1. Selon le jugement du Tribunal constitutionnel du 5 mai 2020[1], la décision de l’Union lançant le PSPP (ci-après, « la décision de programme »)[2] et la décision juridictionnelle sur recours préjudiciel concernant le même programme[3] constituent une intrusion dans le domaine de la politique économique réservée aux États membres, sous le fallacieux prétexte de définir et de conduire une politique monétaire dans la zone euro, laquelle relève de la compétence exclusive de l’Union. En conséquence, selon le Tribunal constitutionnel, la décision de programme est incompatible avec le droit allemand et inapplicable en Allemagne en tant qu’elle excède la compétence de politique monétaire attribuée par traité à l’Union et enfreint « l’identité constitutionnelle » de la RFA.
2. Tout à coup, les marchés découvrent avec inquiétude ce qu’ils n’ont pas voulu voir pendant si longtemps. La BCE ne semble plus toute puissante. Bridée dans son action par un mandat dont seuls les spécialistes avaient noté le caractère limité, l’autorité de la BCE est mise en cause. Le « what ever it takes » a perdu en crédibilité. Devant louvoyer entre des contraintes de plus en plus lourdes en termes de conception et de justification des options prises, le sort de ses programmes d’acquisition d’obligations souveraines sur les marchés secondaires est moins assuré. Quant à la CJUE, autre institution essentielle de l’Union européenne dont les modes opératoires et raisonnements sont également contestés, il apparaît qu’elle peut ne plus avoir le dernier mot.
3. Pour comprendre la singularité du contrôle juridictionnel allemand des achats d’obligations souveraines par le SEBC, il est utile de rappeler que la constitution allemande (Loi fondamentale, article 23) prévoit l’obligation pour les institutions et autorités allemandes d’intégrer et de faire respecter dans l’ordre juridique allemand le droit primaire de l’Union européenne, tel qu’il est transcrit dans le texte de loi de réception (la « loi d’approbation »). Le juge constitutionnel allemand a puisé dans cette obligation de faire respecter le droit européen, le devoir, corrélativement, de vérifier si les institutions ou organes de l’Union, auteurs de normes, actes ou décisions de droit européen dérivé, ont agi dans les limites de leur « mandat » (article 5 du Traité sur l’Union européenne – TUE) et, le cas échéant, de refuser d’exécuter leurs décisions lorsqu’elles dépassent les compétences qui leur sont attribuées par les traités. L’abandon consenti de souveraineté a des limites qu’il importe de respecter. Cette « audacieuse procédure de contrôle du droit européen […] créée de façon prétorienne »[4], nommée l’« ultra-vires-Kontrolle », est appliquée à l’examen du respect du principe d’attribution qui régit la délimitation des compétences allouées aux institutions de l’Union et détermine l’étendue de leurs titres de compétence (leurs « mandats »). Elle est aussi utilisée pour le contrôle de l’observation du principe de proportionnalité qui se situe en aval du premier et concerne l’exercice des mandats. Ce second principe sert, précisément, à vérifier les caractères appropriés, nécessaire et mesuré des mesures prises dans le cadre de l’accomplissement des mandats.
4. Le juge constitutionnel se reconnaît par ailleurs le devoir, face aux intrusions potentielles de l’Union, de protéger l’identité constitutionnelle allemande, ce noyau dur, intangible, perpétuel[5] de valeurs visé à l’article 20, al. 1 et 2 de la Loi fondamentale[6]. Il en retient une conception particulièrement extensive. Ainsi, une atteinte à la compétence budgétaire du Bundestag peut-elle porter atteinte à l’identité constitutionnelle allemande et en particulier au principe démocratique. Le pouvoir du Bundestag de décider des dépenses s’en trouverait affecté. Il pourrait être responsable pour des décisions prises par des tiers aux conséquences potentiellement imprévisibles (jugement du 5 mai 2020, § 227). Le Bundestag ne serait plus entièrement maître chez lui en matière budgétaire[7]. Tel serait le cas en cas de pertes ou moins-values sur des obligations souveraines acquises dans le cadre d’un programme illégalement décidé par le SEBC[8]. Le renflouement obligé de la Bundesbank qu’il se verrait contraint de financer réduirait les marges de manœuvre budgétaires disponibles.
5. L’objet des recours devant le Tribunal constitutionnel n’est pas l’annulation de décisions de programme prétendument ultra vires de l’Union (le Tribunal ne saurait la prononcer, c’est bien sûr l’affaire exclusive de la CJUE). Ces recours sont engagés pour protéger la constitution fédérale allemande. Il s’agit de vérifier que les organes constitutionnels allemands, le gouvernement fédéral et le Bundestag, qui ont une responsabilité envers le peuple allemand en matière d’intégration du droit européen (Integrationsverantwortung), ont fait le nécessaire pour que des mesures prises par des institutions ou organes de l’Union, constitutives de violations caractérisées de la Loi fondamentale, ne s’appliquent pas à l’Allemagne[9]. Si le Haut Tribunal procède, comme on le verra, à une évaluation juridique des décisions de programme au regard des « bases juridiques de l’Union européenne » et plus précisément des dispositions des traités attribuant une compétence aux institutions de l’Union, la caractérisation d’une violation d’une compétence européenne n’est, pour lui, qu’un préalable, un prérequis nécessaire, pour l’examen, dans un second temps, de la compatibilité du programme avec la loi fondamentale.
6. À vrai dire, contrairement à ce que donnent à penser les titres fracassants de certains médias, le jugement du 5 mai 2020 n’est pas une surprise : l’argumentation qu’il y a développée apparaissait déjà clairement dans son ordonnance de renvoi à la CJUE du 18 juillet 2017[10] ainsi que dans nombre de ses décisions antérieures, dont celles du 30 juin 2009[11] et du 21 juin 2016[12] ainsi que dans la précédente ordonnance de renvoi préjudiciel du 14 janvier 2014[13]. Ce qui frappe est que le Tribunal constitutionnel, pour la première fois, ne menace plus mais refuse tout net, dans le cadre d’une procédure au fond, de se conformer à l’interprétation retenue par un arrêt ayant autorité préjudicielle rendu par la CJUE[14] et dont il aurait normalement dû prendre acte. La CJUE a beau être la seule juridiction compétente pour juger du respect par le SEBC de la délimitation et de l’exercice de ses compétences en matière de politique monétaire de l’Union. Le jugement du 5 mai 2020 donne la priorité aux exigences du droit constitutionnel allemand jugées supérieures.
7. De quoi s’interroger sur le sort réservé aux futures acquisitions qu’il sera demandé à la banque centrale allemande de réaliser sur le marché secondaire allemand dans le cadre du nouveau programme d’achats d’urgence face à la pandémie (Pandemic Emergency Purchase Programme – PEPP). Le communiqué officiel du Tribunal constitutionnel indique que son jugement du 5 mai 2020 ne concerne pas ce nouveau programme. Sans doute, mais, comme l’a déclaré le président du conseil d’experts économiques auprès du gouvernement allemand[15], « les critiques de Karlsruhe pourraient tout autant s’appliquer au nouveau plan de la BCE contre la pandémie ».
