Le Prêt garanti par l’État (PGE) est sous le feu des projecteurs. Pour le financement participatif sous forme de prêts, c’est l’occasion de se mettre en lumière également.
À titre liminaire, rappelons que les IFP sont des intermédiaires immatriculés sur le registre unique des intermédiaires tenu par l’ORIAS en application de l’article L. 548-3 du Code monétaire et financier (CMF) et sont contrôlés par l’ACPR[2]. La distribution de PGE n’appelle pas de modifications de leur immatriculation. Tout IFP peut distribuer des PGE, sous réserve de respecter le dispositif y afférent. Une Foire aux questions (FAQ) dédiée est disponible sur Internet[3], en complément de la FAQ générale[4].
I. Les projets finançables par PGE
Les demandes de PGE ont souvent pour cause le besoin en fonds de roulement (BFR), concrètement la trésorerie de l’entreprise. Or, le cadre réglementaire des IFP ne permet de financer que des projets déterminés conformément à l’article L. 548-1 du CMF. Qu’entend-on par projet déterminé ? Le 5e alinéa de l’article susmentionné définit un projet comme « une opération prédéfinie ou en un ensemble d’opérations prédéfini en termes d’objet, de montant, de calendrier, de projection financière et de résultat attendu. Le cas échéant, le porteur de projet peut se prévaloir de la conformité de cette opération ou de cet ensemble d’opérations à la raison d’être déclarée par la société au sens de l’article 1835 du code civil[5]. »
De manière classique, cela peut être le financement d’une machine, l’achat d’un fonds de commerce ou encore le lancement d’un nouveau produit ou service. A contrario, le financement du cycle d’exploitation de l’entreprise apparaît hors champ. Comme la réglementation propre au PGE ne déroge pas expressément au cadre réglementaire de droit commun des IFP, la nécessité d’un projet déterminé demeure. Ceci pourrait exclure la majorité des demandes de PGE via un IFP.
II. Les personnes pouvant prêter sous forme de PGE via un IFP
Le monopole bancaire est prévu par l’article L. 511-5 du CMF et sa méconnaissance est sanctionnée pénalement par les dispositions de l’article L. 573-1 du même code. La réglementation bancaire prévoit toutefois des exceptions. Certaines sont propres à la seule activité d’octroi de crédits (L. 511-6 du CMF). D’autres visent également l’activité de réception de fonds remboursables du public (L. 511-7 du CMF). L’exception au monopole bancaire en matière de crédits via un IFP est mentionnée au 7° de l’article L. 511-6 du CMF. Seules les personnes physiques agissant à des fins non professionnelles ou commerciales peuvent octroyer un prêt via un IFP. La FAQ de l’ACPR et de l’AMF[6] le rappelle clairement.
Or, l’article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 fait référence aux prêteurs mentionnés à l’article L. 548-1 du CMF. Tout d’abord, cet article L. 548-1 ne comporte pas le terme « prêteurs ». Il décrit l’activité d’intermédiation en financement participatif. À la question « Qui peut prêter aux entreprises sur les plateformes ? », la FAQ dédiée au PGE via des IFP indique qu’il faut entendre par « prêteurs mentionnés à l’article L. 548-1 » « tout FIA visé au premier alinéa de l’article L. 511-6 du Code monétaire et financier dès lors qu’il est un prêteur habituel par l’intermédiaire de la plateforme concernée, ainsi que de toute personne physique visée au 7bis de ce même article ».
Cette réponse semble contra legem. L’IFP ne peut intermédier des crédits que lorsque le prêteur est une personne physique agissant à des fins non professionnelles ou commerciales.
