Un circuit de canalisation des mécontentements. Les avantages de la médiation sont connus et le domaine bancaire et financier lui offre un terrain d’élection très fertile. Parce que les modes alternatifs de règlement des litiges constituent de précieux « circuits de dérivation du contentieux »[1], ils ont vocation à s’imposer comme un élément stable et incontournable de la démarche de contestation que peut entreprendre un client lorsqu’il est mécontent, ainsi qu’en témoigne le dernier rapport de la médiatrice de la Fédération bancaire française. Pour cet organisme, les saisines directes sont moindres, mais le nombre de décisions rendues est en forte augmentation[2]. En France, le recours à la médiation s’installe. Ces modes sont précieux parce qu’ils permettent d’éviter le temps de la justice, lequel est nettement plus long que celui d’un mode alternatif. Ils facilitent la tâche pour le client, car la contestation est plus simple. L’obstacle du coût de la justice n’en est plus un. En effet, la réparation n’est plus éludée parce que son obtention est devenue beaucoup plus facile dans son exercice, notamment en raison de ce que cette simplicité rime souvent avec gratuité. Cela étant, cette plus grande facilité n’entraîne pas une fréquence plus importante des litiges : l’opportunité que représente la médiation dans le domaine bancaire n’a pas conduit à une explosion du nombre de chicanes, sans guère de fondement que la seule aigreur, voire la mauvaise foi. En vérité, pour reprendre l’expression déjà évoquée, la médiation bancaire et financière est cette fois-ci devenue un circuit de canalisation des mécontentements. En bref, elle se révèle plus adaptée au traitement des litiges de masse, lesquels sont eux-mêmes plus fréquents au niveau d’une banque, qu’il s’agisse d’offrir strictement un produit bancaire ou de distribuer, plus généralement, un produit financier[3]. Pourtant, ainsi que le fait justement observer la médiatrice de la FBF, la tâche n’était pas simple : « la médiation a dû se frayer un chemin dans les habitudes françaises, pour lesquelles le droit écrit avait construit depuis des lustres la culture des recours et du traitement des différends »[4].
Au Canada, l’exemple du Québec. La France n’a pas toujours eu cette culture, même si des dispositions récentes traduisent cette évolution. En revanche, le Canada recourt plus largement à ce mécanisme reposant sur l’idée de consensus. Les PRD (modes de prévention et de règlement des différends), selon l’acronyme utilisé au Québec, sont courants. Cette différence sensible justifie l’étude de leur déploiement et plus précisément dans le domaine bancaire et financier[5]. Le Canada s’est en effet imposé comme « un champion de la médiation », ainsi que le titrait en 2015 la presse généraliste[6]. Et l’on ne saurait donc s’étonner, dans ce contexte, que le Code de procédure civile québécois énonce, depuis le 1er janvier 2016, en son article 1er, que « les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux »[7]. C’est dire que la médiation est dans l’ADN des Québécois et que le modèle proposé est source d’informations et d’enseignements. L’on s’intéressera à l’exemple du Québec, parce que le système canadien s’articule autour d’une dualité fédérale et provinciale qui peut parfois entraîner une superposition des mécanismes et, ce faisant, une certaine complexité. La loi sur les banques de 1991 est certes de nature fédérale, ce qui devrait faciliter les choses. Mais les superviseurs, au moins dans le domaine financier, ont une compétence provinciale[8] et sont susceptibles de prendre des initiatives à leur niveau. Aussi convient-il d’envisager la situation de la médiation au sein de la province francophone, dans l’ensemble plus général du Canada.
Le paysage de la médiation bancaire et financière au Canada s’organise autour d’une réelle diversité d’acteurs, chacun jouant un rôle significatif. Pour tenter d’esquisser un bref panorama, comparons l’Ombudsman des services bancaires et d’investissement (I.) avec les modèles alternatifs (II.).
I. Le modèle de l’OSBI
L’Ombudsman des services bancaires et d’investissement (ci-après l’OSBI)[9] est une institution originale, tout à la fois parce qu’elle est détachée des régulateurs provinciaux, mais aussi parce qu’elle regroupe les domaines bancaire et fi nancier, à la différence du droit français[10]. L’on envisagera tout d’abord le contexte de l’avènement de cette institution (1.) avant de l’étudier dans le détail (2.).
