Droit financier et boursier : Nouvel acte de transposition de la directive Transparence révisée : Ordonnance n° 2015-1576 du 3 décembre 2015 portant transposition de la directive 2013/50/UE

Une nouvelle étape de transposition de la révision de la directive Transparence est intervenue avec l’Ordonnance n° 2015-1576 du 3 décembre 2015, dans le prolongement des premières modifications directement apportées par l’article 9, II, de la loi DDADUE n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 [1] . Le I de la même disposition renvoyait en effet à l’ordonnance pour prendre les mesures nécessaires à la transposition de la directive 2013/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 modifiant la directive 2004/109/CE.

Sur le fondement de cette habilitation, l’ordonnance du 3 décembre 2015 a donc opéré quatre séries de modification, dont les deux dernières sont les plus importantes. La première a consisté à introduire dans la loi une définition de la notion d’émetteur, ainsi que son extension aux personnes physiques et entités dépourvues de la personnalité morale. La seule définition donnée de la notion d’émetteur ne figurait jusqu’ici que dans l’article 223-1 A du Règlement général de l’AMF. L’article L. 451-1-1 du Code monétaire et financier dispose ainsi désormais de manière compréhensive qu’« un émetteur est une personne ou une entité dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou dont les titres financiers, admis ou non aux négociations, sont représentés par des certificats admis aux négociations sur un marché réglementé ». La deuxième modification concerne la transposition du nouvel article 6 de la directive Transparence, venu remplacer l’obligation faite aux émetteurs de réaliser des déclarations intermédiaires tous les trimestres. Cette nouvelle disposition, intitulée « Rapport sur les sommes versées aux gouvernements », avait déjà été transposée dans un nouvel article L. 225-102-3 du Code de commerce par l’article 12 de la loi du 30 décembre 2014. Elle détermine les seuils et les activités extractives fondant l’obligation qui pèse sur les sociétés concernées de rendre public un rapport sur les paiements effectués au profit des autorités de chacun des États ou territoires dans lesquels elles exercent leurs activités. Cette disposition est enrichie par l’ordonnance d’un nouveau VII, précisant les délais de publication d’un tel rapport pour les émetteurs visés aux I et II de l’article L. 451-1-2.

Les incidences les plus importantes en droit positif proviennent cependant des deux dernières séries de modifications réalisées. Ce sont d’abord les règles relatives aux déclarations de franchissement de seuils qui connaissent diverses modifications dont toutes ne résultent d’ailleurs pas du texte de la directive.

Ainsi la directive explique la retouche apportée au cas d’assimilation visé à l’article 4° bis de l’article L. 233-9, I. Depuis la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, le texte disposait, en réaction aux abus engendrés par le recours aux dérivés sur actions à dénouement monétaire que devaient être assimilées les actions déjà émises sur lesquelles porte tout accord ou instrument financier réglé en espèces et ayant pour cette personne un effet économique similaire à la possession desdites actions. Conformément au nouvel article 13 § 1, b) de la directive, le texte vise désormais les actions émises sur lesquelles porte un accord ou un instrument financier ayant un effet similaire à la possessions desdites actions, « que cet accord ou instrument donne droit à un règlement physique ou en espèces ». Il est résulté de cette nouvelle définition du cas d’assimilation une modification de la rédaction de l’article 223-11, II du Règlement général de l’AMF, par arrêté du 3 décembre 2015 et l’ajout d’un III d’une liste indicative d’instruments concernés, avec leurs modalités de comptabilisation. N’a pas été modifié, en revanche, le système de double déclaration, en « virtuel » et en « dur », résultant de l’article 223-11-1, qui avait anticipé sur le système d’agrégation résultant de l’article 13 bis de la directive.