• Les FIA bénéficient de la dérogation générale du premier alinéa de l’article L. 511-6 du CMF et non de celle du 7° du même article propre aux IFP. En effet, le premier alinéa de l’article L. 511-6 du CMF dispose que « Sans préjudice des dispositions particulières qui leur sont applicables, les interdictions définies à l’article L. 511-5 ne concernent ni […] les FIA relevant des paragraphes 1,2,3 et 6 de la sous-section 2, et des sous-sections 3,4 et 5 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II, ni les FIA qui ont reçu l’autorisation d’utiliser la dénomination “ELTIF” en application règlement (UE) 2015/760 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds européens d’investissement à long terme ni les sociétés de gestion qui les gèrent. » Comme les IFP ne peuvent intermédier des crédits qu’avec des prêteurs personnes physiques, les FIA sont donc nécessairement exclus per se puisque ce sont des personnes morales. La FAQ limite d’ailleurs cette possibilité aux FIA qui avaient déjà recours à des IFP alors que le cadre réglementaire ne semble pas permettre cette possibilité.
• Les personnes mentionnées au 7bis de l’article L. 511-6 du CMF sont également hors champ du PGE car ces dispositions font référence aux minibons que seuls les CIP ou les prestataires des services d’investissement (PSI) agréés pour le service de conseil en investissement peuvent intermédier. Si les IFP souhaitent commercialiser des minibons, ils ne peuvent pas le faire à moins d’être également immatriculés sur le registre unique en tant que CIP[7]. Les minibons sont des titres négociables représentatifs d’une créance. Ce ne sont ni des titres financiers ni des prêts. Ils sont donc hors-champ de l’intermédiation en financement participatif puisque ce ne sont pas des prêts. C’est donc inapplicable pour un PGE.
Si le régime spécifique du PGE avait dû modifier le régime général des IFP, la modification aurait relevé de la loi. En conséquence, soit la loi devrait être modifiée si c’était l’intention initiale soit la FAQ devrait être actualisée.
III. La RC Pro de l’IFP comme rempart relatif au refus de garantie éventuel de l’État
La FAQ dédiée indique que la RC pro de l’IFP a « vocation à couvrir » le prêt proposé par l’IFP qui ne répondrait pas aux critères d’éligibilité du PGE. En effet, le 6 de l’article 6 de la loi n° 2020-289 précitée indique que la responsabilité peut être engagée au titre d’un manquement à ses obligations professionnelles prévu à l’article L. 548-6 du CMF. Les prêteurs peuvent obtenir un « dédommagement » à hauteur du montant perçu si le projet financé avait respecté le cahier des charges.
Le I de l’article L. 548-5 du CMF oblige chaque IFP à justifier à tout moment d’un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, en cas de manquement à ses obligations professionnelles, telles que définies à l’article L. 548-6. L’article D. 548-3-1 du même code en précise le montant plancher : 250 000 euros par sinistre et 500 000 euros[8] par année d’assurance. Bien entendu, ce montant peut être supérieur[9]. L’IFP dont c’est le cas aura donc tout intérêt à l’indiquer de manière à pouvoir se démarquer de ses concurrents (IFP). L’on rappellera que la RC pro a vocation à couvrir l’ensemble des obligations professionnelles de l’IFP énumérées à l’article L. 548-6 du CMF. Tant et si bien que ce montant pourrait être consommé par un seul PGE hors critères d’éligibilité ou par une autre cause autre qu’un PGE. Une revue à la hausse du seuil de RC pro aurait été pertinente et pourrait être envisagée ultérieurement en fonction des risques mesurés.
Au sein des contrats d’assurance existants, ce n’était ni expressément prévu ni expressément exclu par les contrats de RC pro puisque le PGE n’existait pas encore. Au titre de l’information claire et non trompeuse, chaque IFP devrait préciser que sa RC pro couvre effectivement le cas des PGE lorsque l’IFP aura considéré à tort que le projet était éligible au PGE. Par simplicité, l’attestation de l’assureur pourrait le mentionner expressément.
Le risque d’un refus de paiement de l’État au motif d’un financement en PGE d’un projet considéré, à tort, comme un projet déterminé au sens de l’article L. 548-1 du CMF ne semble pas pouvoir être écarté à ce jour (Cf. I.).