8. La décision du 5 mai 2020 donne à la juridiction constitutionnelle de la RFA l’occasion de mobiliser, en les présentant à sa manière, les principes de droit européen d’attribution (I.) et de proportionnalité (II.) pour délivrer – à défaut d’obtenir les justifications demandées – de problématiques injonctions à l’adresse, d’une part, de la banque centrale allemande, la Bundesbank, afin qu’elle cesse toute participation aux programmes de rachat et liquide son portefeuille existant d’obligations rachetées sur le marché allemand et, d’autre part, de manière insolite, du gouvernement fédéral allemand et du Bundestag pour obtenir d’eux qu’ils remettent en cause le principe même de ces programmes devant les instances européennes (III.).
I. Contrôle juridictionnel du respect du mandat de politique monétaire attribué à l’Eurosystème
9. L’article 5 (points 1 et 2) du Traité sur l’Union européenne (TUE) dispose que « le principe d’attribution régit la délimitation des compétences de l’Union […]. En vertu du principe d’attribution, l’Union n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres. […] ». L’Eurosystème s’est vu attribuer le mandat de définir et de conduire une politique monétaire indépendante, unique, pour tous les États membres de l’Union dont la monnaie est l‘euro (article 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne-TFUE). La politique monétaire n’est pas définie dans le TFUE, lequel précise cependant les objectifs de cette politique et les moyens mis à la disposition du SEBC, éléments dont se sert la CJUE pour déterminer si une mesure relève ou non de la politique monétaire.
10. Les articles 127, § 1, TFUE et 282, § 2, TFUE ainsi que le protocole n° 4 sur les statuts du SEBC assignent à l’Eurosystème l’« objectif principal […] de maintenir la stabilité des prix ». Stable signifiant ici, curieusement, la visée d’un taux d’inflation, selon la formule usuelle, « à des niveaux inférieurs à, mais proches de 2 % » par an. En revanche, le SEBC n’a pas de mandat pour la politique économique dont la définition et la conduite, incluant l’assistance financière à un État membre dans la zone euro, relèvent de la compétence nationale exclusive des États membres. En matière de politique économique, le SEBC a seulement une compétence de coordination et de soutien aux politiques économiques de l’Union en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de celles-ci. Quant aux moyens de politique monétaire autorisés (chapitre IV du protocole des statuts sur le SEBC, article 18, § 1), on trouve le rachat des titres de dettes négociables libellés en euros, sur le marché des capitaux[16]. Mais lorsque le rachat porte sur des obligations émises par les institutions, organes ou organismes des États membres (ci-après obligations « souveraines ») – la solution est différente pour les obligations émises par le secteur privé – il est seulement possible « indirectement ». En effet, l’acquisition « directe » des instruments de dette d’État par une banque centrale, au moyen d’une souscription, adjudication, syndication, ou tout autre mode d’acquisition directe sur le marché primaire, est assimilée à l’octroi de crédit. Admise sur le marché secondaire, l’acquisition de « papier souverain » est strictement interdite sur le marché primaire[17].
11. Chaque fois qu’elle en a eu l’occasion et, en dernier lieu, dans son arrêt Weiss, la CJUE a considéré que le dispositif de rachat des titres de dettes souveraines élaboré et mis en œuvre par le SEBC ne constituait pas un financement monétaire interdit mais relevait de la politique monétaire. Le Tribunal constitutionnel refuse tout net cette solution qu’il juge laxiste, attentatoire aux intérêts que se serait constitutionnellement réservés l’Allemagne et que lui garantiraient les traités. La détermination de la nature réelle de politique monétaire ou de politique économique du programme du SEBC et le contrôle juridictionnel dont il peut ou doit faire l’objet, sont le terrain d’une âpre dispute (1.). L’interdiction du financement monétaire des États membres, est aussi objet de controverse (2.).
1. La qualification et son contrôle
12. Incontestablement, le mandat de politique monétaire appartient au SEBC et la politique économique relève des États membres. Mais le monétaire est lié à l’économique. Il est d’ailleurs habituellement enseigné que la politique monétaire est un instrument de politique économique. Faute de disposer d’une définition universellement admise permettant de différencier nettement les notions de politique monétaire et de politique économique, il est difficile pour un juge, même assisté d’experts, de s’assurer du respect du principe d’attribution de la compétence de politique monétaire. C’est pourquoi, semble-t-il, la CJUE n’effectue qu’un contrôle formel. Elle ne s’astreint qu’à vérifier la nature des objectifs avancés par le SEBC pour justifier la mesure litigieuse (CJUE, arrêts Pringle, § 53 et § 55 ; Gauweiler, § 46 ; Weiss, § 53 et s.) et si ces objectifs relèvent de la politique monétaire[18], elle qualifiera les programmes de monétaires. Par ailleurs, la CJUE constate que les opérations consistent en des achats d’obligations sur le marché secondaire et considère que ce moyen caractérise un instrument de politique monétaire qui figure expressément à l’article 18.1 des statuts du SEBC. Elle en conclut que le SEBC ne sort pas du champ de compétence qui lui est assigné de définir et de mettre en œuvre la politique monétaire de l’Union. Ne suffit pas, à ses yeux, à requalifier le programme, le fait qu’il ait « des effets considérables sur le bilan des banques commerciales ainsi que sur les conditions de financement des États membres de la zone euro » (arrêt Weiss, § 58), qu’il soit susceptible de produire des effets indirects pouvant également être recherchés dans le cadre d’une politique économique (arrêt Weiss, § 61), qu’il affecte « les conditions du financement du déficit public des États membres » (arrêt Weiss, § 64) ou « certains effets sur l’économie réelle » (arrêt Weiss, § 66). En somme, la CJUE se repose sur l’expertise et la sophistication des moyens techniques de la BCE pour lui reconnaître un large pouvoir d’appréciation (arrêt Weiss, § 91) et, en corollaire, valide son action, sauf improbable erreur manifeste d’appréciation. Comme le résume un auteur[19] : « Il semble donc que dès lors que la BCE semble s’intéresser à la politique monétaire en utilisant les outils mentionnés par les traités et en explicitant ses objectifs, elle fait de la politique monétaire, quels que soient les effets concrets de cette politique. »
13. Le Tribunal constitutionnel, sans surprise, refuse cette position. Il considère inacceptable que la CJUE entérine simplement des décisions de la BCE, facialement correctes, mais ne procédant d’aucun examen approfondi (jugement du 5 mai 2020, § 142). Car ne pas effectuer un vrai contrôle et « accepter généreusement les objectifs proclamés des institutions de l’Union, tout en leur accordant de larges marges d’appréciation et en diminuant considérablement l’intensité du contrôle juridictionnel », serait leur « permettre […] de décider de manière autonome de la portée des compétences que les États membres leur ont transférées »[20]. Or, le programme PSPP, s’il a certes pour but déclaré de servir des objectifs de politique monétaire et utilise des moyens de politique monétaire, poursuit en réalité un objectif de politique essentiellement économique. Les achats massifs « conduisent à transférer à grande échelle des obligations risquées des États membres des bilans des banques commerciales vers les bilans de la BCE et des banques centrales nationales. De cette manière, les banques peuvent vendre à l’Eurosystème des titres à risque qu’elles n’auraient autrement pas pu vendre ou n’auraient pu vendre qu’à perte tout en augmentant leur solvabilité »[21]. Ces banques seraient de ce fait « subventionnées ». Et « en incitant les États membres de la zone euro à utiliser l’émission d’obligations d’État à faible taux d’intérêt comme moyen de leur politique budgétaire », les banques centrales agiraient en dépassement de leur mandat. Le jugement du 5 mai 2020 (§ 116) voit en conséquence dans la validation par la CJUE des programmes de rachat, une transgression qualifiée, aboutissant à un changement structurel manifeste dans l’équilibre des compétences résultant des traités approuvés par le peuple, via le parlement allemand. En l’absence de vrai contrôle, selon le Tribunal constitutionnel, la solution doit être radicale : le programme doit se voir privé de tout caractère contraignant en territoire allemand.
