont officiellement ferm&eacute;es. Au final, le plan propos&eacute; aura permis au groupe Autodistribution de r&eacute;duire consid&eacute;rablement ses dettes (de 670 millions d&rsquo;euros &agrave; 140 millions d&rsquo;euros) en contrepartie de l&rsquo;entr&eacute;e au capital d&rsquo;investisseurs financiers &agrave; hauteur de 18 %. 2. Discussion sur les premiers exemples de sauvegarde en France Pr&eacute;sentation du cas Technicolor (ex-Thomson). Un autre cas symptomatique du recours &agrave; la sauvegarde en France est celui de l&rsquo;entreprise Technicolor, intervenant sur le secteur de l&rsquo;audiovisuel. Malgr&eacute; d&rsquo;importantes restructurations op&eacute;rationnelles (cessions multiples de filiales, r&eacute;duction de pr&egrave;s de deux tiers des effectifs, r&eacute;orientation du cœur de m&eacute;tier) intervenues suite au d&eacute;sengagement de l&rsquo;&Eacute;tat, l&rsquo;entreprise conna&icirc;t de grandes difficult&eacute;s au cours de la seconde moiti&eacute; des ann&eacute;es 2000, cons&eacute;quence d&rsquo;une forte &eacute;rosion de son activit&eacute; (baisse du chiffre d&rsquo;affaires annuel de 43 % entre 2003 et 2008) ne permettant plus de faire face au niveau d&rsquo;endettement engag&eacute; (endettement net estim&eacute; &agrave; 2 milliards d&rsquo;euros en 2008). Avec des pertes nettes de 2 milliards d&rsquo;euros (dont 1,3 milliard de pertes d&rsquo;exploitation) pour l&rsquo;exercice fiscal 2008, l&rsquo;entreprise n&rsquo;est plus en mesure d&rsquo;assurer sa p&eacute;rennit&eacute; et se trouve contrainte d&rsquo;entamer une restructuration urgente de son passif constitu&eacute; de dettes bancaires et obligataires. Le recours &agrave; la sauvegarde pour Technicolor. D&egrave;s le d&eacute;but de l&rsquo;ann&eacute;e 2009 (et l&rsquo;apparition des premiers d&eacute;fauts de paiement) Technicolor ouvre une phase de n&eacute;gociation priv&eacute;e avec ses principaux cr&eacute;anciers. Technicolor envisage notamment une diminution de 45 % de sa dette brute (r&eacute;duction de 2,9 milliards d&rsquo;euros &agrave; 1,55 milliard d&rsquo;euros) par la voie de conversions de dettes contre du capital et d&rsquo;obligations remboursables en actions (ORA). Le 24 juillet 2009, les modalit&eacute;s de ce plan sont accept&eacute;es par une majorit&eacute; (plus des deux tiers) des cr&eacute;anciers d&eacute;tenteurs de la dette senior (&eacute;tablissements bancaires). N&eacute;anmoins, Technicolor se trouve confront&eacute; &agrave; l&rsquo;incapacit&eacute; de r&eacute;unir une majorit&eacute; suffisante aupr&egrave;s de la masse des obligataires, en raison de difficult&eacute;s techniques &agrave; identifier une grande partie des d&eacute;tenteurs de ces obligations. Devant l&rsquo;impossibilit&eacute; d&rsquo;obtenir un accord suffisant avant la fin de la p&eacute;riode d&rsquo;acceptation du plan[16], les dirigeants obtiennent l&rsquo;ouverture d&rsquo;une proc&eacute;dure de sauvegarde sur l&rsquo;entit&eacute; holding le 30 novembre 2009, afin d&rsquo;obliger les cr&eacute;anciers &agrave; se prononcer sur le plan &eacute;tabli. &Agrave; d&eacute;faut d&rsquo;accord, Technicolor pr&eacute;voit de demander au tribunal l&rsquo;&eacute;talement des dettes sur une p&eacute;riode de dix ans, comme le lui permet la loi[17]. Les 21 et 22 d&eacute;cembre 2009, les comit&eacute;s de cr&eacute;anciers constitu&eacute;s (cr&eacute;anciers bancaires, obligataires et fournisseurs) sont appel&eacute;s &agrave; se prononcer sur le plan de restructuration rendu public le 9 d&eacute;cembre 