IV. Le sujet non traité de la restructuration
Le PGE est un nouveau crédit. Rien n’est en revanche prévu pour les prêts en cours intermédiés par un IFP. Le secteur bancaire traditionnel est coutumier des demandes de moratoire, réaménagement ou restructuration de dettes[10]. Il a d’ailleurs accepté un moratoire jusqu’à 6 mois sans frais sur les prêts moyen long terme[11]. La mesure permet de faire gagner à l’entreprise l’équivalent de 6 mois d’échéances de prêt sur l’année 2020. Le crédit est rallongé d’autant sans frais ni pénalités. En parallèle, les plateformes ont fait preuve (de manière hétérogène) d’ingéniosité pour accompagner les entreprises dans cette période troublée[12].
Le financement participatif peut s’apparenter à un financement bancaire en pool dans lequel les prêteurs partagent les bénéfices et les risques du financement. La différence se situe au niveau de l’arrangement. Dans le cas des établissements de crédit, celui qui arrange conserve nécessairement une part de risques en propre alors que l’IFP n’est qu’un intermédiaire n’intervenant jamais directement en tant que tel.
Les sollicitations des IFP lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés progressent. Les IFP sont parfois appelés en procédure de traitement amiable des difficultés telles que le mandat ad hoc ou la conciliation. Très rapidement, le sujet de la confidentialité des procédures peut s’avérer un frein pour l’information d’une multitude de prêteurs non-professionnels. Parfois, les prêteurs non-professionnels ne participent pas à l’effort initial que ce soit sous forme de moratoire (standstill), de restructuration ou de new money. C’est regrettable lorsque la charge des prêts intermédiés par IFP est conséquente et qu’un effort des prêteurs non-professionnels pourrait éviter la cessation des paiements ou accélérer le retour à meilleure fortune. Cela peut aussi se discuter en termes d’égalité de traitement des créanciers même si leur nature (professionnels ou non) les distingue.
Le sujet n’est pas simple. Une contractualisation préalable serait nécessaire. L’information claire et non trompeuse resterait de rigueur. Cela impliquerait des coûts additionnels de gestion du côté de la plateforme IFP répercutés in fine sur le financement. Quelles modalités de fonctionnement prévoir puisque la loi est ici muette.
Puisque le régime juridique des IFP s’inspire de celui des IOBSP[13] nous suggérons que ceci soit envisagé en s’inspirant de ce qui se fait pour les prêteurs professionnels. Plus précisément, en cas de procédure collective[14], la loi impose la constitution d’un comité des fournisseurs et d’un comité des établissements de crédit et assimilés (CECA). Ce comité est obligatoire en sauvegarde accélérée et sauvegarde financière accélérée. À défaut, il l’est sous conditions de seuils[15] mais peut également être mis en place à la demande du débiteur ou de l’administrateur.
Deux possibilités nous semblent envisageables. La première serait d’intégrer les prêteurs non professionnels au CECA représentés par l’IFP. L’inconvénient serait de donner un rôle actif en termes de gestion à un intermédiaire qui ne porte pas directement le risque. La seconde serait de faire application (ou de trouver inspiration) des modalités de vote du CECA. Conformément au quatrième alinéa de l’article L. 626-30-2 du Code de commerce, la décision est prise par le comité à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote. Ceci aboutirait à une décision qui s’imposerait aux prêteurs « intermédiés » par un IFP pour un même projet. Concrètement, l’IFP défendrait la décision prise à la majorité des deux tiers des prêteurs concernés.
V. Le marché résiduel du PGE
À la lumière des chiffres arrêtés par la Médiation du crédit, l’on relève que 97,5 % des demandes de PGE sont satisfaites. Sur les 2,5 %[16] restants, il faut retrancher les demandes qui sont inéligibles[17] en PGE qu’il soit octroyé par une banque ou par le truchement d’un IFP. Pour les éligibles, il faut imaginer qu’ils n’ont pas pu ou su profiter pleinement de l’ensemble des dispositifs mis en place ou que ceci n’est pas jugé suffisant : fonds de prêts directement accordés par l’État avec une enveloppe d’un milliard d’euros ; le fonds de solidarité pour les TPE, les reports ou annulations de charges, les reports de prêts moyen long terme, le chômage partiel.