1. Le contexte de l’avènement de l’OSBI
Loi de 1991 : système de réclamation interne. La loi canadienne sur les banques et les opérations bancaires, adoptée en 1991, met en place un système de traitement des réclamations qui repose sur une dimension interne et externe. Ainsi, selon l’article 455 (1), a), la banque est tenue « d’établir une procédure d’examen des réclamations de personnes qui lui ont demandé ou qui ont obtenu d’elle des produits ou services au Canada ». Dans ces conditions, une institution bancaire canadienne doit se doter d’un service d’examen des contestations. À cette fin, deux catégories de personne devront être nommées par ses soins. Il conviendra que celles-ci soient différentes l’une de l’autre. En conséquence, la banque désignera un préposé, lequel peut-être un dirigeant ou un autre agent, pour la mise en œuvre de la procédure, ainsi qu’un autre, pour le traitement des réclamations. La banque a l’obligation de communiquer sur cette procédure d’origine légale. Le texte de la loi de 1991 prévoit de mettre à la disposition du public les informations relatives à cette procédure à la fois dans ses succursales, sous la forme de brochure, sur son site Web, ou par écrit lorsque quelqu’un lui en fait la demande.
Loi de 1991 : le recours à un organisme externe. Un système de médiation externe est ensuite prévu si le traitement en interne ne satisfait pas le client. Selon l’article 455.01 de la loi de 1991, ajouté en 2001, le ministre peut approuver une entité privée[11] dont « la mission lui paraît être, en vertu de ses lettres patentes, d’examiner les réclamations de personnes qui ont demandé ou obtenu des produits ou services d’institutions financières membres de l’organisation et qui sont insatisfaites des conclusions de la procédure d’examen » précédemment exposée. Du reste, l’article 455.01 (2) prévoit que « toute banque est tenue d’être membre » d’une telle organisation. En d’autres termes, toutes les banques canadiennes doivent adhérer à une organisation chargée de traiter les réclamations que pourraient formuler les clients.
Selon la loi de 1991, le système est donc à deux degrés. En effet, les banques doivent mettre en place un système interne de traitement des réclamations de leurs clients, mais elles ont également pour obligation d’être les membres d’un organisme privé, néanmoins approuvé par les autorités publiques, de médiation externe. C’est dans ce contexte que l’OSBI est né.
2. Présentation de l’OSBI
Création de l’OSBI. Créé en 1996, l’ombudsman canadien est né avant même que l’adhésion à un tel groupement ne devienne obligatoire. Il est le produit d’une réflexion entre les principaux établissements réunis au sein de l’association des banquiers de la place, l’ABC[12], qui ont, en quelque sorte, précédé ce qui allait devenir obligatoire par la suite[13]. Dans ces conditions, si « l’OSBI est une initiative de l’industrie due principalement à l’effet de contrainte résultant de la pression des sphères publique et politique », il n’en demeure pas moins que l’institution formelle de l’organisme émane directement des principaux intéressés, tout en demeurant indépendant de ces derniers[14]. Son champ d’application a progressivement évolué. Au départ, ses services étaient entièrement dévolus aux petites et moyennes entreprises. Ils se sont ensuite étendus aux consommateurs[15], à compter de 1997, à peine un an après sa création.