14. En conséquence, les institutions étatiques, notamment le gouvernement, le parlement et la banque centrale (Bundesbank) allemands doivent, respectivement, s’opposer dans toute la mesure du possible à son application ou refuser de l’implémenter dans le pays. Il y a quelques années, un auteur[22] avait pressenti cette issue, anticipant « une forme d’invalidation ratione loci de la norme » qui « ne lierait pas la République fédérale d’Allemagne et […] par suite, la Bundesbank ne contribuerait pas au dispositif ».
2. La controverse sur la notion de financement monétaire interdit
15. La Cour de Justice, de jurisprudence constante, admet la légalité de principe d’un programme d’achats d’obligations souveraines sur les marchés secondaires par le SEBC au regard de la règle de prohibition du financement monétaire fixée à l’article 123, TFUE (arrêts Pringle, § 132 ; Gauweiler, § 66 et 95 ; Weiss, § 104). Ajoutant au texte – et contredisant ainsi l’allégation d’un « élargissement rampant » des compétences des institutions de l’Union, dont ces dernières seraient coupables – la CJUE a ajouté de façon prétorienne deux conditions restrictives supplémentaires pour éviter le « contournement » de cette règle.
16. La première condition est exprimée dans une formule sibylline (CJUE, arrêt Gauweiler, § 101, repris par l’arrêt Weiss, § 106). Les banques centrales ne doivent pas acquérir des obligations publiques sur les marchés secondaires « dans des conditions qui donneraient, en pratique, à son intervention un effet équivalent à celui de l’acquisition directe d’obligations auprès des États membres ». Cela signifie que les opérateurs actifs sur les marchés d’obligations souveraines – à savoir, les acquéreurs sur le marché primaire qui sont aussi les cédants sur le marché secondaire – ne doivent pas pouvoir être qualifiés d’« intermédiaires » achetant les titres sous leur nom mais pour le compte du SEBC[23]. Celui-ci, par leur entremise, aurait alors de facto accès au marché primaire des titres souverains et pourrait influencer le processus de formation des prix sur le marché primaire, transgressant ainsi l’interdiction. Le marqueur de cette sorte de fraude résulterait de ce que les protagonistes – émetteurs, acquéreurs sur le marché primaire, acheteurs sur le marché secondaire – ne se comportent pas comme des personnes se trouvant réellement dans la situation dans laquelle ils prétendent être. Peut constituer un indice en ce sens le fait que les émetteurs traitent l’essentiel de leurs titres obligataires avec un panel de banques commerciales choisies qui les achètent parce qu’elles sont certaines de pouvoir s’en défaire entre les mains de la banque centrale de leur pays, à des dates et à des prix connus d’avance, ce qui les soustrait aux risques de marché. Bref, les banques commerciales seraient de simples intermédiaires entre les États et leurs banques centrales. Le marché secondaire serait un faux marché secondaire. Il est arrivé, mais cela est désormais interdit, qu’une banque centrale nationale se rende acquéreur de titres sur le marché secondaire seulement quelques secondes après leur émission sur le marché primaire, avant donc qu’un cours de marché indépendant ait pu se former. Même en l’absence d’engagement formel pris par l’Eurosystème de racheter les titres, la forte probabilité pour les investisseurs qui les ont acquis sur le marché primaire de pouvoir les céder pourrait résulter de la publication par les banques centrales de leur projet d’achat d’obligations d’État sur les marchés secondaires (voy. plus loin, n° 18).
17. Aussi, contre ces pratiques, des mesures de précaution (« garanties ») doivent être mises en place pour « créer de l’incertitude ». À cet effet, par exemple, l’arrêt Gauweiler a posé la règle d’une « période de fenêtre négative » qui doit être observée entre l’émission d’un titre sur le marché primaire et son rachat sur le marché secondaire. Cette période, pendant laquelle les achats sont interdits, est déterminée par le conseil des gouverneurs de la BCE (décision BCE/2020/9 du 3 février 2020, article 4) « afin de permettre la formation d’un prix de marché pour les titres éligibles ». Les acheteurs sur le marché primaire et vendeurs sur le marché secondaire sont donc tributaires de cette décision de la BCE, encore que leur sortie si elle ne peut plus être quasi immédiate, leur reste quand même assurée à plus ou moins court terme, ce qui met en évidence les limites d’une telle garantie. Par ailleurs, le volume des obligations susceptibles d’être rachetées est rendu public seulement sous une forme agrégée en sorte qu’il sera, normalement, difficile aux intéressés de savoir quels titres (code ISIN) seront effectivement rachetés en raison de la variété de titres éligibles. Le Tribunal constitutionnel[24] ne croit pas en l’efficacité de ces garanties.
18. Seconde condition, le programme ne doit pas conduire à une intervention des banques centrales dans la politique budgétaire des États membres. Certes, une influence est inévitable. Les États ne peuvent pas ne pas anticiper le fait que, dans les prochains mois suivant l’émission, une partie non négligeable des obligations sera très probablement rachetée par le SEBC. La simple annonce du programme d’achat de titres de dette souveraine réduit le risque de marché et conduit, normalement, à augmenter la valeur des titres tout en influençant la fixation des taux d’intérêt sur le marché primaire. Pour autant, ce refinancement assuré ne doit pas « déresponsabiliser » les États membres concernés et les détourner de conduire une saine politique budgétaire (CJUE, arrêts Weiss, § 107, et Gauweiler, § 109). Il faut éviter l’« aléa moral ». Or, à première vue, on constate que les éléments d’incertitude inhérents au financement par les marchés sont très atténués, sinon absents. Les États membres émetteurs obtiennent de très bas taux d’intérêt, voire des taux d’intérêt négatifs, avec une prime d’émission non négligeable, grâce au SEBC et à ses achats massifs de titres. Cela les incitera à émettre de nouveaux titres sur souche ancienne pour refinancer leurs dettes, sans que ce nouvel endettement freine la commercialisation des nouveaux titres sur le marché primaire, puis sur le marché secondaire. Et lorsque les obligations restent conservées entre les mains de la banque centrale jusqu’à l’échéance, le Tribunal constitutionnel, dans son jugement du 5 mai 2020 (§ 192), y voit « au moins une indication que (les) achats équivalent à un financement monétaire interdit ». Le fait est que la banque centrale, qu’elle se défasse des titres ou attende leur remboursement aux échéances, en réinvestit systématiquement le montant en nouveaux instruments de dette. Ainsi, dans le cadre du programme « PSPP », de considérables sommes, correspondant à des remboursements de principal, ont été réinvesties courant 2019. Pour la BCE ces réinvestissements ont lieu « pour permettre une présence régulière et équilibrée sur le marché »[25]. Le Tribunal constitutionnel y voit une autre finalité, celle de permettre aux États de continuer à emprunter massivement, en augmentant sans cesse leurs déficits budgétaires, certains qu’ils sont de toujours pouvoir se refinancer par ce système.