2009. Le 21 d&eacute;cembre 2009, Technicolor obtient l&rsquo;adh&eacute;sion de 100 % des cr&eacute;anciers bancaires et des fournisseurs. Le 22 d&eacute;cembre 2009, les cr&eacute;anciers obligataires se prononcent en faveur du plan &agrave; la majorit&eacute; requise (98,77 % en valeur de la dette[18]). Le 27 janvier 2010, l&rsquo;assembl&eacute;e des actionnaires est convoqu&eacute;e afin de donner son approbation au plan dans la mesure o&ugrave; celui-ci entra&icirc;ne, au travers de la conversion dette contre capital, une dilution de l&rsquo;actionnariat historique. Le plan est finalement ent&eacute;rin&eacute; par le tribunal de Commerce le 17 f&eacute;vrier 2010, mettant ainsi fin &agrave; la p&eacute;riode d&rsquo;observation, soit environ 12 semaines apr&egrave;s l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure. Le premier acte de la restructuration financi&egrave;re intervient le 26 mai 2010 avec l&rsquo;&eacute;mission des nouvelles actions et des ORA en contrepartie des dettes. 2. Discussion sur les premiers exemples de sauvegarde en France Les deux cas &eacute;voqu&eacute;s t&eacute;moignent donc de la possibilit&eacute; d&rsquo;initier une sauvegarde en France, possibilit&eacute; offerte par la souplesse d&rsquo;ouverture que le l&eacute;gislateur a souhait&eacute; conf&eacute;rer &agrave; la proc&eacute;dure de sauvegarde. Dans ces deux cas, la difficult&eacute; survient dans un contexte &eacute;conomique d&eacute;grad&eacute; pour des entreprises fortement endett&eacute;es. Cependant, l&rsquo;origine de la difficult&eacute; &eacute;conomique est diff&eacute;rente dans chacun de ces cas : pour Autodistribution, il s&rsquo;agit principalement de facteurs exog&egrave;nes (la crise financi&egrave;re et ses cons&eacute;quences sur le secteur automobile) dont l&rsquo;impact est suppos&eacute; temporaire et qui ne sauraient traduire &agrave; eux seuls une r&eacute;elle remise en cause des capacit&eacute;s de l&rsquo;entreprise &agrave; restaurer &agrave; court terme sa rentabilit&eacute; &eacute;conomique. &Agrave; l&rsquo;inverse, la difficult&eacute; rencontr&eacute;e par Technicolor semble tenir davantage d&rsquo;une perte durable de rentabilit&eacute; &eacute;conomique, cons&eacute;quence de profondes mutations op&eacute;rationnelles engag&eacute;es dans les ann&eacute;es 2000, lesquelles font encore aujourd&rsquo;hui peser des doutes quant &agrave; la p&eacute;rennit&eacute; de l&rsquo;activit&eacute;. Ainsi, et contrairement &agrave; ce qui a pu &ecirc;tre g&eacute;n&eacute;ralement observ&eacute; dans le contexte am&eacute;ricain, la sauvegarde fran&ccedil;aise semble pouvoir &ecirc;tre invoqu&eacute;e par des entit&eacute;s dont la viabilit&eacute; &eacute;conomique est incertaine. Cet &eacute;tat de fait peut trouver une premi&egrave;re explication dans l&rsquo;orientation particuli&egrave;re du droit fran&ccedil;ais, dont l&rsquo;une des sp&eacute;cificit&eacute;s tient &agrave; la priorit&eacute; donn&eacute;e au volet social, consid&eacute;ration dominante dans toute d&eacute;cision de justice en mati&egrave;re de traitement de la difficult&eacute;. Ainsi, en acceptant de valider rapidement le plan financier propos&eacute; par Technicolor, le tribunal a certainement souhait&eacute; &eacute;viter que l&rsquo;extension des difficult&eacute;s puisse porter un pr&eacute;judice suppl&eacute;mentaire &agrave; l&rsquo;emploi d&rsquo;une soci&eacute;t&eacute; qui avait d&eacute;j&agrave; proc&eacute;d&eacute; &agrave; des fortes r&eacute;ductions d&rsquo;effectifs. Sur le plan