La mission de l’OSBI. L’entité prend soin, sur son site Internet, de préciser qu’elle n’est pas un organisme de réglementation et qu’elle ne défend ni les intérêts des consommateurs ni ceux de l’industrie. Sa légitimité, qui provient de son origine, repose aussi sur son impartialité affichée. Et c’est pour cette raison que de nombreuses banques y adhèrent pour satisfaire aux obligations de la loi de 1991. À leur propos, on évoque la notion de « firmes participantes ». Intervenant gratuitement, le mécanisme de l’Ombudsman couvre les nombreuses activités qu’une grande institution bancaire et financière est susceptible d’exercer au profit des consommateurs : services de paiement, investissement, financement et crédit, etc. La procédure, détaillée par l’OSBI, est simple[16]. Si le client n’est pas satisfait par la réponse que l’une des banques inscrites auprès de l’organisme a formulée face à sa réclamation, il lui est alors possible de se tourner vers lui. Le client dispose d’un délai de 180 jours, à compter de la réponse de la firme participante, pour transmettre sa plainte auprès de l’OSBI, étant entendu que ce dernier déterminera rapidement s’il est lui-même compétent. S’ensuit alors le traitement de la réclamation, qui repose sur une discussion avec chacun des acteurs : la firme participante et le client mécontent. En fin de processus, si l’OSBI estime que le client mérite une indemnisation, il émet alors une recommandation qui figure dans un rapport officiel, étant entendu que l’indemnisation ne peut dépasser la somme de 350 000 dollars canadiens. Du reste, il est toujours possible, pour le client, de réduire le montant de ce qu’il réclame, afin de bénéficier de l’expertise et des compétences de l’OSBI[17]. Une question demeure. Que se passe-t-il si la recommandation de l’Ombudsman n’est pas suivie par la firme participante ? L’OSBI n’est pas une juridiction et ses préconisations n’ont évidemment aucune force exécutoire. Il demeure que, dans cette éventualité, l’organisme aura la possibilité de rendre public le nom de la firme, sans toutefois divulguer celui du consommateur, tout en indiquant que ladite firme a refusé de suivre la recommandation formulée. L’entreprise financière s’expose à un risque « réputationnel », ce qui n’est pas un vain mot dans le système nord-américain[18].
Bilan de l’OSBI. Le bilan de l’OSBI est positif. Le nombre de firmes participantes a considérablement augmenté, ce qui manifeste la confiance que lui accorde la Place. Fin 2019, près de 1 400 institutions financières et firmes y participaient (banques, gestionnaires de portefeuille, courtiers, etc.) Cela étant, sur ce point, l’OSBI a été aidé par la réglementation. En effet, les ACVM, qui regroupent les régulateurs, ont adopté le Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites. Il s’agit des conseillers et courtiers en valeurs mobilières. En effet, l’article 13.16, § 6 précise que « pour l’application du paragraphe 4[19], la société inscrite prend des mesures raisonnables pour que l’OSBI soit le service indépendant de règlement des différends ou de médiation mis à disposition du client »[20]. Cette obligation, destinée aux professionnels particuliers et applicable à compter du 1er mai 2014, permet un traitement uniforme des plaintes. Du reste, une telle prescription a modifié très largement l’ampleur de l’OSBI étant donné qu’une référence textuelle y renvoie directement.
L’activité de l’OSBI est intense[21], comme le manifeste le rapport annuel pour 2019. 4453 demandes de renseignements, 642 dossiers ouverts et un montant de dédommagement de 2 677 718 dollars. Enfin, le nombre total de dossiers est en augmentation de 6 %[22]. Ainsi que le fait observer son président, « en 2019, l’OSBI a continué de démontrer le rôle important qu’il joue pour aider les consommateurs et les firmes à résoudre les différends comme une solution de rechange rentable au système juridique et inspirer confiance dans le secteur des services financiers canadiens »[23]. De surcroît, l’organisme joue un intéressant rôle de place, multipliant les rapports sur certains points particuliers afin d’améliorer les pratiques en vigueur[24].
L’OSBI apparaît comme un acteur incontournable du secteur de la médiation dans le paysage canadien et québécois. Il demeure que d’autres organismes interviennent, ce qui accroît la complexité – et peut-être la lisibilité – du système.
II. Les modèles alternatifs
Derrière l’unité apparente que révèle l’OSBI se masque une réelle diversité. En effet, pour ce qui concerne les entités bancaires soumises à la loi de 1991, celles-ci ont l’obligation d’adhérer à un organisme externe de traitement des réclamations et de médiation. En revanche, l’OSBI n’est pas imposé, de sorte que d’autres acteurs se sont affirmés, à l’instar d’ADRBO (1.), régulièrement constitué au regard de l’article 455.01. Ensuite, pour le domaine financier, au Québec, l’Autorité des marchés financiers joue un rôle (2.). En effet, la disposition déjà évoquée du règlement 31-103, qui impose le recours à l’OSBI pour les personnes soumises à son champ d’application, ne s’applique pas dans la province francophone.