19. Pourtant, malgré l’accumulation d’éléments à charge contre la position de la CJUE, le juge constitutionnel de Karlsruhe vient concéder, dans son jugement du 5 mai 2020, comme il l’avait déjà admis dans celui rendu le 21 juin 2016 dans l’affaire OMT[26], qu’« en définitive, […] il ne peut être constaté que les achats au titre du (programme) contournent manifestement l’interdiction du financement monétaire » de l’article 123. Pour expliquer sa volte-face, le Tribunal constitutionnel met en avant certains indices pouvant faire douter du bien-fondé de la thèse du contournement (jugement du 5 mai 2020, § 216). Ainsi, dans le cadre du PSPP, le conseil des gouverneurs s’était imposé à lui-même certaines contraintes pour les achats d’obligations souveraines : enveloppe globale limitée à l’avance ; volume d’achats n’excédant pas le tiers des titres d’une même émission ; allocation des achats aux banques centrales nationales selon la clé de répartition des souscriptions au capital de la BCE, telle que visée à l’article 29 des statuts du SEBC ; achats ne pouvant porter que sur des obligations bien notées, ce qui laisse supposer que l’État débiteur reste crédible sur les marchés, etc. Le Tribunal ajoute que, de toute façon, « un contournement manifeste […] n’est finalement pas vérifiable » (jugement du 5 mai 2020, § 216). Autrement dit, un doute sérieux subsiste, mais il doit profiter au SEBC.
20. Les « garanties » précédemment évoquées (n° 17), reprises dans une décision BCE/2020/9 du 3 février 2020, ont vocation à s’appliquer à tous les programmes à venir. À l’exception notable, cependant, du programme d’urgence pandémie (PEPP) de 1350 Mds€, actuellement déployé sous le signe d’une grande flexibilité dans sa conception et sa mise en œuvre (décision 2040/440 du 24 mars 2020 de la BCE). Ainsi, la règle d’allocation des achats en fonction de la participation détenue par les banques centrales nationales dans le capital de la BCE pourra ne pas s’appliquer si le conseil des gouverneurs décide de répartir différemment les achats entre les pays (décision 2040/440, article 5, 2° et 3°) ; les obligations grecques deviennent éligibles ; la règle de regroupement des avoirs pour déterminer le montant total des achats réalisés ne s’applique pas à ceux détenus dans le cadre du PEPP (décision 2040/440, article 4). Sans préjudice d’autres mesures exceptionnelles relatives au rythme des rachats et à l’élargissement du domaine des titres éligibles au rachat qui sont susceptibles d’être prises.
21. À ce stade, on peut résumer ainsi l’apport du jugement du 5 mai 2020 : la décision de l’Eurosystème de lancer le PSPP, si elle n’entraîne pas un financement monétaire prohibé (supra, n° 19), a néanmoins outrepassé le mandat de politique monétaire que les traités ont attribué à l’Union en ce que l’Eurosystème, sous couvert d’une motivation et de l’emploi d’un moyen de politique monétaire, a en réalité poursuivi un objectif de politique essentiellement économique (en favorisant le secteur bancaire) et budgétaire (en donnant le moyen aux États de s’endetter toujours davantage). De son côté, la CJUE a méconnu son « mandat judiciaire » (jugement, § 165). En vertu du droit constitutionnel allemand, ces actes de l’Union sont ultra vires. Ils n’ont donc aucun caractère contraignant à l’égard de la banque centrale allemande, mais aussi du gouvernement fédéral et du Bundestag. Normalement, cette conclusion rendait inutile et superfétatoire toute discussion de la proportionnalité du PSPP, puisque l’illégalité de celui-ci était en l’espèce acquise en raison de son incompatibilité avec la Loi fondamentale. En effet, si la décision de lancer le PSPP est effectivement une mesure de politique économique qui dépasse manifestement les limites du mandat du SEBC, opinion du Tribunal, elle est illégale, sans que la proportionnalité de ses effets, à la supposer avérée, puisse y changer quoi que ce soit. Que le programme soit proportionné ou non, l’illégalité résultant du vice d’absence de compétence d’attribution demeure.
22. Insatisfait sur le terrain du contrôle de l’existence même du mandat – à l’occasion duquel il déplore que la combinaison du large pouvoir d’appréciation accordé à la BCE et du critère d’examen limité aux erreurs manifestes appliqué par la CJUE ouvre la voie à une « érosion continue des compétences des États membres » (décision du 5 mai 2020, § 156) – le Tribunal constitutionnel entreprend pourtant de contrôler la proportionnalité des effets de la décision de programme.
II. Contrôle de la proportion-nalité des effets de politique économique des mesures de politique monétaire
23. Le principe de proportionnalité en droit européen est énoncé en une phrase : « le contenu et la forme de l’action de l’Union n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités » (article 5, § 4 TUE). Ce principe général du droit européen est interprété par la CJUE (Weiss § 72 ; Gauweiler § 67) en ce sens qu’il oblige toutes les institutions de l’Union à s’assurer que le moyen choisi ici, la décision de lancer un programme d’achats, est (i) propre à atteindre le but recherché, (ii) est nécessaire, et (iii) ne dépasse pas les limites de ce qui est indispensable à la réalisation d’objectifs de politique monétaire. La Cour de Justice contrôle peu – et sans doute mal – la proportionnalité. Elle prend en compte plusieurs critères qu’elle ne hiérarchise pas ni ne pondère. Le programme d’achat apparaît comme l’ultime remède possible (§ 80) ; il est de durée limitée (§ 84) ; il ne vise pas spécifiquement tel(s) État(s) membre(s) (§ 82) ; les titres éligibles sont de qualité (§ 83) ; l’abandon du programme est prévu en cas d’atteinte d’un certain niveau d’inflation, près de 2 % (§ 86). À ces éléments, en effet minces et peu convaincants, il faut cependant ajouter ceux développés par l’avocat général Melchior Wathelet dans ses conclusions dans l’affaire Weiss : « il n’est pas douteux qu’une balance des intérêts en présence a été opérée […]. Les coûts et les risques d’un engagement plus important dans les achats d’actifs du secteur public ont été évoqués ». Par ailleurs, des options relatives à la taille et à la durée des achats « ont fait l’objet d’un réel débat au sein du conseil des gouverneurs de la BCE » (conclusions, § 146) et « les différentes modifications du programme (PSPP), notamment en termes de durée et de volume, sont donc bien le fruit d’une pondération des intérêts en présence » (conclusions, § 148).
24. Ces passages des conclusions de l’Avocat général ne semblent pas avoir été pris en compte par le Tribunal constitutionnel[27]. Il est vrai que pour le Tribunal, la motivation de la proportionnalité doit répondre à un certain formalisme. Le contrôle juridictionnel ne peut s’effectuer qu’à partir du texte des décisions de programme elles-mêmes. De simples comptes rendus de réunions de politique monétaire du conseil des gouverneurs de la BCE ou publications de communiqués sont insuffisants[28]. Quant au fond, la teneur des décisions de programme doit être détaillée et précise, mais pas au point de rendre certain, pour leurs détenteurs, le rachat par les banques centrales des titres de dettes souveraines qu’ils possèdent, puisque la certitude de ce rachat ou une trop forte prévisibilité expose le programme au risque d’être requalifié en financement monétaire interdit par l’article 123, TFUE (voy. plus haut, n° 16).