technique, ces deux sauvegardes pr&eacute;sentent une similitude importante. En effet, la pr&eacute;sence de dette publique (obligations) a constitu&eacute; un obstacle majeur &agrave; la restructuration purement priv&eacute;e. Du fait de difficult&eacute;s &agrave; obtenir l&rsquo;adh&eacute;sion de cat&eacute;gories distinctes d&rsquo;obligataires (Autodis) ou d&rsquo;obstacles &agrave; la r&eacute;union de la masse des obligataires (Technicolor), les deux entit&eacute;s se sont trouv&eacute;es contraintes de recourir &agrave; une solution juridique, confirmant le r&ocirc;le de la sauvegarde lorsqu&rsquo;il existe des probl&egrave;mes de coordination des cr&eacute;anciers. En outre, la flexibilit&eacute; attribu&eacute;e &agrave; la sauvegarde a permis d&rsquo;une part, une gestion optimale du calendrier de la restructuration par les &eacute;quipes dirigeantes et, d&rsquo;autre part, une limitation de la baisse de la valeur de la firme en raison du faible temps pass&eacute; devant la juridiction. Ces deux exemples montrent donc que les modalit&eacute;s encadrant la sauvegarde constituent un terrain juridique propre &agrave; la d&eacute;velopper en France. N&eacute;anmoins, le l&eacute;gislateur a souhait&eacute; donner une impulsion suppl&eacute;mentaire &agrave; ce type d&rsquo;outil, notamment par le biais de l&rsquo;institution d&rsquo;une nouvelle modalit&eacute; de sauvegarde, la Sauvegarde financi&egrave;re acc&eacute;l&eacute;r&eacute;e (SFA). C&rsquo;est l&rsquo;objet du point suivant. III. La Sauvegarde financi&egrave;re acc&eacute;l&eacute;r&eacute;e Institu&eacute;e en 2010[19], la SFA compl&egrave;te l&rsquo;arsenal juridique fran&ccedil;ais en mati&egrave;re de traitement de la difficult&eacute;[20]. &Agrave; l&rsquo;instar de la sauvegarde, la SFA est essentiellement pr&eacute;ventive, dans la mesure o&ugrave;, comme au sein de la sauvegarde, l&rsquo;entreprise n&rsquo;est pas en cessation de paiement et que le dirigeant garde son pouvoir de direction. N&eacute;anmoins, la SFA se d&eacute;marque de la sauvegarde sur un point essentiel. En effet, la SFA ne peut &ecirc;tre engag&eacute;e que si le d&eacute;biteur est d&eacute;j&agrave; engag&eacute; dans un processus de conciliation (en d&rsquo;autres termes, si le d&eacute;biteur a d&eacute;j&agrave; commenc&eacute; des n&eacute;gociations en amont avec ses cr&eacute;anciers). Cette condition introduit de fait la notion de prepack ce qui n&rsquo;est pas de cas dans la sauvegarde[21]. La SFA est donc un processus en deux temps (1.) qui interroge les chercheurs et les praticiens sur ses avantages et limites (2.). 1. Un processus en deux temps &Agrave; la mani&egrave;re de la sauvegarde, la SFA est caract&eacute;ris&eacute;e par l&rsquo;encha&icirc;nement de deux phases distinctes. La premi&egrave;re phase est constitu&eacute;e par l&rsquo;ouverture obligatoire d&rsquo;une proc&eacute;dure de conciliation[22]. Au cours de cette proc&eacute;dure non publique, l&rsquo;objectif est d&rsquo;obtenir, sous l&rsquo;&eacute;gide d&rsquo;un conciliateur, l&rsquo;adh&eacute;sion d&rsquo;une majorit&eacute;[23] de cr&eacute;anciers financiers autour d&rsquo;un plan de restructuration de la dette. En ce sens, il est possible de consid&eacute;rer que le droit fran&ccedil;ais va plus loin que le droit am&eacute;ricain, dans la mesure o&ugrave; il est conf&eacute;r&eacute; au tribunal une premi&egrave;re mission d&rsquo;assistance au d&eacute;biteur destin&eacute;e &agrave; faciliter le jeu des n&eacute;gociations priv&eacute;es, notamment en cherchant &agrave; lever les &eacute;ventuels obstacles de coordination. Il est important de noter que la SFA se distingue &eacute;galement de la sauvegarde traditionnelle en faisant uniquement intervenir les cr&eacute;anciers financiers dans le processus : les cr&eacute;anciers d&rsquo;exploitation sont ainsi exclus[24], l&rsquo;objectif &eacute;tant de permettre au d&eacute;biteur de conserver des conditions habituelles d&rsquo;exploitation. D&egrave;s lors que le d&eacute;biteur parvient &agrave; obtenir un appui suffisant de la part des cr&eacute;anciers, le plan est d&eacute;pos&eacute; au tribunal concomitamment &agrave; la demande d&rsquo;ouverture de la SFA. Cependant, cette ouverture &ndash; constituant la seconde phase de la SFA &ndash; est &eacute;galement subordonn&eacute;e &agrave; des crit&egrave;res de taille : en effet, seules les entreprises g&eacute;n&eacute;rant un chiffre d&rsquo;affaires de plus de 20 millions d&rsquo;euros et comptant plus de 150 salari&eacute;s sont susceptibles d&rsquo;avoir recours &agrave; cette solution. La satisfaction de ces crit&egrave;res se fait au niveau social (et non sur la base de comptes consolid&eacute;s). Cette caract&eacute;ristique r&eacute;duit drastiquement le public &eacute;ligible et pose plus particuli&egrave;rement le probl&egrave;me des holdings, au niveau desquelles est g&eacute;n&eacute;ralement log&eacute;e la dette financi&egrave;re mais qui, sauf cas exceptionnel, ne satisfont pas aux crit&egrave;res mentionn&eacute;s. Cette seconde phase est domin&eacute;e par un imp&eacute;ratif de promptitude : la proc&eacute;dure est ouverte pour une dur&eacute;e initiale d&rsquo;un mois[25] (contre six mois pour la sauvegarde). La phase publique de la SFA n&rsquo;existe donc que pour permettre de donner un cadre juridique au vote du plan et &agrave; sa validation par le tribunal (entra&icirc;nant de fait son opposabilit&eacute; aux tiers). Le jugement de validation du plan cl&ocirc;t la proc&eacute;dure et fait d&eacute;buter la p&eacute;riode de mise en œuvre des termes n&eacute;goci&eacute;s. 2. Discussion sur la SFA La SFA constitue donc la reconnaissance du principe m&ecirc;me du prepack (faillite pr&eacute;emball&eacute;e) par la l&eacute;gislation fran&ccedil;aise, et s&rsquo;adresse particuli&egrave;rement aux entit&eacute;s dont le poids de la dette est devenu la principale source de difficult&eacute;s. En introduisant une dur&eacute;e de proc&eacute;dure volontairement raccourcie, le l&eacute;gislateur impose &agrave; l&rsquo;entit&eacute; de mener ex ante les d&eacute;bats avec les cr&eacute;anciers (principe confirm&eacute; par l&rsquo;obligation d&rsquo;ouvrir une conciliation pr&eacute;alable). N&eacute;anmoins, des exemples de sauvegarde prouvent qu&rsquo;il est possible de mener une proc&eacute;dure &agrave; son terme bien avant l&rsquo;expiration de la p&eacute;riode d&rsquo;observation. En ce sens, la SFA ne permet pas n&eacute;cessairement un traitement plus rapide de la difficult&eacute; par rapport &agrave; la sauvegarde. Par ailleurs, l&rsquo;exclusion des cr&eacute;anciers d&rsquo;exploitation permet &agrave; la SFA de se d&eacute;marquer de la sauvegarde : en &eacute;vitant d&rsquo;imposer aux fournisseurs un gel de leurs cr&eacute;ances ant&eacute;rieures, la SFA permet au d&eacute;biteur de conserver des relations normales avec ses cr&eacute;anciers d&rsquo;exploitation, relations dont la d&eacute;gradation pourrait avoir des cons&eacute;quences regrettables sur l&rsquo;activit&eacute; de l&rsquo;entreprise (raccourcissement, total ou partiel, des d&eacute;lais