1. L’ADRBO
Présentation de l’ADRBO. L’OSBI connaît un concurrent qui a pris une place grandissante dans le monde de la médiation des banques soumises à la loi fédérale. On sait que l’obligation de l’article 455.01 ne réside pas dans la personne du fournisseur de médiation, mais dans la nécessité d’y recourir. Ainsi existe-t-il bien une liberté de choix et celle-ci a permis à d’autres modèles de naître. L’ADR Chambers – Bureau de l’Ombudsman des services bancaires (ci-après l’ADRBO[25]) –, un organisme situé à Toronto, s’occupe de traiter les réclamations de certaines institutions. Et ADR Chambers connaît une croissance significative. L’entité compte, parmi certaines des banques participantes, de grandes firmes canadiennes, à l’instar de la Banque Nationale du Canada (depuis 2017) ou la Banque Royale du Canada (depuis 2008). Sur les sept dernières années, l’organisme précise avoir traité plus de 55 000 médiations et arbitrages. En 2018, 94 enquêtes ont été achevées avec l’établissement d’un rapport officiel, soit une augmentation de 29 % par rapport à 2017[26]. Le temps consacré au traitement est de 54 jours en moyenne.
Le processus, sans frais pour les consommateurs, est sensiblement le même que celui déjà exposé pour l’OSBI, impliquant la nomination d’un enquêteur indépendant expérimenté et la formulation de recommandations n’ayant pas de force obligatoire. L’ADRBO pratique également la politique du name and shame sur son site Internet si la banque participante ne suit pas les préconisations formulées.
Il existe indéniablement une concurrence entre les deux modèles pour le traitement des réclamations des entités bancaires soumises à la loi de 1991. Pour cette raison, certaines critiques s’élèvent parfois et sollicitent la mise en place d’un organisme unique[27].
2. L’AMF du Québec
Le rôle de l’AMF. Au Québec, la médiation dans le secteur financier prend un tour légèrement différent. Le paragraphe du règlement 31-103 demandant aux conseillers et courtiers de prendre des mesures raisonnables afin que l’OSBI soit le service de règlement des différends n’est pas applicable dans la province francophone. Le conseiller inscrit doit avertir son client qu’il peut recourir à la médiation de l’Autorité. L’AMF joue donc un rôle très important, qui résulte directement de ses missions énoncées par les textes. En effet, selon l’article 4, 1° de la loi sur l’encadrement du secteur financier, l’Autorité a pour mission de prêter assistance aux consommateurs de produits et utilisateurs de services financiers notamment en établissant des programmes éducationnels en matière de consommation de produits et services financiers, en assurant le traitement des plaintes reçues des consommateurs et en leur donnant accès à des services de règlement de différends. S’agissant des personnes soumises à son mandat, c’est-à-dire inscrites auprès de l’AMF, celles-ci doivent évidemment disposer d’un service de traitement des plaintes. Si une réclamation est adressée à l’entité, le consommateur insatisfait dispose alors de la possibilité de demander que celle-ci soit transmise à l’AMF qui, si elle l’estime utile, peut proposer un service de règlement des différends[28].
La médiation bancaire et financière au Québec repose sur une intéressante constellation qui favorise probablement une émulation entre la variété d’acteurs. Soumises à l’exigence de choisir un organisme chargé de traiter en externe, après un premier niveau interne, les réclamations de leurs clients, les banques ont la possibilité d’opter pour l’OSBI, l’un des acteurs les plus importants du secteur, mais également pour l’ADRBO. En ce qui concerne les intervenants du domaine financier (conseillers, courtiers inscrits), l’OSBI est privilégié par les textes applicables en la matière, à l’exception du Québec où il convient de tenir compte du rôle important de l’AMF dont l’une des missions centrales est de fournir un service de règlement des différends.
[1] B. Oppetit, « Arbitrage, médiation et conciliation », Rev. arb. 1984, p. 307, cité par M. Douchy-Oudot et J. Joly-Hurard, in Rép. Dalloz, Procédure civile, v° Médiation et conciliation, n° 1.
[2] Médiateur FBF, Rapport d’activité 2018 ; v. égal. l’interview de M.-Ch. Caffet, Rev. Banque, n° 833, juin 2019.