25. Au total, Il apparaît clairement que la Cour de Justice fait encore une fois confiance à la BCE et à son expertise en termes d’analyse technique. Elle ne « saurait exiger » que la BCE « spécifie tous les éléments de droit ou de fait pertinents » (Weiss, § 31) ni « une motivation spécifique pour chacun des choix techniques » opérés (§ 32). Elle estime que le SEBC, lorsqu’il élabore et met en œuvre un programme d’opérations d’open market tel que le rachat de titres souverains sur le marché secondaire, est appelé à effectuer des prévisions et des appréciations complexes et à procéder à des choix de nature technique[29]. La CJUE reconnaît donc au SEBC un large pouvoir d’appréciation et accepte de limiter son contrôle juridictionnel aux cas dans lesquels une erreur d’appréciation manifeste, évidente, peut être constatée. Il y aurait donc une sorte de présomption de conformité au droit de l’Union de la décision de programme. Elle considère qu’« au vu du caractère controversé que revêtent habituellement les questions de politique monétaire et du large pouvoir d’appréciation dont bénéficie le SEBC, il ne saurait être exigé davantage (du SEBC) que l’utilisation de son expertise économique et des moyens techniques nécessaires dont il dispose afin d’effectuer ladite analyse avec diligence et précision » (Weiss, § 91 ; Gauweiler, § 75).
26. Le Tribunal constitutionnel refuse d’admettre un contrôle aussi superficiel (jugement du 5 mai 2020, § 133). Le Haut Tribunal de Karlsruhe dénonce un « déficit méthodologique ». Le communiqué de presse sur le jugement stigmatise l’arrêt de la CJUE du 11 décembre 2018 qu’il réduit à une « intelligibilité qui n’existe tout simplement plus ». Effectivement, présumer l’absence d’erreur manifeste d’appréciation à partir du large pouvoir d’appréciation de la BCE (Weiss, § 91), peut paraître curieux. La BCE, quelle que soit la mesure à prendre, dispose toujours de la même expertise et des mêmes moyens. Dire que l’on ne peut exiger davantage d’elle serait renoncer à toute motivation de la proportionnalité et à tout contrôle de celle-ci. Et donc à accorder à l’UE le pouvoir de midifier les traités à sa guise alors que seuls les États le peuvent. Le Tribunal lui substitue son propre mode de contrôle de la proportionnalité, consistant à vérifier que la décision de programme précise et pèse explicitement les objectifs de politique monétaire poursuivis par le programme d’achat d’obligations d’État, les avantages escomptés dans le domaine de la politique monétaire et les effets économiques et budgétaires de tous ordres (par exemple, en matière d’endettement public, d’épargne personnelle, de pensions et de régimes de retraite, de prix de l’immobilier et de maintien à flot des entreprises économiquement non viables) qui en découlent et les met en balance (jugement, § 165). Le Tribunal constitutionnel prône donc un contrôle « complet » et conclut, en l’absence de celui-ci, à une violation du principe de proportionnalité. Il réprimande le gouvernement fédéral et le Bundestag, qui sont responsables en matière d’intégration, de ne pas avoir vérifié et pris des mesures pour tenter de corriger la décision de programme du point de vue de la proportionnalité (jugement, § 232, b). Il en déduit, faute de cette vérification, que les organes constitutionnels, organes administratifs et tribunaux allemands ne sont pas liés et ne peuvent pas participer au programme. « Cela vaut aussi pour la Bundesbank (qui) a également le devoir de conseiller le gouvernement fédéral sur les questions de politique monétaire » (jugement, § 234).
27. Quelle forme de contrôle juridictionnel faut-il préférer pour déterminer la légalité du programme ? À notre avis, malgré ses défauts, seul un contrôle restreint réduit à la recherche d’une erreur manifeste dans l’appréciation des impacts de politique économique commise par les services de la BCE lors de l’adoption de la décision de programme peut raisonnablement être pratiqué. Un contrôle complet impliquerait pour le juge d’avoir, rétrospectivement, à recenser et à évaluer toutes les incidences sur le potentiel de transmission à l’économie réelle du programme, en fonction des hypothèses d’évolution des déficits publics des États membres, des tendances à la déflation, sans oublier l’incitation que peut avoir le programme sur les États membres à ne pas effectuer de réformes structurelles, à ne pas réduire leur train de vie (comment pondérer, chiffrer l’aléa moral ?), etc. Il faudrait vérifier que toutes les données pertinentes sont prises en compte, trancher entre des opinions expertales divergentes, voire contradictoires – elles sont nombreuses en la matière. Il est d’ailleurs remarquable que le même programme d’achat de titres souverains puisse se prêter à des interprétations aussi différentes, de la part de la BCE et du Tribunal constitutionnel fédéral. Le papier supporte tout, même les énoncés les plus artificieux. La question est d’y croire sans autre vérification que formelle (attitude de la CJUE) ou de s’y refuser « dans la mesure où la BCE n’a pas démontré sa proportionnalité » (jugement du Haut Tribunal de Karlsruhe).
28. On n’ose imaginer les débats que susciterait la vérification de la proportionnalité – dans sa « version » allemande – dans le contexte du gigantesque « programme temporaire d’achats d’urgence face à la pandémie » (PEPP). Certes, les objectifs de politique monétaire n’en sont pas absents. La BCE explique ainsi que « Le PEPP est instauré en réponse à une crise économique spécifique, extraordinaire et aiguë qui pourrait compromettre l’objectif de stabilité des prix ainsi que le bon fonctionnement du mécanisme de transmission (des impulsions) de la politique monétaire »[30]. Elle ajoute « que cette situation […] fait peser de graves risques baissiers sur les perspectives d’inflation pertinentes »[31]. Mais on comprend bien que cet objectif n’est pas le seul, ni même le principal. D’abord par la référence faite au nécessaire soutien aux entreprises auxquelles les mesures de confinement font subir de fortes pressions sur les flux de trésorerie et aux travailleurs dont les emplois sont mis en péril ; puis par la référence faite à la nécessité d’« une grande flexibilité » dans la conception et la mise en œuvre du programme « qui se traduit par des dispositions dérogatoires par rapport aux programmes habituels, notamment le PSPP ».
29. Sans s’imposer l’attitude de retenue et de tolérance vis-à-vis de la CJUE qu’il promeut par ailleurs[32], le Tribunal constitutionnel a des mots très durs à l’encontre du raisonnement de la Cour de Justice – que l’on retrouve pas toujours dans la traduction française de son jugement. La CJUE aurait montré un « mépris total des effets de politique économique » privant ainsi « le réexamen de la proportionnalité […] de sens » (jugement, § 138). Selon le jugement du 5 mai 2020 (§ 127), « la manière spécifique dont la CJUE applique le principe de proportionnalité en l’espèce rend ce principe dénué de sens aux fins de distinguer […] entre politique monétaire et politique économique, c’est-à-dire entre compétence exclusive de politique monétaire conférée à l’UE (art. 3, § 1, c, TFUE) et l’attribution limitée à l’UE de la compétence de coordonner les politiques économiques générales, les États membres conservant la compétence de la politique économique au sens large (art. 4, § 1, TUE ; article 5, § 1, TFUE) ».