Au-delà, une modification incidente mais essentielle, étrangère à la transposition de la directive, a été effectuée. L’article L. 233-7 précise désormais que la déclaration concerne désormais toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder, « directement ou indirectement », un nombre d’actions la portant au-delà de l’un des seuils visés. Le caractère direct ou indirect de la possession n’était pas exprimé dans la rédaction antérieure. Sans doute était-ce en raison du fait que les situations d’influence indirecte sur l’exercice des droits de vote étaient appréhendées par les cas d’assimilation énumérés par l’article L. 233-9, à la condition toutefois que la personne tenue ait elle-même possédé au moins un titre de l’émetteur concerné, ainsi qu’en avait jugé la cour d’appel de Paris dans l’affaire Eisenberg [2] , à l’encontre de ce qu’avait décidé la Commission des sanctions [3] . En réaction, le législateur vient ainsi conforter la position prise par la Commission des sanctions, pour assurer l’imputabilité des défauts de déclaration aux personnes qui exercent un contrôle sur celles qui acquièrent une participation. À cet égard, le législateur a pris le soin de réécrire l’article L. 233-3 du Code de commerce. L’idée étant de pouvoir remonter jusqu’au véritable décideur et bénéficiaire de l’acquisition des titres, les auteurs de l’ordonnance ont également modifié la rédaction de l’article L. 233-3 du C. com., berceau de la principale définition du contrôle : son I n’indique plus simplement « une société » mais se réfère désormais à « toute personne physique ou morale [4] ». Le texte suffit-il pourtant à appréhender la situation du dirigeant de fait ou du « bénéficiaire économique » qui ne détiendrait lui-même aucune action ? Si certains doutes ont déjà été émis, au motif que la sanction prévue à l’article L. 233-14 du Code de commerce, en visant la privation des droits de vote, s’adresse nécessairement à un actionnaire [5] , il le semble pourtant car le défaut de déclaration de franchissement de seuil appelle d’autres sanctions, qui ont justement été aggravées par l’ordonnance.

Tel constitue précisément la dernière série de modification, résultant de la transposition de l’option ouverte par l’article 28, ter, c) de la directive. Tandis qu’un nouveau I de l’article L. 621-14 confère à l’AMF le pouvoir de rendre publique une déclaration précisant l’identité de la personne physique ou morale qui aurait manqué aux obligations prévues aux articles L. 233-7 et L. 233-8, II du Code de commerce [6] , un nouvel article L. 621-15, III bis dispose désormais que les mêmes comportements sont passibles d’une sanction pécuniaire ne pouvant dépasser 100 millions d’euros ou 5 % du chiffre d’affaires annuel total déterminé sur les base des comptes annuels du dernier exercice approuvé par l’organe de direction. En définitive, l’appréhension des mécanismes d’influence indirecte semble correctement assurée par la lettre du texte comme par les sanctions applicables. Les problèmes d’application résideront donc dans la détermination de situations de contrôles de fait [7] .

Au-delà de ces modifications, resteront alors à transposer d’ultimes règles figurant dans la directive 2013/50/UE relatives au format unique des rapports financiers annuels (art. 4 § 7) et au mécanisme d’archivage européen (art. 22), dont l’entrée en vigueur a été repoussée respectivement à 2020 et 2018 [8] .

La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.

1 V. M. Michineau, « Transposition de la directive transparence révisée », Lettre CREDASociétés n° 2015-38, 21 déc. 2015. 2 CA Paris, Pôle 5, ch. 5-7, 24 juin 2014, n° 2013/06665 : S. Torck, « Quand la cour d’appel de Paris réécrit de son côté l’article L. 233-9, I, 2° du Code de commerce », Dr. sociétés oct. 2014, comm. 149. 3 AMF, Comm. Sanct., 28 janv. 2013, SAN-02-2013, sur laquelle, S. Torck, « Quand la Commission des sanctions de l’AMF réécrit l’article L. 233-9, I, 2° du Code de commerce », Dr. sociétés mai 2013, comm. 86. 4 La critique déjà formulée par un auteur contre le nouveau texte de n’avoir pas réécrit l’article L. 233-4 et d’avoir maintenu des définitions cadres ne se référant qu’aux relations entre les sociétés paraît ainsi peu fondée : F. Martin-Laprade, « Ordonnance de transposition de la directive Transparence : peut-on être tenu de déclarer un franchissement de seuil sans être actionnaire ? », Bull. Joly Bourse 2016, n° 2, p. 52. 5 Idem. 6 Cette dernière disposition impose la publication mensuelle par les émetteurs du nombre total des droits de vote et actions composant son capital en cas de variation. 7 V. AMF, Comm. Sanct., 1er Sect., 19 déc. 2014, Sociétés Financière du Vignoble et Vermots Finance, et al., SAN-23-2014, sur laquelle S. Torck, « La présomption d’action de concert des époux communs en biens », Dr. sociétés, févr. 2015, comm. 31. 8 M. Michineau, Lettre CREDA-Sociétés…, préc.