« Ceci n’est pas une
monnaie
[1]
» (Que sont les cryptomonnaies devenues ?)
1. C’en était manifestement trop : puisque les bitcoins et autres créations cryptographiques ne sont pas de la monnaie, en tout cas pas de la monnaie « légale », et certainement pas de la « bonne » monnaie, il faut cesser de parler de « cryptomonnaies » ou de « monnaies virtuelles », sauf à commettre un abus de langage. Dé-nommer une chose n’a pas moins de signification que la nommer. Ceci n’est pas une monnaie mais, désormais, un actif. C’est même notre banque centrale qui le dit. De question de politique monétaire (Banque de France) ou de supervision bancaire (ACPR), la réglementation des crypto-actifs, de fait, se déplace sur le terrain financier (AMF), cette dernière venant en dernier lieu de franchir le pas en intégrant des sociétés proposant d’investir dans des crypto-actifs, sans disposer des autorisations nécessaires, dans la liste noires des intermédiaires en biens divers.
2. Il n’a jamais été question que les bitcoins et autres puissent revendiquer le statut de monnaie légale, de monnaie ayant cours légal, pas plus qu’il n’est question de les confondre avec la monnaie
électronique
[2]
. Pour autant, cela n’empêchait pas, peut-être faute de mieux mais un premier réflexe n’est pas nécessairement le moins bon, de les désigner comme des cryptomonnaies ou des monnaies virtuelles, tant du côté, par exemple, de l’Autorité bancaire
européenne
[3]
que de la Banque de France. Celle-ci, dans son premier Focus portant sur le bitcoin, et malgré son ton alarmiste, reconnaissait bien que ce dernier « est une monnaie virtuelle non régulée » ; qu’il « a été créé pour remplir les trois fonctions traditionnelles de la monnaie : (i) il représente une unité de compte,
i.e. une unité standardisée qui permet de mesurer la valeur des flux et des stocks de biens, de services ou d’actifs ; (ii) il facilite les transactions commerciales et (iii) il permet de stocker une valeur pouvant être utilisée dans le futur », sans pour autant pouvoir être qualifié de monnaie ayant cours légal, ni de monnaie électronique, ni, plus largement, de moyen de
paiement
[4]
.
3. Plutôt qu’une facilité, c’était peut-être une convention commode de langage, ainsi exprimée par la Banque centrale européenne : « Although the term “virtual currency” is commonly used – indeed, it often appears in this report – the ECB does not regard virtual currencies, such as Bitcoin, as full forms of money as defined in economic literature. Virtual currency is also not money or currency from a legal perspective. For the purpose of this report, it is defined as a digital representation of value, not issued by a central bank, credit institution or e-money institution, which in some circumstances can be used as an alternative to
money »
[5]
. Peut-être davantage même, si l’on veut bien se souvenir du bel arrêt Skatterverket c/ David Hedquist, aux termes duquel la Cour de justice de l’Union européenne (certes en matière fiscale, mais tout de même), parlant du bitcoin comme d’une « devise virtuelle », y voyait un moyen de paiement contractuel alternatif aux moyens de paiement
légaux
[6]
. Il est vrai que, pour parvenir à ce résultat, l’Avocat général avait invité à écarter la question « de savoir si les bitcoins constituent une “bonne” ou une “mauvaise” monnaie » (concl., point 44). Nous avions salué, à l’époque, cette « ascension juridique » des devises
virtuelles
[7]
. Mais force est de constater que nous assistons aujourd’hui à leur disqualification, sans bien sûr préjuger de la pertinence de la qualification nouvelle.