30. Cette critique nous semble reposer sur une confusion entre le principe d’attribution qui, rappelons-le, régit la répartition des compétences entre l’Union et les États membres et le principe de proportionnalité qui concerne le correct exercice d’une compétence attribuée à l’Union. L’impression de gêne que l’on espérait due à une traduction défectueuse de l’allemand en français ne se dissipe pas, tant la confusion semble récurrente (voy. par ex. Jugement du 5 mai 2020, par ex. § 141 et § 156). Or, le principe de proportionnalité n’a pas pour fonction de délimiter deux compétences, ici celle relative à la politique monétaire et celle de politique économique. Il sert seulement à déterminer à quelles conditions l’exercice par le SEBC de son mandat est régulier. Il faut dire que l’emploi de l’expression « ultra vires » utilisée indistinctement par la juridiction constitutionnelle de Karlsruhe ne contribue pas à clarifier la discussion. Elle renvoie à l’idée d’un acte qu’une personne accomplit « au-delà » de ses attributions, non à une manière de les exercer. Bien plus, loin de servir à vérifier que l’auteur d’une mesure a le pouvoir de la prendre, la mise en œuvre du test de proportionnalité postule l’existence de ce pouvoir. Le dévoiement d’une compétence de l’Union – hypothèse envisagée par le Tribunal constitutionnel – est une usurpation des compétences propres des États membres. Il constitue une violation du principe d’attribution, pas du principe de proportionnalité qui est étranger au débat.
III. Injonctions, sanctions et interrogations
31. Le Tribunal constitutionnel interdit à la Bundesbank (jugement, § 235) de continuer à exécuter la décision de programme et lui enjoint de réduire les avoirs en obligations souveraines allemandes[33] qu’elle détient en portefeuille en coordination avec l’Eurosystème. De manière plus surprenante, il enjoint aux organes constitutionnels allemands ayant une responsabilité en matière d’intégration européenne – le gouvernement fédéral et le Bundestag allemands – de prendre des mesures visant à garantir que la BCE procède à une évaluation de la proportionnalité des décisions du SEBC (jugement, § 232) et leur interdit d’apporter leur concours à la mise en œuvre du PSPP (jugement, § 234). Ces injonctions sont-elles légales[34] ? Le Haut Tribunal a observé que l’indépendance de la BCE et de la Bundesbank n’exonère pas le gouvernement fédéral et le Bundestag de leur obligation de vérifier la proportionnalité telle qu’évaluée par la BCE (jugement, § 232, b). L’article 130, TFUE semble pourtant s’y opposer frontalement qui interdit à la BCE et aux banques centrales nationales et donc à la Bundesbank en sa qualité de membre de l’Eurosystème, d’accepter des instructions « des gouvernements des États membres ou de tout autre organisme ». Peut-être fera-t-on valoir que la règle de non-ingérence ne s’applique que si la Banque a agi dans le cadre de l’exercice des pouvoirs et dans l’accomplissement des missions et des devoirs qui leur ont été conférés par les traités et les statuts du SEBC et que, précisément, les mesures qu’elle doit exécuter ont été prises hors mandat.
32. À quoi l’on peut répondre, premièrement, qu’aucun juge national d’un État membre de l’Union ne peut décerner une telle injonction à « sa » banque centrale si ce n’est, éventuellement, dans le cadre du contrôle juridictionnel de ses missions de régulation et de supervision du secteur bancaire dont elle a la charge, comme c’est généralement le cas de toute banque centrale, ou de toute autre mission propre n’interférant pas avec ses fonctions dans le SEBC. En revanche, le Juge national, allemand en l’occurrence, ne saurait lui délivrer injonction de refuser d’exécuter les mesures prises par le conseil des gouverneurs à l’effet d’accomplir les orientations et instructions de la BCE et de cesser en conséquence de contribuer aux programmes européens conformément au protocole sur les statuts du SEBC et de la BCE (article 14.3). La Bundesbank, en tant qu’elle fait « partie intégrante du SEBC » et agit comme relais de la BCE en Allemagne, a le devoir de ne pas exécuter l’ordre donné par le Tribunal constitutionnel. Si elle devait néanmoins y déférer[35], elle pourrait être poursuivie par le conseil des gouverneurs de la BCE devant la CJUE[36]. Deuxièmement, la CJUE, en validant la décision de programme, a implicitement mais nécessairement admis que la Bundesbank est restée dans les limites de la compétence monétaire autonome attribuée au SEBC, auquel elle appartient. Or la CJUE est seule compétente pour dire si l’acte d’une institution comme le SEBC est juridiquement valide et son appréciation sur la validité lie le juge national. L’action menée par la Bundesbank est et a donc toujours été parfaitement légale. L’article 131 du TFUE fait obligation à chaque État membre de veiller à la compatibilité de sa législation nationale, en particulier les statuts de sa banque centrale nationale, avec les traités et les statuts du SEBC et de la BCE. Le communiqué de presse de la CJUE à la suite de l’arrêt du 5 mai 2020 est clair : la position du Tribunal constitutionnel « est incompatible avec les obligations incombant à l’Allemagne en vertu du droit européen »[37]. Cette position est de surcroît paradoxale. Le Tribunal constitutionnel reproche à des institutions et organes de l’Union de se reconnaître le pouvoir de définir leurs propres limites d’action[38] en augmentant de leur propre chef le champ des « mandats » que les Traités leur attribuent. Mais lui-même ne se prive pas d’autodéterminer sa compétence (jugement, § 102) pour juger de la conformité du droit dérivé au droit constitutionnel allemand au regard de l’interprétation qu’il s’autorise à faire du droit primaire « importé » en RFA.
33. Sur un plan pratique, la position des Juges allemands pouvait conduire à une impasse. Car, ou bien le gouvernement allemand, le Bundestag et la Bundesbank refuseraient de s’y plier et ils seraient éventuellement exposés à des sanctions, juridiques ou politiques en Allemagne, ou bien ils déféreraient aux injonctions reçues et la Bundesbank, le plus important partenaire du SEBC, arrêterait ses achats et vendrait ce qu’elle aura acheté, mais cela s’interprétera comme un signal alarmant sur la cohésion et la solidité de la zone euro, tandis que l’Allemagne serait exposée à une action en manquement, celle-ci pouvant être engagée par la Commission (art. 258, TFUE) – une telle éventualité avait été avancée, assez timidement semble-t-il – ou par un État membre (art. 259 TFUE).
34. Le Haut Tribunal a laissé ouverte la possibilité d’une sortie de l’impasse par la production ex-post d’une documentation et d’explications sur la proportionnalité. Il maintient en vigueur le programme pendant une période transitoire de trois mois maximum suivant son jugement pour permettre l’adoption par le conseil des gouverneurs d’une nouvelle résolution montrant de façon claire, substantielle et compréhensible que les objectifs de politique monétaire poursuivis par le PSPP ne sont pas disproportionnés. L’illégalité serait ainsi rétroactivement effacée. Le Tribunal semble ne plus faire cas du respect du principe d’attribution et de la question de la compatibilité avec l’identité constitutionnelle allemande, puisque seule compte à ses yeux la qualité des explications sur la proportionnalité que mentionnera la nouvelle décision attendue du SEBC.
