Le contentieux des prêts libellés en devises étrangères s’invite à nouveau devant la Cour de Justice de l’Union européenne, contribuant à l’affinement progressif de l’interprétation jurisprudentielle de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs1. Le présent arrêt a la particularité de porter non pas sur l’appréciation du caractère abusif d’une clause, mais sur le régime du réputé non écrit. Le juge européen était saisi de plusieurs litiges polonais portant sur des prêts à taux variable libellés en francs suisses, remboursables en zlotys polonais par application non pas d’un cours officiel mais du cours publié par la banque prêteuse elle-même – certains des prêts étaient aussi remboursables directement en francs suisses, parfois uniquement avec l’accord de la banque. Dans chaque espèce, le juge polonais avait qualifié d’abusives certaines clauses du contrat et interrogeait la Cour sur les conséquences à en tirer.
La Cour est ainsi amenée à traiter successivement de trois questions préjudicielles relatives à l’interprétation des articles 6 et 7 de la directive, ayant trait respectivement à l’éradication partielle d’une clause (1.), à la possibilité de substituer à la clause abusive une autre clause (2.), et à la prescription (3.).
La première question portait sur la possibilité pour le juge national de constater le caractère abusif d’une partie seulement d’une clause (le juge polonais s’interrogeait précisément sur la possibilité de ne supprimer que les termes « avec l’accord de la banque », figurant dans la clause déterminant les modalités de remboursement). La réponse de la Cour, fondée sur les articles 6 et 7 de la directive, est nuancée : le juge ne peut pas constater le caractère abusif d’une partie de la clause « lorsqu’une telle suppression reviendrait à réviser le contenu de ladite clause en affectant sa substance ». Cette conclusion est fondée sur le raisonnement suivant. Le juge ne peut pas modifier certaines clauses, sauf à porter atteinte à l’effet dissuasif attaché à la sanction du réputé non écrit, en contrariété avec l’objectif de l’article 7 : les professionnels sauraient sinon que le contrat serait exécuté en tout état de cause, et seraient tentés d’utiliser de telles clauses malgré leur illicéité. Le juge ne peut donc éliminer une partie de la clause qu’autant que cela n’aboutisse pas à la révision du contrat. Il en serait ainsi si la suppression de la partie litigieuse affectait la substance de la clause. Ce faisant, la Cour reprend une solution énoncée précédemment2, et déjà en germe dans les conclusions de l’avocat général rendues sur une affaire jugée le 26 mars 20193.
Les conclusions précitées méritent une attention particulière en ce qu’elles explicitent la manière dont pourrait s’entendre ce contrôle. D’une part, d’un point de vue formel, il conviendrait que la clause puisse être biffée sans aucune modification et que la phrase subsistante conserve un sens malgré ce. D’autre part, de manière substantielle, il conviendrait que la finalité initiale de la phrase soit préservée, c’est-à-dire que cette dernière ne change pas de sens4. Au-delà, l’on comprend aussi de l’arrêt, en filigrane, que l’effet dissuasif de la sanction doit servir de boussole au juge national dans l’interprétation qu’il fera lui-même de l’exigence européenne. En l’espèce, si la Cour laisse au juge national le soin de procéder à ce contrôle, sa motivation témoigne clairement de son hostilité. Et il est vrai que l’on conçoit mal que la portion de phrase subordonnant le remboursement du prêt en devise étrangère à l’accord de la banque, puisse être rayée d’un trait d’un plume sans que cela n’affecte le sens de la clause. L’élément abusif participe en effet de la détermination du coût du crédit pour le consommateur (et corrélativement de la rémunération du prêteur), laissant celui-ci à la main de la banque (du moment où l’accord de la banque est requis pour un remboursement en francs suisses, le consommateur ne peut pas espérer profiter d’un achat de francs suisses à un taux plus avantageux que celui de la banque prêteuse, taux qu’elle a par ailleurs le pouvoir de déterminer). Si l’élément abusif était supprimé, l’économie générale de la formule s’en trouverait changée.
Remarquons que la solution européenne a déjà été adoptée – et adaptée – par le juge français dans un arrêt du 2 juin 2021, ayant retenu que « peut être maintenue en partie une clause de déchéance du terme dont seules certaines des causes sont abusives, dès lors qu’en raison de sa divisibilité, la suppression des éléments qui la rendent abusive n’affecte pas sa substance »5. Il reste à savoir comment ces critères seront appliqués, la référence française à la notion de divisibilité, aussi incertaine que celle de substance, n’éclairant guère la solution. En droit de la consommation, l’admission du réputé non écrit partiel devrait être nécessairement restrictive, guidée toute entière par l’impératif de dissuasion qui sous-tend la directive : la législation des clauses abusives ne vise pas simplement à rétablir l’équilibre contractuel dans le contrat dont la juridiction est saisie, mais participe d’une politique plus générale visant à éradiquer les clauses abusives des contrats de consommation. Or en d’autres domaines et postérieurement à l’arrêt précité du 2 juin 2021, la Cour de cassation a paru faire montre, d’une souplesse dans l’admission du réputé non écrit partiel, peu compatible avec la jurisprudence européenne6. L’on est porté à croire que la démarche prétorienne doit nécessairement varier en fonction des impératifs de politique juridique propres à chaque réglementation7.