4. Ce passage d’un communiqué de presse commun entre l’AMF et l’ACPR n’était déjà pas anodin : « Le Bitcoin est l’un des actifs spéculatifs, parfois qualifiés à tort de “monnaies” virtuelles ou “cryptomonnaies”, qui existent actuellement dans le monde. Il s’échange en ligne et n’est matérialisé par aucune pièce ou
billet »
[8]
. Puis nous avions remarqué que, lors d’une audition devant la Commission des finances du Sénat sur les nouveaux usages et la régulation des chaînes de blocs (blockchain) (7 février 2018), la directrice des systèmes de paiement et des infrastructures de marché à la Banque de France, Mme Emmanuelle Assouan, avait déclarée d’emblée : « Je parlerai de crypto-actifs et non de monnaie virtuelle car ces actifs, bitcoin ou ether, ne sont pas de la monnaie ». Voilà donc que l’on ne parle plus de « cryptomonnaies », mais de « crypto-actifs », ce que la récente, et deuxième, prise de position de notre banque centrale sur le sujet confirme expressis verbis, et dès l’intitulé même de son nouveau Focus : « L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives ». Ni facilité, ni commodité, les termes de « monnaies virtuelles » ou de « cryptomonnaies » sont désormais perçus comme des « abus de l
angage »
[9]
. Même l’application du droit des services de paiement à l’activité de change entre monnaies virtuelles et monnaies ayant cours
légal
[10]
ne paraît plus suffisante : « L’activité des plates-formes de conversion des crypto-actifs contre monnaie ayant cours légal, qui jouent le rôle d’intermédiaire entre acheteur et vendeur, est considérée comme un service de paiement nécessitant un agrément de prestataire de service de paiement. Toutefois, cette exigence découle de la gestion pour le compte de tiers de comptes tenus et libellés dans une monnaie ayant cours légal, et pas de la prestation associée aux
crypto-actifs »
[11]
. Insuffisance qui amène la Banque de France, peut-être pour la première fois, à prôner, au-delà de quelques interdictions (comme celle des activités de dépôt et prêts en crypto-actifs), l’instauration d’un statut de « prestataires de services de crypto-actifs », qui viendrait doubler l’assujettissement à la lutte anti-blanchiment des prestataires de services de change entre monnaies virtuelles et monnaies à cours forcé (ainsi que des fournisseurs de portefeuilles de stockage des identifiants permettant d’accéder aux monnaies virtuelles).
5. Remarquons en passant que la proposition de 4e directive anti-blanchiment bis, devenue 5e, posait une première définition des monnaies virtuelles, manifestement empruntée à l’
ABE
[12]
, entendues comme des « représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie à cours forcé mais qui sont acceptées comme moyen de paiement par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées ou échangées par voie
électronique »
[13]
. Première définition légale, peut-être pas, si l’on veut bien considérer que, par anticipation, notre Code monétaire et financier (article L. 561-2, 7° bis) assujettit aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme « toute personne qui, à titre de profession habituelle, soit se porte elle-même contrepartie, soit agit en tant qu’intermédiaire, en vue de l’acquisition ou de la vente de tout instrument contenant sous forme numérique des unités de valeur non monétaire pouvant être conservées ou être transférées dans le but d’acquérir un bien ou un service, mais ne représentant pas de créance sur l’émetteur ».
6. Cette mutation de monnaie en actif n’est sans doute pas étrangère au succès des initial coin offerings (ICO), c’est-à-dire à ce phénomène de financiarisation qui permet des levées de fonds en actifs numériques, eux-mêmes représentés par des tokens. Le document de synthèse des réponses apportées à la consultation de l’AMF sur les ICO (22 février 2018) ne parle d’ailleurs que d’actifs et non
plus de monnaies
virtuelles
[14]
. Sauf qu’un autre document, du même jour et de la même Autorité, portant « analyse sur la qualification juridique des produits dérivés sur cryptomonnaies », en revient à l’appellation première.Sans compter que, de leur côté, les superviseurs européens continuent de parler de « monnaies virtuelles », y compris lorsqu’ils alertent sur ses dangers spéculatifs : « The European Securities and Markets Authority (ESMA), the European Banking Authority (EBA) and the European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) (hereafter referred to as ‘the three ESAs’) are warning consumers on the high risks of buying and/or holding so-called Virtual
Currencies (VCs) »
[15]
. Cependant que germe depuis peu l’idée de « central bank digital currencies », expression mal définie qui renvoie à une nouvelle forme de monnaie de banque
centrale
[16]
…
7. Monnaie ? Actif ? Quoi qu’il en soit, il est savoureux d’observer que, tandis que cryptomonnaies ou cryptoactifs traversent des eaux agitées, se détache leur sousjacent technologique : la blockchain, dont les uns et les autres (dont le législateur français) font une promotion constante et sereine. On en veut pour dernière illustration cet avertissement sur les monnaies virtuelles de la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) luxembourgeoise, datée du 14 mars 2018, où l’on peut lire que « la CSSF précise que le présent avertissement se rapporte uniquement aux monnaies virtuelles qui utilisent cette technologie [la blockchain], sans pour autant vouloir remettre en question la technologie
elle-même »
[17]
. Des bienfaits de la blockchain comparés aux risques du bitcoin, en somme…
1
Cf. La Trahison des images, huile sur toile de Magritte, 1928-1929, Musée d’art du comté de Los Angeles, représentant une pipe, avec ce sous-titre : « Ceci n’est pas une pipe ».