35. Mais qui tranche en cas de contestation du bien-fondé des explications du Conseil des gouverneurs ? Quis judicabit ? Rien n’a été prévu à cet effet dans les traités européens. La question de la délimitation des compétences transférées à l’Union par les États membres étant une question de droit international, les règles du Traité de Vienne sur le droit des traités pourraient en théorie s’appliquer. Mais qui va les invoquer ? Il a donc fallu improviser. La Bundesbank fut chargée de démontrer la proportionnalité du PSPP. Puis son argumentaire fut soumis au gouvernement allemand qui l’approuva. Enfin le Bundestag le ratifia. Le processus s’apparente à un rafistolage. De nouveaux recours ne sont pas à exclure. Déjà des critiques se sont élevées contre le plan de relance européen adopté le 21 juillet 2020 qui prévoit le lancement par l’UE elle-même d’un emprunt de 750 Mds € à 38 ans, dont 390 Mds € feraient l’objet d’un don, donc non remboursable, aux États les plus touchés par la crise sanitaire actuelle. La doctrine de l’ultra vires, celle de l’identité constitutionnelle sont potentiellement des facteurs d’éclatement de l’Union. Qu’en resterait-il, en effet, si la décision du 5 mai 2020 du Tribunal constitutionnel devait faire école, si d’autres États de la zone euro subordonnaient à leur tour, chacun dans sa sphère juridictionnelle, l’application du droit européen à des principes identitaires ? La question n’est peut-être pas seulement académique.
[1] . F. Martucci, « À l’obsession économique des nombres et au fétichisme juridique des règles, préférons le courage politique des choix – La BCE et la Cour constitutionnelle allemande », JCP G, 2020, n° 23, doctr. 707 ; H. Siekmann, V. Wieland, « La décision de la Cour constitutionnelle fédérale concernant le programme d’achat du secteur public : une voie pratique à suivre », 2020, Goethe University Frankfurt, Institute for Monetary and Financial Stability ; M. Kordeva, « Le théâtre des juges selon Karlsruhe », Rev. gén. Droit on line, 2020, n° 52087 ; R. Weber, « L’arrêt BCE : tension dans la relation de coopération entre la Cour constitutionnelle fédérale et la Cour de justice de l’Union européenne », JPBlog, 13 mai 2020. J.-C. Zarka, « L’arrêt du 5 mai 2020 concernant le programme PSPP de la BCE », LPA, 3 juillet 2020, p. 7.
[2] . Le programme PSPP a été initié en 2015 par une décision (UE) 2015/774 BCE/2015/10, plusieurs fois modifiée. Toutes les décisions concernant ce programme ont été récemment abrogées et refondues dans une décision BCE/2020/9 du 3 février 2020, dont l’article 10 dispose que « les références à la décision abrogée s’entendent comme faites à la présente décision ». Le jugement du 5 mai 2020 du Tribunal constitutionnel ne fait pas mention de la décision BCE/2020/9.
[3] . CJUE 11 décembre 2018, C-493/17, § 52, H. Weiss, note R. Lanneau, « Les (nombreuses) limites du contrôle juridictionnel des programmes d’action de la BCE », Dr. adm. févr. 2019, comm. 10 ; obs. J. Morel-Maroger, « Le contrôle juridictionnel de la politique monétaire de la BCE », Banque & Droit n° 184, mars-avril 2019, p. 66.
[4] . J. Germain, « Karlsruhe met à nouveau Luxembourg sous pression : le quantitative easing devant le Tribunal constitutionnel allemand », Rev. Union europ. 2018 p. 453 et les réf. cit. ; V. F.-X. Millet, « Le premier renvoi préjudiciel de la Cour constitutionnelle fédérale allemande : un pas en avant, trois pas en arrière », RDP 2015, p. 185 ; Franz Mayer, « Une analyse critique du renvoi du Tribunal constitutionnel dans le dossier des OMT », RTD europ. 2014, p. 683 ; G. Grégoire, « La banque centrale européenne et la crise des dettes souveraines : politique monétaire, politique économique ou état d’exception ? », Rev. Internat. Droit écon. 2017, 33-54.
[5] . L’identité est immunisée contre toute révision de la Loi fondamentale, en vertu de l’article 79, al. 3 de celle-ci.
[6] . Le Tribunal constitutionnel a élaboré au profit du citoyen une « créance de démocratie » (Tribunal constitutionnel, 14 janvier 2014, 2 BvR 2728/13, § 133), laquelle comprend le droit de n’être soumis qu’à des pouvoirs publics que par son vote il rend légitime et peut influencer. La reconnaissance de ce nouveau droit subjectif a permis au Tribunal constitutionnel d’accepter de statuer sur des requêtes de particuliers autrement irrecevables, seule la violation d’un droit subjectif rendant recevables leurs recours devant lui.
[7] . F.-X. Millet, « Le premier renvoi préjudiciel de la Cour constitutionnelle fédérale allemande… », précit.
[8] . Dans le PSPP, 80 % des rachats sont effectués par les banques centrales nationales, à leurs propres risques, sous la coordination de la BCE. Ils s’opèrent en fonction de la clé de répartition au capital de la BCE. Les 20 % restants sont à risques partagés entre les 19 États membres présents au capital de la BCE.
[9] . V. C. Langenfeld, juge au Tribunal constitutionnel : « La jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle allemande relative au droit de l’UE », avril 2019, n° 2 [en ligne].
[10] . Tribunal constitutionnel 18 juill. 2017, BvR 859/15, 2 BvR 980/16 et 2 BvR 1651/15, disponible sur bverfg.de/e/rs20170718_2bvr085915.html.
[11] . Tribunal constitutionnel 30 juin 2009, « Traité de Lisbonne », aff. n° 2 BvE 2/08, Rec. BVerfGE 123, p. 267.
[12] . Jugement du Tribunal constitutionnel du 21 juin 2016, aff. n° 2BvR 2728/13, Recueil BVerfGE 142, p. 123 s.
[13] . Décision de renvoi préjudiciel à la CJUE du 14 janvier 2014, n° 2 BvR 2728/13, F. Martucci, « Programme OMT de la BCE : voici venu le temps des juges », Revue Banque n° 779-780 : Rétrospective 2014-Prospective 2015 ; F. Mayer, RTD eur. 2014, 715. Cette décision a donné lieu à l’arrêt Gauweiler de la Cour de justice du 16 juin 2015, puis au jugement du Tribunal constitutionnel du 21 juin 2016 cité plus haut.
[14] . CJUE 11 décembre 2018, C-493/17, Weiss. La position de la Cour de justice est constante : CJUE 27 nov. 2012, aff. C-370/12, Pringle (programme SMP pour Securities Market Program), note F. Martucci, RTD Eur., 2013, p. 239 et CJUE 16 juin 2015 C–62/14, § 45, Gauweiler et al. Programme « opérations monétaires sur titres » (OMT) dont la seule annonce a suffi pour obtenir le résultat voulu sans même qu’il ait été besoin de le mettre en œuvre, obs. D. R. Martin et H. Synvet, D. 2015, 2145.