La seconde question portait sur la possibilité pour le juge de substituer à une clause jugée abusive, soit une interprétation judiciaire de la volonté des parties, soit une disposition supplétive de droit national. Pour y répondre, la Cour de justice distingue selon que le contrat peut être ou non maintenu sans la clause. Il faut rappeler, en effet, qu’en application de l’article 6 de la directive, le contrat survit en principe, expurgé de la clause abusive ; par exception cependant, si le contrat ne peut pas subsister sans la clause, l’annulation du contrat peut être prononcée.
Dans le premier cas (lorsque le contrat peut rester en vigueur malgré la suppression de la clause), la Cour retient que le juge national ne saurait substituer à la clause abusive une disposition nationale à caractère supplétif. L’on comprend qu’une telle substitution serait considérée comme une révision du contrat, portant atteinte à l’effet dissuasif de la directive8.
Dans le second cas (celui où l’annulation du contrat est encourue), la solution diffère. La Cour admet ici que le juge national puisse, de manière exceptionnelle, substituer à la clause abusive, une disposition supplétive de droit national. Cette substitution est cependant subordonnée à trois conditions.
En premier lieu, l’annulation devrait exposer le consommateur à des conséquences particulièrement préjudiciables, de telle sorte qu’il en serait pénalisé9. L’on comprend que, dans l’hypothèse où le contrat en cause est un prêt comme ici, la restitution anticipée des sommes prêtées peut avoir un effet particulièrement grave pour le consommateur qui ne disposerait pas des moyens financiers nécessaires au remboursement immédiat des échéances encore dues. Ce n’est donc que dans cette hypothèse – loin d’être la plus courante à l’échelle des contrats de consommation – que la substitution pourra avoir lieu. Cette substitution exceptionnelle a vocation à encourager le consommateur à se prévaloir de la législation des clauses abusives, et à asseoir ainsi son effet dissuasif.
En deuxième lieu, seules peuvent être substituées aux clauses illicites des dispositions de droit interne à caractère supplétif ou applicables en cas d’accord des parties10. La jurisprudence antérieure montre que la référence aux dispositions de droit interne à caractère supplétif empêche le juge national de recourir à des dispositions d’ordre général, telle que celles renvoyant à l’équité ou aux usages11. L’exigence s’explique par la volonté d’éviter que les juges puissent se prêter à une révision du contrat, sous couvert d’une disposition nationale très générale, affaiblissant par là l’objectif dissuasif de la directive. Aussi la disposition nationale dont il est question doit-elle avoir été spécifiquement conçue pour s’appliquer à titre supplétif, dans des situations comme celle dont le juge est saisi. Il faut rappeler que les considérants de la directive présument que ces dispositions nationales supplétives ne contiennent pas de clauses abusives12 ; le juge en déduit que leur application permet de rétablir l’équilibre contractuel entre les parties13. Quant à la référence aux dispositions applicables en cas d’accord des parties, elle renvoie, par exemple, aux dispositions nationales qui auraient pu être adoptées postérieurement à la conclusion du contrat et que les cocontractants choisiraient d’appliquer afin de pallier le caractère abusif de certaines clauses14.
En troisième lieu et en tout état de cause, le juge interne ne peut pas procéder à la substitution si le consommateur, informé des conséquences liées à l’annulation du contrat, les a acceptées15. Cette possibilité offerte au consommateur de préférer la nullité du contrat à la substitution se situe dans le prolongement de la solution qui autorise le consommateur à renoncer à se prévaloir du caractère abusif de la clause16. Elle marque toutefois un pas supplémentaire, puiqu’elle lui permet ici de choisir la sanction qui lui paraît la plus adéquate.