de paiement jusqu&rsquo;alors accord&eacute;s). La SFA souffre n&eacute;anmoins, dans ses conditions actuelles d&rsquo;exercice, de certains &eacute;cueils. Son ouverture est subordonn&eacute;e &agrave; des crit&egrave;res de taille (20 millions de chiffre d&rsquo;affaires et 150 salari&eacute;s) qui la rendent difficilement applicable aux entreprises dont elle est th&eacute;oriquement la principale destinataire d&rsquo;autant que l&rsquo;appr&eacute;ciation de ces seuils se fait au niveau social[26]. Ainsi, les holdings (notamment les holdings d&rsquo;acquisition), dans lesquelles la dette est fr&eacute;quemment situ&eacute;e, ne peuvent que tr&egrave;s rarement satisfaire au crit&egrave;re d&rsquo;effectifs. De m&ecirc;me, le crit&egrave;re d&rsquo;activit&eacute; exclut de fait la grande majorit&eacute; des PME, pourtant constitutives de la majorit&eacute; du tissu &eacute;conomique fran&ccedil;ais. &Agrave; l&rsquo;inverse, l&rsquo;ouverture d&rsquo;une sauvegarde n&rsquo;est subordonn&eacute;e &agrave; aucun crit&egrave;re de taille. Enfin, l&rsquo;introduction d&rsquo;une nouvelle modalit&eacute; risque de nuire &agrave; la lisibilit&eacute; du droit fran&ccedil;ais des entreprises en difficult&eacute;, en portant &agrave; six le nombre de proc&eacute;dures disponibles. Une interrogation d&rsquo;autant plus l&eacute;gitime que la sauvegarde peine encore &agrave; trouver sa place : si les ouvertures de sauvegarde sont sur une tendance de croissance (512 ouvertures en 2007 contre 1419 en 2011[27]), force est de constater que le recours reste marginal en comparaison avec les proc&eacute;dures traditionnelles : en 2011, les sauvegardes ne repr&eacute;sentent que 2,4 % des proc&eacute;dures ouvertes 7 . Le tableau 2 pr&eacute;sente de fa&ccedil;on synth&eacute;tique les principales caract&eacute;ristiques de la SFA en mettant en relief ses principaux traits et limites. Conclusion Apparues tr&egrave;s r&eacute;cemment en France, la sauvegarde et la SFA constituent des modes de traitement de la difficult&eacute; des entreprises fond&eacute; sur l&rsquo;hybridation des voies traditionnelles de r&eacute;solution (private workout et proc&eacute;dures collectives). La sauvegarde s&rsquo;adresse tout particuli&egrave;rement aux entreprises dans l&rsquo;incapacit&eacute; de mener &agrave; terme une n&eacute;gociation priv&eacute;e en raison de r&eacute;sistances d&rsquo;une minorit&eacute; de cr&eacute;anciers. L&rsquo;existence d&rsquo;une proc&eacute;dure judiciaire au sein de la sauvegarde permet, en imposant un traitement collectif au sein de chaque classe de cr&eacute;anciers, de contourner ces blocages. En s&rsquo;assurant, avant l&rsquo;ouverture de la phase judiciaire, du soutien d&rsquo;une majorit&eacute; de cr&eacute;anciers, le d&eacute;biteur peut esp&eacute;rer une proc&eacute;dure formelle courte, et donc une r&eacute;duction des co&ucirc;ts engag&eacute;s et subis. Ce caract&egrave;re hybride se traduit &eacute;galement par l&rsquo;observation logique de performances m&eacute;dianes en termes de r&eacute;solution de la difficult&eacute;. N&eacute;anmoins, s&rsquo;agissant d&rsquo;&eacute;volutions r&eacute;centes, des &eacute;tudes approfondies devront &ecirc;tre men&eacute;es afin d&rsquo;en &eacute;valuer la pertinence et les performances, notamment en comparaison avec les travaux men&eacute;s jusqu&rsquo;ici sur le prepack am&eacute;ricain. Plusieurs pistes peuvent &ecirc;tre envisag&eacute;es. La premi&egrave;re concerne les facteurs favorisant la sauvegarde. Comparativement au prepack les