Du côté de l’emprunteur, l’on peut supposer que le recours à un IFP sera envisagé à la suite d’un ou plusieurs refus par des prêteurs de métier puisque le coût plaide en faveur des derniers. Il faut également accepter de présenter son entreprise à un public potentiellement vaste et néophyte. En pratique, les plateformes IFP sont rodées à l’exercice et accompagnent le dirigeant dans cette démarche originale.
Du côté du prêteur, la motivation première peut être la rémunération mais le taux servi, même avec un risque final de 10 %, reste faible : 2 à 3 % contre 9 % sur un prêt risqué hors PGE. Toutefois, hors PGE, le risque pris en pertes de capital sera peu ou prou de 100 % sauf présence de sûretés valorisées et réalisables. Avec un PGE, le prêteur ne connaît pas, ab initio, la durée du crédit puisqu’outre la première année sans amortissement, l’emprunteur peut moduler la durée de son prêt entre un et cinq ans. Pour ne pas que le prêteur se fasse d’illusions, l’IFP aura intérêt à l’en informer de manière claire et non trompeuse sachant que les cinq ans devraient être souvent retenus par l’emprunteur. En effet, la capacité d’autofinancement (CAF) ne permet pas toujours de choisir moins.
Le risque pour les financements sous forme de PGE est plus élevé. La situation économique est déjà dégradée. Même si ce n’est pas une information qui incite à financer, une mise en garde sur le risque d’ouverture et les conséquences d’une procédure collective semble requise. Nous pensons ici plus particulièrement à la durée de telles procédures et au risque de conversion en redressement ou en liquidation lorsque ce n’est pas une procédure de liquidation qui est ouverte directement.
[1] . Loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative et arrêté du 20 mars 2020 et Arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l’État aux établissements de crédit et sociétés de financement, ainsi qu’aux prêteurs mentionnés à l’article L. 548-1 du Code monétaire et financier, en application de l’article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020
[2] . Des contrôles ciblés sur le PGE pourraient avoir lieu dans l’avenir.
[3] . https://financeparticipative.org/wp-content/uploads/2020/05/faq_pret_garanti_plateformesIFP.pdf
[4] . https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2020/dp-covid-pret-garanti.pdf
[5] . Article 1835 du code civil : Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité.
[6] . https://acpr.banque-france.fr/sites/default/files/s-informer-sur-le-nouveau-cadre-applicable-au-financement-participatifpdf.pdf
[7] . Ce cumul étant permis par la réglementation.
[8] . Contre respectivement 400 000 et 800 000 euros s’agissant des CIP en application de l’article D. 547-3 du CMF.
[9] . Dans ce cas la cotisation de l’IFP devrait l’être également avec répercussion tarifaire potentielle sur le coût du crédit et/ou la rémunération des prêteurs.
[10] . Même si en pratique, le système d’information de certains établissements peut rencontrer des difficultés techniques selon l’avenant à mettre en force.
[11] . http://www.fbf.fr/fr/espace-presse/communiques/coronavirus---mobilisation-totale-des-banques-francaises.-des-modalites-simples-et-concretes-au-service-des-entreprises.
[12] . https://financeparticipative.org/initiatives-solidaires-des-plateformes-de-crowdfunding/
[13] . Et que celui des Conseillers en investissements participatifs (CIP) s’inspire de celui des Conseillers en Investissements Financiers (CIF).
[14] . Sauvegarde ou redressement judiciaire.
[15] . Conformément aux articles L. 626-29 et R. 626-52 du Code de commerce :
– plus de 150 salariés ou bien chiffre d’affaires hors taxes supérieur à 20 millions d’euros ;
– comptes établis par un expert-comptable ou certifiés par un commissaire aux comptes.
[16] . Un peu plus de 12 000 entreprises.
[17] . Dans sa dernière version, le texte n’exclut plus la totalité des SCI et réduit significativement l’inéligibilité des entreprises en procédure collective.