[3] Le traitement est toutefois différent en matière bancaire et financière, v. Th. Bonneau, « Les autorités administratrives et le règlement des litiges en matière bancaire et financière. Propos conclusifs », RD bancaire et fin., juill./août 2012, Dossier, 36.
[4] M.-Ch. Caffet, rapport préc., p. 4.
[5] Ch. Brassard, « Le règlement de différends dans le secteur financier au Canada et au Québec : le cas de l’OSBI et de l’AMF » : Rev. du notariat, vol. 112, déc. 2010, p. 417 ; adde M. Lacoursière, « Les méthodes alternatives de résolution des conflits au service de la protection des consommateurs de services bancaires en ligne dans les Amériques », Banking and Finance Law Rev., 2006, 21, 357, p. 375.
[6] I. Grégoire, « Le Canada, champion de la médiation », L’Express, 16 fév. 2015, constatant que le Canada est « un champion des pratiques sociales novatrices. Axées sur le respect et le dialogue, celles-ci misent sur la recherche de solutions équitables ».
[7] V., pour la source officielle, www.legisquebec.gouv.qc.ca.
[8] Sur la compétence des régulateurs canadiens, v. M. de Ravel d’Esclapon, Étude comparée des systèmes de sanctions en droit des marchés financiers en France et au Canada, thèse, Université de Strasbourg, dir. M. Storck, 2016, n° 41 et s., évoquant « le pluralisme structurel » des autorités.
[9] En anglais, l’organisme s’intitule Ombudsman for Banking Services and Investments.
[10] Sur ce traitement distinct, en droit français, v. Th. Bonneau, art. préc.
[11] Il s’agira, selon l’article, d’« une organisation constituée en personne morale sous le régime de la Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif ou de la loi canadienne sur les sociétés par actions ». Le ministre peut également en désigner une ce qui revient à révoquer les approbations données par l’application de l’article 455.01.
[12] Ch. Brassard, art. préc., spéc., p. 430.
[13] J. J. Williams, « Canadian Financial Services Ombudsmen : The Role of Reputational Persuasion », Banking and Finance Law Rev., 2004, 20, 41, p. 57.
[14] Ch. Brassard, art. préc., spéc. p. 430, indiquant que « l’OSBI agit comme organisme indépendant de l’industrie et assure l’impartialité de cette dernière auprès des consommateurs de services financiers ».
[15] Ibid., spéc. p. 430.
[16] La procédure est abondamment détaillée sur le site de l’organisme, v. www.osbi.ca.
[17] Ch. Brassard, art. préc., spéc. p. 432.
[18] Dans certaines situations, l’OSBI peut se lancer dans un réexamen, lequel sera alors pris en charge par un autre enquêteur, distinct du premier ayant instruit le dossier.
[19] Il s’agit de la mise à disposition du client d’un service indépendant de règlement des différends ou de médiation à l’égard de toute plainte.
[20] Ce point n’est toutefois pas applicable au Québec : le système de l’Autorité des marchés financiers s’y applique : cf. infra, n° 14.
[21] 48 % des plaintes viennent de l’Ontario, v. OSBI, Rapport annuel pour 2019, p. 18.
[22] L’ensemble de ces chiffres provient du rapport pour 2019.
[23] OSBI, rapport préc., p. 4. Le président du conseil d’administration regrette toutefois « la pratique de certaines firmes du secteur de l’investissement de répondre à une recommandation en faveur du consommateur avec une offre bien inférieure à ce que l’OSBI a recommandé comme compensation équitable » (ce serait courant pour les recommandations supérieures à 40 000 dollars canadiens.
[24] V., par ex., le rapport sur les aînés, publié en juillet 2019. Selon ce rapport, « une plus grande sensibilisation aux problèmes des aînés auprès des fournisseurs de services financiers et une meilleure protection des consommateurs âgés sont des mesures positives qui contribuent à la solidité et à la stabilité du secteur canadien des services financiers » (p. 1).
[25] En anglais, Alternative dispute resolution Chambers – Banking Ombudsman.
[26] ADR Chambers, Annual report, 2018, p. 14.
[27] C’est naturellement la position de l’OSBI, v. rapport préc., p. 4.
[28] V. le formulaire de transfert de dossier à l’Autorité des marchés financiers sur le site Internet de l’AMF ; v. égal. Ch. Brassard, art. préc.
