Chronique Nouveaux moyens de paiement, banque digitale et protection des données

Nouveaux moyens de paiement, banque digitale et protection des données : Monnaies électronique et virtuelles à l’heure (ou presque) de la 4e directive antiblanchiment bis

Créé le

03.08.2018

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Mis à jour le

07.08.2018

Le texte. L’encre du décret français d’ application  [1] de l’ordonnance de transposition  [2] de la 4e directive antiblanchiment à peine sèche, voici qu’est publiée au JOUE du 19 juin 2018 une 4e directive bis, bis dans la mesure où elle n’emporte pas abrogation de la précédente mais seulement modification.

Directive (UE) 2018/843 du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme : il aura donc fallu près de deux ans pour qu’aboutisse la proposition initiale datée du 5 juillet 2016 [3] , née de l’émotion suscitée par les attentats perpétrés sur le sol français. Entre-temps, la France avait anticipé, en partie, cette réforme lorsqu’elle transposa la 4e directive et soumit aux obligations de vigilance les plateformes de conversion de monnaies virtuelles. On y reviendra.

L’échéance est désormais principalement au 10 janvier 2020, date à laquelle les États membres devront, au plus tard, avoir transposé la présente directive. Dix-huit mois pendant lesquels les acteurs de la monnaie électronique et des monnaies virtuelles, entre-autres (nous prenons le parti de ne traiter que cela), devront se mettre en règle vis-à-vis des mesures qui les touchent ; mesures qui tendent à abaisser les plafonds d’anonymat de la première (encore et toujours) et à élargir le champ d’application de la directive aux acteurs des secondes.

Abaissement des plafonds d’anonymat de la monnaie électronique. Après avoir pris la peine de consacrer un considérant (le 14) aux dangers des cartes prépayées à usage général (manifestement utilisées, aussi, pour financer le terrorisme) et le soin d’écarter la monnaie électronique « exemptée » (réseau ou éventail limité, titres spéciaux de paiement, telco), la 4e directive bis commence par abaisser le plafond prévu à l’article 12, 1 de la directive de 2015, qui permettait aux entités assujetties de se dispenser de certaines mesures de vigilance à l’égard de la clientèle en dessous d’une limite de 250 € (montant dépensé mensuellement ou montant maximal stocké sur un support électronique), désormais ramenée à 150 €.

Il était par ailleurs prévu que la dérogation ci-avant ne soit pas applicable en cas de remboursement en espèces ou de retrait d’espèces de la valeur de la monnaie électronique d’un montant supérieur à 100 €. Or celui-ci est carrément divisé par deux pour s’établir à 50 € (Dir. modifiée, art. 12, 2). Et puis, dans ce même paragraphe 2, figure cette nouveauté que les opérations de paiement à distance (au sens de la DSP 2 [4] ) ne bénéficieront elles-mêmes plus de l’anonymat (ou d’un anonymat partiel) au-dessus de ces mêmes 50 € par transaction. Autrement dit qu’elles seront sujettes non seulement à authentification (identification et vérification) de leur auteur au sens de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT), mais encore à authentification forte du payeur telle que définie par la DSP 2 et précisée dans le règlement délégué correspondant.

Enfin, est ajouté à l’article 12 de la directive, un paragraphe 3 ainsi rédigé : « Les États membres veillent à ce que les établissements de crédit et les établissements financiers agissant comme acquéreurs acceptent uniquement les paiements effectués au moyen de cartes prépayées anonymes émises dans des pays tiers où de telles cartes répondent à des exigences équivalentes à celles énoncées aux paragraphes 1 et 2 », sachant qu’option est laissée auxdits États de ne pas accepter sur leur territoire des paiements effectués au moyen de cartes prépayées anonymes.

Il faudra donc compléter le décret du 18 avril 2018 et modifier, en particulier, l’article R. 561-16-1 du Code monétaire et financier, tout juste réécrit.

Élargissement du champ d’application de la directive aux « crypto-prestataires de services ». Les acteurs de la « finance de substitution », selon les termes du considérant 8 de la directive du 30 mai 2018, intègrent la (longue) liste des entités assujetties à la LCB-FT, du moins deux d’entre eux, en la personne, d’une part, des « prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales » et, d’autre part, des « prestataires de services de portefeuilles de conservation » (Dir. modifiée, art. 2, g et h).

Les premiers, on l’a dit, faisaient déjà partie des personnes assujetties aux obligations de LCB-FT en vertu de l’article L. 561-2, 7° bis de notre CMF, disposant que « toute personne qui, à titre de profession habituelle, soit se porte elle-même contrepartie, soit agit en tant qu’intermédiaire, en vue de l’acquisition ou de la vente de tout instrument contenant sous forme numérique des unités de valeur non monétaire pouvant être conservées ou être transférées dans le but d’acquérir un bien ou un service, mais ne représentant pas de créance sur l’émetteur ». Les prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ne sont en revanche pas définis dans la directive (cela est dommage), au contraire de ces nouveaux assujettis : « “prestataire de services de portefeuille de conservation”, entité fournissant des services de conservation de clés cryptographiques privées pour le compte de ses clients à des fins de détention, de stockage et de transfert de monnaies virtuelles » (Dir. modifiée, art. 3, 19).