2
En ce sens, très clairement, M. Roussille, « Le bitcoin : objet juridique non identifié », in dossier « Le bitcoin, une monnaie ? », Banque et Droit n° 159, janv.-févr. 2015, p. 27 : « Malgré sa dénomination médiatique de reine des “crypto-monnaies”, ou même si l’on prend parfois la précaution de la présenter comme une “monnaie virtuelle” ou “décentralisée”, le bitcoin n’est juridiquement ni une monnaie légale, ni une monnaie électronique ».
3
EBA, Warning to consumers on virtual currencies, EBA/WRG/2013/01, 12 December 2013 ; EBA, Opinion on “virtual currencies”, EBA/Op/2014/08, 4 July 2014 ; Opinion of the European Banking Authority on the EU Commission’s proposal to bring Virtual Currencies into the scope of Directive (EU) 2015/849 (4AMLD), EBA-Op-2016-07, 11 August 2016.
4
Banque de France, « Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin », Focus n° 10, 5 déc. 2013, p. 1. Comp. AMF, « Émergence des monnaies virtuelles : risques et opportunités ? », in Cartographie 2014 des risques et tendances sur les marchés financiers et pour l’épargne n° 15, juill. 2014, pp. 59 et s.
5
ECB, Virtual currency schemes – a further analysis, February 2015, p. 4.
6
CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-264-14.
7
P. Storrer, « Le bitcoin est un (pur) moyen de paiement (contractuel) », Banque et Droit n° 164, nov.-déc. 2015, p. 55. Contra, Th. Bonneau, « Analyse critique de la contribution de la CJUE à l’ascension juridique du bitcoin », in Liber Amicorum Blanche Sousi, RB Édition, p. 295.
8
AMF et ACPR, « Achats de bitcoins : l’AMF et l’ACPR mettent en garde les épargnants », 4 déc. 2017.
9
Banque de France, « L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives », Focus n° 16, 5 mars 2018, p. 1.
10
Cf. Position de l’ACPR 2014-P-01 relative aux opérations sur Bitcoins en France, 29 janv. 2014 : « Dans le cadre d’une opération d’achat/vente de Bitcoins contre une monnaie ayant cours légal, l’activité d’intermédiation consistant à recevoir des fonds de l’acheteur de Bitcoins pour les transférer au vendeur de Bitcoins relève de la fourniture de services de paiement. Exercer cette activité à titre habituel en France implique de disposer d’un agrément de prestataire de services de paiement (établissement de crédit, établissement de monnaie électronique ou établissement de paiement) délivré par l’ACPR ».
11
Focus n° 16, précit., p. 5.
12
En ce sens J. von Weizäcker, Rapport sur les monnaies virtuelles, Parlement européen, 2016/2007(INI), 3 juin 2016, p. 5.
13
COM(2016) 450 final, 5 juill. 2016, art. 3, 18). Cf. P. Storrer, « Lutte anti-blanchiment : vers une 4e directive bis », Revue Banque n° 801, nov. 2016, p. 70.
14
Comp. Finma, Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), 6 févr. 2018, p. 1 : « Lors d’un ICO, les investisseurs virent des moyens financiers (habituellement sous la forme de cryptomonnaies) à l’organisateur de l’ICO. En échange, ils reçoivent ou s’attendent à recevoir des coins, aussi appelés tokens basés sur la blockchain, qui sont créés sur la base d’une blockchain nouvellement développée dans ce cadre ou au moyen de smart contract sur une blockchain existante et qui font l’objet d’un enregistrement décentralisé ».
15
Warning, ESMA, EBA and EIOPA warm consumers on the risk of virtual Currencies, 12 February 2018.
16
Cf., en dernier lieu, Bank for International Settlements, Central bank digital currencies, March 2018.
17
Voir encore, du même jour, CSSF, Avertissement sur les initial coin offerings (« ICOs ») et tokens.