facteurs de difficult&eacute; financi&egrave;re (Chatterjee et al., 1996), de performance (Carapeto, 2005 ; Ayotte et Skeel, 2006), d&rsquo;endettement (Chatterjee et al., 1996 ; Adler et al., 2006), de coordination et de type de cr&eacute;anciers (Tashjian et al. 2000, Ivashina et al., 2011) ou encore de fiscalit&eacute; (Betker, 1995) sont-ils aussi pr&eacute;gnants en France qu&rsquo;aux &Eacute;tats-Unis ? Deuxi&egrave;mement, nous manquons de recul et d&rsquo;&eacute;tudes sur les performances des op&eacute;rations de sauvegarde. Plusieurs questions restent encore en suspens, en particulier l&rsquo;efficience &eacute;conomique de la sauvegarde (Vermeille et Fran&ccedil;ois, 2012). Par ailleurs, outre les co&ucirc;ts de ces op&eacute;rations toujours difficilement mesurables (Betker, 1995, Lubben, 2000 ; Tashjian et al., 2000), une question sans r&eacute;ponse est le devenir des soci&eacute;t&eacute;s sorties de la sauvegarde et leurs performances ult&eacute;rieures. L&agrave; encore, les seules &eacute;tudes sont l&rsquo;œuvre de chercheurs ayant travaill&eacute; sur le march&eacute; am&eacute;ricain (Eberhart et al., 1999 ; Hao, 2005 ; LoPucki et Doherty, 2002, Outecheva, 2007) et portent sur les prepacks. L&rsquo;ensemble de ces pistes non exhaustives sont sources de travaux empiriques n&eacute;cessaires &agrave; la mesure de la sauvegarde et de la SFA en France. [1] Loi Perben II dite Loi sur la sauvegarde des entreprises (2005). [2] On pourra se r&eacute;f&eacute;rer &agrave; l&rsquo;&eacute;tude de La Porta et al . (1998) (LLSV par la suite) sur le sujet. Cette &eacute;tude a cependant fait l&rsquo;objet de vives critiques portant notamment sur les crit&egrave;res et indicateurs utilis&eacute;s, souvent jug&eacute;s partiels et fond&eacute;s sur une perception subjective de la notion de performance dans le cadre du traitement de la difficult&eacute; des entreprises. En France, le taux de liquidation des entreprises en difficult&eacute; (d&eacute;fini comme le pourcentage d&rsquo;entreprises ouvrant une proc&eacute;dure collective (redressement ou liquidation) avoisine les 90 % en 2005 (Haravon, 2010). Ce taux est n&eacute;anmoins comparable &agrave; celui observ&eacute; sur la m&ecirc;me p&eacute;riode au Royaume-Uni, pourtant consid&eacute;r&eacute; comme un mod&egrave;le performant par LLSV (1998). [3] L&rsquo;ouverture d&rsquo;une proc&eacute;dure de redressement ou de liquidation ne peut intervenir que lorsque la difficult&eacute; est comptablement av&eacute;r&eacute;e au travers du crit&egrave;re de cessation des paiements, d&eacute;fini comme &laquo; l&rsquo;impossibilit&eacute; de faire face au passif exigible avec son actif disponible &raquo; (Art. 631-1 &ndash; Code de Commerce). [4] Le plan de r&eacute;organisation est conditionn&eacute; &agrave; la capacit&eacute; de l&rsquo;entreprise &agrave; d&eacute;gager une rentabilit&eacute; suffisante pour assurer sa p&eacute;rennit&eacute;. [5] Le vote de l&rsquo;accord peut se faire en amont ou en aval. On parle alors de prepack post ou pr&eacute;-vot&eacute;. [6] Il est important de noter que la difficult&eacute; financi&egrave;re doit toujours &ecirc;tre mise en perspective avec la rentabilit&eacute; &eacute;conomique de l&rsquo;entreprise. En d&rsquo;autres termes, la firme se doit de d&eacute;gager une rentabilit&eacute; &eacute;conomique suffisante pour pouvoir faire face &agrave; ses engagements &agrave; moyen et long terme (Capareto, 2005). [7] La r&egrave;gle de la majorit&eacute; dispara&icirc;t au profit d&rsquo;une double majorit&eacute; : deux