Cette définition est précédée d’une autre, inédite en droit européen, au point 18 de l’article 3 de la directive modifiée, celle des monnaies virtuelles elles-mêmes : « représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ou garanties ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie établie légalement et qui ne possèdent pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui sont acceptées comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées et échangées par voie électronique » [5] . On remarque que les termes ci-avant sont la reprise expressis verbis de ceux utilisés dans la résolution P8_TA(2016)0228 du Parlement européen du 26 mai 2016 sur les monnaies virtuelles  [6] ; eux-mêmes issus, semble-t-il, d’un avis de l’Autorité bancaire européenne : « VCs [Virtual Currencies] are defined as a digital representation of value that is neither issued by a central bank or public authority nor necessarily attached to a FC [(conventional) Fiat Currency], but is used by natural or legal persons as a means of exchange and can be transferred, stored or traded electronically » . [7]

Assujettissement, définitions… mais aussi, rejetée au paragraphe 1 nouveau de l’article 47 de la 4e directive, cette prescription remarquable : les États devront veiller « à ce que les prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et les prestataires de services de portefeuilles de conservation soient immatriculés, que les bureaux de change et d’encaissement de chèques et les prestataires de services aux sociétés ou fiducies/trusts soient agréés ou immatriculés, et que les prestataires de services de jeux d’argent et de hasard soient réglementés ». La proposition initiale évoquait un « agrément » ou une « immatriculation ». Choix est donc fait de la seconde : assujettis au régime de l’antiblanchiment, les crypto-prestataires de services devront par ailleurs opérer sous statut immatriculé. Il nous paraît cependant qu’un texte relatif à l’antiblanchiment sort de son rôle en imposant un tel statut. Quoi qu’il en soit, et à l’heure où le législateur français écrit un nouveau « droit d u jeton » , [8] l’encadrement des monnaies virtuelles et de leurs prestataires est en marche.

 

Achevé de rédiger le 21 juin 2018.

 

1 D. n° 2018-824, 18 avr. 2018, renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. 2 Ord. n° 2016-1635, 1er déc. 2016, renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. 3 COM(2016) 450 final. Cf. P. Storrer, « Lutte antiblanchiment : vers une 4e directive bis », Revue Banque n° 801, nov. 2016, p. 70. 4 Cf. DSP 2, art. 4, 6 : « “opération de paiement à distance”, une opération de paiement initiée par l’intermédiaire de l’internet ou au moyen d’un dispositif pouvant être utilisé pour la communication à distance ». 5 Sur cette définition, voir les observations de la Banque centrale européenne, avis du 12 octobre 2016, (CON/2016/49), n° 1.1.3. 6 Comp. CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist, n° 42 : « La devise virtuelle “bitcoin” [est] un moyen de paiement contractuel » et n° 52 : « Dans l’affaire au principal, il est constant que la devis virtuelle “bitcoin” n’a pas d’autres finalités que celle de moyen de paiement et qu’elle est acceptée à cet effet par certains opérateurs ». 7 EBA Opinion on ‘virtual currencies’, EBA/Op/2014/08, 4 juill. 2014, n° 19. Comp. FAFT, Guidance for a Risk-based Approach to Virtual Currencies, p. 26 : « Virtual currency is a digital representation of value that can be digitally traded and functions as (1) a medium of exchange; and/or (2) a unit of account; and/or (3) a store of value, but does not have legal tender status (i. e., when tendered to a creditor, is a valid and legal offer of payment) in any jurisdiction. It is not issued nor guaranteed by any jurisdiction, and fulfils the above functionsonly by agreement within the community of users of the virtual currency. » 8 Cf. projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises, n° 1088, déposé à l’Assemblée nationale le 19 juin 2018, art. 26.

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Banque et Droit Nº180
Notes :
1 D. n° 2018-824, 18 avr. 2018, renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.
2 Ord. n° 2016-1635, 1er déc. 2016, renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
3 COM(2016) 450 final. Cf. P. Storrer, « Lutte antiblanchiment : vers une 4e directive bis », Revue Banque n° 801, nov. 2016, p. 70.
4 Cf. DSP 2, art. 4, 6 : « “opération de paiement à distance”, une opération de paiement initiée par l’intermédiaire de l’internet ou au moyen d’un dispositif pouvant être utilisé pour la communication à distance ».
5 Sur cette définition, voir les observations de la Banque centrale européenne, avis du 12 octobre 2016, (CON/2016/49), n° 1.1.3.
6 Comp. CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist, n° 42 : « La devise virtuelle “bitcoin” [est] un moyen de paiement contractuel » et n° 52 : « Dans l’affaire au principal, il est constant que la devis virtuelle “bitcoin” n’a pas d’autres finalités que celle de moyen de paiement et qu’elle est acceptée à cet effet par certains opérateurs ».
7 EBA Opinion on ‘virtual currencies’, EBA/Op/2014/08, 4 juill. 2014, n° 19. Comp. FAFT, Guidance for a Risk-based Approach to Virtual Currencies, p. 26 : « Virtual currency is a digital representation of value that can be digitally traded and functions as (1) a medium of exchange; and/or (2) a unit of account; and/or (3) a store of value, but does not have legal tender status (i. e., when tendered to a creditor, is a valid and legal offer of payment) in any jurisdiction. It is not issued nor guaranteed by any jurisdiction, and fulfils the above functionsonly by agreement within the community of users of the virtual currency. »
8 Cf. projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises, n° 1088, déposé à l’Assemblée nationale le 19 juin 2018, art. 26.