[15] . Lars Feld, « Le nouveau programme de la BCE sera le prochain sujet de Karlsruhe », Les Échos, 12 mai 2020.
[16] . Décision 2040/440 du 24 mars 2020 de la BCE, considérant n° 1.
[17] . Aux termes de l’article 123, § 1, du TFUE : « Il est interdit à la Banque centrale européenne et aux banques centrales des États membres […] d’accorder des découverts ou tout autre type de crédit aux institutions, organes ou organismes de l’Union, aux administrations centrales, aux autorités régionales ou locales, aux autres autorités publiques, aux autres organismes ou entreprises publics des États membres ; l’acquisition directe, auprès d’eux, par la Banque centrale européenne ou les banques centrales nationales, des instruments de leur dette est également interdite. »
[18] . La décision BCE/2020/9 précitée du 3 février 2020, considérant n° 2, énonce les motivations des programmes généralement déclarées : « améliorer la transmission de la politique monétaire, faciliter la fourniture de crédit à l’économie de la zone euro, assouplir les conditions d’emprunt des ménages et des entreprises ; favoriser la convergence durable des taux d’inflation à des niveaux inférieurs à, mais proches de 2 % à moyen terme, conformément à l’objectif principal de la BCE, à savoir le maintien de la stabilité des prix ».
[19] . R. Lanneau, « Les (nombreuses) limites du contrôle juridictionnel des programmes d’action de la BCE », précit.
[20] . Tribunal constitutionnel fédéral, 21 juin 2016, précitée, § 182 s.
[21] . Ordonnance de renvoi du Tribunal constitutionnel du 18 juillet 2017, § 120 et s. L’article 127-1, TFUE, prévoit que « le SEBC agit conformément au principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre ».
[22] . F.-X. Millet, « Le premier renvoi préjudiciel de la Cour constitutionnelle fédérale allemande… », art. précit. L’auteur évoque même une généralisation de cette solution « autoris [ant] les juridictions nationales (des autres États membres) à laisser inappliqués les actes de droit dérivé de l’Union contraires aux spécificités étatiques trouvant un écho (dans leur) droit constitutionnel ».
[23] . Cf sur un mode volontairement caricatural : Marc Fiorentino, Meilleurplacement.com., 16 avr. 2020 : « Les banques […] ne prennent plus aucun risque. Les contraintes réglementaires nées de la crise les ont structurellement transformées. Et la dépendance aux liquidités distribuées gratuitement par la BCE a achevé d’en faire de simples distributeurs de produits et de crédits […]. Vos banques ont des noms et des codes couleur différents, mais votre banque, en fait, c’est la BCE. Elles ont beau être verte, bleue, jaune ou rouge et noire, ce ne sont plus que des marques distributeurs comme dans la grande distribution. Elles se contentent de recycler l’argent de la BCE. Rien d’autre […] ».
[24] . Trib. constit. féd., décision du 5 mai 2020, § 182 et § 186. V. égal. sa décision du 18 juillet 2017 DrW. 2BvR 859/15, § 78.
[25] . Décision BCE/2020/9 du 3 février 2020, article 6, 3°.
[26] . Trib. constit. féd., jugement du 21 juin 2016, aff. n° 2BvR 2728/13, Recueil BVerfGE 142, p. 123.
[27] . Il a été observé (R. Weber, art. précit.) que les conclusions de l’avocat général Wathelet, si elles sont explicitement mentionnées dans d’autres passages du jugement du Tribunal constitutionnel du 5 mai 2020, ne sont pas citées dans leurs passages pertinents sur la proportionnalité (conclusions, § 124 et s.) dans le jugement du Tribunal constitutionnel.
[28] . V. Wieland, interview dans la Süddeutsche Zeitung, éd. 6 mai 2020.
[29] . CJUE, arrêt Weiss (§ 24 et § 73 et s.). V. J. Molinier, Répertoire de droit européen, Principes généraux – Teneur des principes généraux du droit, n° 132 ; F. Martucci, Droit de l’Union européenne, Dalloz, coll. « Hypercours », p. 214.
[30] . Décision BCE/2020/17 du 24 mars 2020, PEPP, considérant n° 3.
[31] . Décision BCE/2020/17, considérant n° 4.
[32] . Y compris en sa décision du 5 mai 2020, § 111 : Les « tensions […] inhérentes à la conception de l’Union européenne […] doivent être résolues de manière coopérative, conformément à l’esprit de l’intégration européenne, et atténuées par le respect et la compréhension mutuels ». Adde : la décision du 6 juillet 2010 2 BvR 2661/06, Recueil BVerfGE 126, p. 307, n° 66.
[33] . L’encours serait de 534 milliards d’euros à fin avril 2020, un chiffre appelé à augmenter considérablement, source : « L’ultimatum de la justice allemande fragilise l’action anticrise de la BCE », Le Figaro, 5 mai 2020.
[34] . Dès 2014, les critiques avaient fusé, y compris au sein du Tribunal constitutionnel lui-même. Une opinion dissidente de Madame le juge Lübbe-Wolff (sous la décision de renvoi préjudiciel à la CJUE du 14 janvier 2014, n° 2 BvR 2728/13) faisait valoir que le Tribunal « n’est pas autorisé à prescrire un débat au Bundestag ou à d’autres organes constitutionnels », surtout lorsqu’il s’agit de questions qui ont « des conséquences qui vont bien au-delà de l’Allemagne ». Selon une autre opinion dissidente mentionnée au bas de la même décision (juge Gerhardt), la question est d’ordre politique : le fait « que certains juges allemands indépendants, sur la base de l’interprétation allemande du principe de la démocratie et des limites qui en découlent et de notre lecture des articles 123 et s. du TFUE, s’agissant des compétences attribuées à la BCE indépendante, prennent une décision aux conséquences d’une portée incalculable pour la monnaie utilisée dans l’ensemble de la zone euro et les économies qui en dépendent, apparaît comme une anomalie démocratique extrêmement douteuse ». L’auteur de cette opinion ajoute : « Le Bundestag aurait pu politiquement désapprouver la décision de l’OMT, par exemple au moyen d’une résolution […]. S’il ne l’a pas fait, cela n’indique pas un déficit démocratique, mais est l’expression d’une décision majoritaire pour une politique spécifique pour faire face à la crise de la dette souveraine dans la zone euro […]. C’est la mission intrinsèque des groupes parlementaires du Bundestag allemand de traiter les questions controversées et d’imposer un traitement approprié. Si cette voie n’est pas suivie […] cela ne peut être compensé par la construction d’un droit de recours. »
[35] . La « Buba » y serait probablement encline, à en juger par les déclarations de son président (cf. par ex. le discours de M. Jens Weidmannn à la Deutsche Börse du 3 février 2020, disponible en ligne).
[36] . TFUE, art. 271-d ; cf. M. Dévoluy et R. Kovar, « Union économique et monétaire, une union monétaire sans union économique », Répertoire de droit européen, § 551 et s.
[37] . https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-05/cp200058fr.pdf.
[38] . Dans son opinion dissidente sous la décision de cette juridiction du 14 janvier 2014, n° 2 BvR 2728/13, le juge Gerhardt, du deuxième Sénat du Tribunal constitutionnel, estime que la BCE, en tant que banque centrale indépendante, doit pouvoir, dans une certaine mesure, définir son propre champ d’action.