tiers des cr&eacute;ances et la moiti&eacute; des cr&eacute;anciers en t&ecirc;tes. [8] Renouvelable deux fois sur d&eacute;cision du tribunal. [9] La nomination d&rsquo;un administrateur (dont la fonction, d&eacute;finie par le tribunal, varie de l&rsquo;assistance &agrave; la surveillance) peut &ecirc;tre d&eacute;cid&eacute;e, notamment si l&rsquo;entreprise d&eacute;gage un chiffre d&rsquo;affaires sup&eacute;rieur &agrave; 3 millions d&rsquo;euros et emploie plus de 20 salari&eacute;s. [10] Le Code de commerce pr&eacute;voit deux modalit&eacute;s de consultation des cr&eacute;anciers suivant des crit&egrave;res de taille de l&rsquo;entreprise. Dans le cas g&eacute;n&eacute;ral, le d&eacute;biteur consulte individuellement chaque cr&eacute;ancier. Cependant, d&egrave;s lors que l&rsquo;entreprise d&eacute;gage un chiffre d&rsquo;affaires sup&eacute;rieur &agrave; 20 millions d&rsquo;euros ou emploie plus de 150 salari&eacute;s, deux comit&eacute;s de cr&eacute;anciers doivent &ecirc;tre constitu&eacute;s : l&rsquo;un regroupant les &eacute;tablissements de cr&eacute;dit, l&rsquo;autre les fournisseurs d&rsquo;exploitation repr&eacute;sentant au moins 3% du total des dettes. En cas de dette obligataire, une Assembl&eacute;e G&eacute;n&eacute;rale unique est convoqu&eacute;e pour participer &agrave; l&rsquo;&eacute;laboration du plan. [11] La jurisprudence a notamment consid&eacute;r&eacute; comme difficult&eacute;s de nature &laquo; r&eacute;elle et s&eacute;rieuse &raquo; (Voinot, 2007) : &ndash; une baisse de 20 % du chiffre d&rsquo;affaires sur deux mois cons&eacute;cutifs avec refus de financement par les banques ; &ndash; une hausse substantielle de la concurrence combin&eacute;e &agrave; la perte de deux clients importants. [12] Le juge-commissaire est un organe de la proc&eacute;dure de sauvegarde en charge de la repr&eacute;sentation des int&eacute;r&ecirc;ts des cr&eacute;anciers lors des phases d&rsquo;&eacute;laboration et d&rsquo;application du plan. [13] Certaines juridictions &eacute;tatiques sont ainsi jug&eacute;es plus ou moins favorables aux int&eacute;r&ecirc;ts du d&eacute;biteur. La cour du Delaware, dont les d&eacute;cisions ont souvent &eacute;t&eacute; consid&eacute;r&eacute;es comme particuli&egrave;rement favorables au d&eacute;biteur, a ainsi attir&eacute; de nombreuses entreprises en difficult&eacute; (LoPucki et Whitford, 1991 ; Rasmussen et Thomas, 2000). [14] Deux proc&eacute;dures amiables existent en France, ouvertes &agrave; la demande exclusive du d&eacute;biteur : &ndash; le mandat ad&rsquo;hoc : le tribunal peut nommer un mandataire auquel est attribu&eacute; un r&ocirc;le d&rsquo;assistance dans la n&eacute;gociation avec les cr&eacute;anciers. La proc&eacute;dure est souple et reste totalement confidentielle. &ndash; la conciliation : le tribunal nomme un conciliateur dont le r&ocirc;le est d&rsquo;assister l&rsquo;entreprise dont la difficult&eacute; est pleinement av&eacute;r&eacute;e (possibilit&eacute; d&rsquo;&ecirc;tre en cessation des paiements depuis moins de 45 jours). Apr&egrave;s consultation des parties prenantes, un accord est r&eacute;dig&eacute;. Celui-ci peut rester confidentiel ou &ecirc;tre homologu&eacute; par le Tribunal (avec publication et opposabilit&eacute; aux cocontractants). [15] L&rsquo;&eacute;change propos&eacute; par Autodistribution parvient &agrave; r&eacute;unir l&rsquo;adh&eacute;sion de la majorit&eacute; requise en valeur (2/3) par la voie des obligataires institutionnels mais se heurte au refus des obligataires priv&eacute;s (repr&eacute;sentant plus de la moiti&eacute; des d&eacute;tenteurs en t&ecirc;tes). Afin de contourner cette nouvelle difficult&eacute; en acc&eacute;dant aux revendications des obligataires priv&eacute;s, le groupe a eu recours &agrave; un traitement diff&eacute;renci&eacute; au sein de la masse des obligataires, autoris&eacute; par l&rsquo;ordonnance de 2008 qui avance que ce recours peut survenir si : &laquo; les circonstances l&rsquo;exigent &raquo;. [16] &laquo; C&rsquo;&eacute;tait le seul moyen juridique qui existe qui nous permet d&rsquo;identifier et d&rsquo;obliger nos cr&eacute;diteurs &agrave; se pr&eacute;senter et &agrave; voter. Nous avons essay&eacute; pendant quatre mois une m&eacute;thode consensuelle et nous sommes arriv&eacute;s &agrave; la conclusion que cette approche ne pouvait pas fonctionner. &raquo; Fr&eacute;d&eacute;ric Rose, P-DG &ndash; LePoint.fr, 1 er d&eacute;cembre 2009. [17] Article L. 626-12 Code de commerce. [18] D&eacute;cision contest&eacute;e via appel interjet&eacute; le 23 f&eacute;vrier 2010 par 10 d&eacute;tenteurs d&rsquo;obligations n&rsquo;ayant pas pris part au vote. N&eacute;anmoins, le pourcentage de d&eacute;tention (environ 16 %) de ces obligataires a &eacute;t&eacute; consid&eacute;r&eacute; comme insuffisant pour remettre en cause le vote (v. Cour de cassation &ndash; Chambre commerciale &ndash; 21 f&eacute;vrier 2012 ). [19] Loi n&deg; 2010-1249 du 22 octobre 2010 de r&eacute;gulation bancaire et financi&egrave;re (Nouveaux Articles L. 628-1 &agrave; L. 628-7 du Code de commerce). [20] La proc&eacute;dure de SFA peut &ecirc;tre ouverte si l&rsquo;entreprise : &ndash; est engag&eacute;e dans une proc&eacute;dure de conciliation et, sans &ecirc;tre en cessation de paiements, conna&icirc;t des difficult&eacute;s qu&rsquo;elle ne peut pas surmonter seule ; &ndash; justifie de la certification de ses comptes par un commissaire aux comptes ou par un expert-comptable ; &ndash; a &eacute;labor&eacute; un projet de plan visant &agrave; assurer sa p&eacute;rennit&eacute; et susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des banques pour rendre vraisemblable son adoption dans un d&eacute;lai de 2 mois. [21] La sauvegarde peut &ecirc;tre ouverte sans que des discussions avec les cr&eacute;anciers soient pr&eacute;alablement engag&eacute;es. [22] Si le d&eacute;biteur se trouve en &eacute;tat de cessation des paiements au cours de cette phase de conciliation, le recours &agrave; la SFA devient impossible, et la proc&eacute;dure est susceptible d&rsquo;&ecirc;tre requalifi&eacute;e en redressement ou liquidation sur appr&eacute;ciation du tribunal. [23] Les r&egrave;gles sont ici les m&ecirc;mes qu&rsquo;en Chapter 11 ou en sauvegarde, &agrave; savoir une double majorit&eacute; repr&eacute;sentant les deux tiers en valeur de la dette et la moiti&eacute; en t&ecirc;tes au sein de chacune des classes de cr&eacute;anciers constitu&eacute;es pour les besoins de la proc&eacute;dure. [24] En ce sens, le l&eacute;gislateur se d&eacute;tache du dogme de collectivit&eacute; dans le traitement des cr&eacute;anciers, principe jusqu&rsquo;alors incontournable dans le droit des entreprises en difficult&eacute;. [25] Renouvelable une fois sur d&eacute;cision du tribunal. [26] Le droit fran&ccedil;ais se heurte &agrave; l&rsquo;absence de d&eacute;finition claire de la notion de &laquo; groupe &raquo;. [27] Source : &laquo; Bilan 2011 &ndash; D&eacute;faillances et sauvegarde d&rsquo;entreprises en France &raquo;, Altares.

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