La solution retenue par la CJUE est en revanche différente pour ce qui est de la substitution à la clause litigieuse, d’une interprétation judiciaire de la volonté des parties : cette possibilité est purement et simplement fermée par la Cour. La précision est nouvelle, mais découle assez naturellement des solutions dégagées antérieurement. D’une part, l’article 6 de la directive prévoit l’anéantissement de l’entier contrat lorsqu’il ne peut être maintenu sans la clause abusive. D’autre part, la Cour admet que le consommateur peut renoncer à se prévaloir du caractère abusif de la clause, ce dernier étant alors réputé y avoir donné son contentement libre et éclairé17. En conséquence, soit le consommateur choisit de se prévaloir de la législation abusive et le juge se doit d’appliquer la sanction prévue par la directive ; soit le consommateur renonce à s’en prévaloir. Rien ne permet en revanche au juge national de préférer une autre solution qui aboutirait à une véritable révision judiciaire du contrat – ce que la Cour interdit, on le sait, au risque sinon de porter atteinte à l’effet dissuasif de la directive. Du reste, la Cour avait déjà refusé qu’une législation nationale puisse empêcher le juge interne de faire droit à une demande d’annulation d’un contrat qui ne peut subsister sans la clause litigieuse, dès lors que le consommateur a accepté la nullité et ses conséquences18. Le juge national ne saurait décider ce que le législateur ne peut pas faire lui-même. Ces solutions ne devraient pas être sans effet en droit français.
Enfin, la troisième question soumise à la Cour portait sur la possibilité de soumettre à un délai de prescription de 10 ans, l’action du consommateur tendant à obtenir la restitution des sommes indûment versées en exécution d’une clause abusive. L’on se souvient que le juge européen a admis que l’action aux fins de constatation du caractère abusif d’une clause, ne saurait être soumise à un quelconque délai de prescription ; à l’inverse, les demandes en restitution peuvent, elles, être soumises à prescription, pour autant que cela ne rende pas impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par la directive19. Ce n’est rien d’autre que cette solution, reposant sur le principe d’effectivité de la protection des droits du consommateur, que la Cour reprend ici.
La difficulté réside cependant dans l’application concrète de ces principes et c’est sur ce point que le présent arrêt apporte d’intéressantes précisions. La Cour rappelle que le contrôle doit porter tant sur la durée du délai que sur ses modalités d’application. Dans une affaire française du 10 juin 2021, le juge européen avait décidé qu’un délai de prescription de cinq ans était compatible avec le principe d’effectivité ; en revanche, la fixation du point de départ au jour de l’acceptation de l’offre de prêt n’était pas de nature à assurer au consommateur une protection effective, puisque le consommateur avait pu, à ce moment-là, ignorer l’ensemble des droits qu’il tirait de la directive. Dans la présente affaire, les règles nationales étaient plus favorables au consommateur, mais sont à nouveau jugées incompatibles avec le principe d’effectivité. La Cour condamne un délai de prescription de 10 ans, courant à compter de la date de chaque prestation exécutée par ce consommateur et ce, sans tenir compte de ce que le contrat avait une durée de remboursement (30 ans) largement supérieure au délai de prescription légal de dix ans. L’analyse, particulièrement factuelle, fait dépendre le respect du principe d’effectivité d’une part du point de départ de la prescription, et de l’autre de la comparaison entre le délai de prescription et la durée de remboursement du prêt : il s’agit purement et simplement de vérifier si le consommateur a pu prendre connaissance du caractère abusif de la clause avant que le délai ne s’écoule. D’apparence factuelle, la solution n’en contraint pas moins les droits nationaux à repousser le délai de prescription au jour où le caractère abusif de la clause a été découvert. Il reste à savoir si la Cour européenne admettrait un délai butoir pour l’exercice de l’action en restitution, qui courait à partir de la date d’exécution du contrat, si du moins il était d’une durée raisonnable. La solution est incertaine, puisque la Cour a par ailleurs jugé qu’une action en restitution ne pouvait pas être subordonnée à un délai de prescription de trois ans, courant à partir de la date où le contrat en cause prend fin, indépendamment du point de savoir si le consommateur avait, ou pouvait raisonnablement avoir, à cette date, connaissance du caractère abusif d’une clause20. Pourtant, la solution serait seule de nature à cantonner les effets indésirables d’une solution trop extensive.
Après l’arrêt du 10 juin 2021 qui concernait la législation française, ce second arrêt pourrait inciter les autorités françaises à retoucher les dispositions nationales. En effet, en l’état des textes, il n’est pas exclu qu’un juge retienne en application de l’article 2224 du Code civil21, que le consommateur aurait dû connaître le caractère abusif de la clause dès la conclusion du contrat. Or il n’est pas certain qu’une telle interprétation soit compatible avec la jurisprudence européenne, privilégiant la connaissance effective du consommateur. C’est précisément ce qui a conduit la Commission des clauses abusives à proposer que le point de départ de la prescription soit fixé au jour où le caractère abusif de la clause a été découvert22. n
