Loi Sapin 2 : neuf mois après…

L'AEDBF France et le Master 2 Droit bancaire et financier de Paris 1 ont organisé un colloque le 25 septembre 2017, en vue de dresser un premier bilan de certains aspects de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite aussi loi Sapin 2.
Cette loi fort ambitieuse, comptant pas moins de 169 articles et nécessitant 43 ordonnances et 20 décrets d’application, couvre un champ extrêmement vaste allant du droit des sociétés au droit bancaire en passant par des sujets plus transversaux ou institutionnels.
Les modifications du droit des sociétés sont à la fois profondes et nombreuses ; on mentionnera notamment les dispositions touchant à la rémunération des dirigeants (say on pay), la réforme de l’audit [1] , les mesures de simplification et de modernisation [2] et les publications devant être faites à l’AMF [3] pour certaines d’entre elles.
Le droit bancaire est également fortement touché. La loi couvre aussi bien les activités de banque de détail (simplification de la procédure de surendettement, habilitation du gouvernement à transposer un certain nombre de directives comme les directives PAD [4] , DSP2 [5] , IDD [6] , publicité pour les contrats dérivés) que celles de banque d’investissement (octroi de prêts par les fonds d’investissement, modernisation du régime de l’agent des sûretés, libéralisation des cessions de créances non échues, secret bancaire dans le cadre du règlement EMIR, habilitation du gouvernement à transposer les directives MIF 2 [7] et Abus de marché 2 [8] , protection des biens des États étrangers).
La loi touche enfin à certains aspects plus institutionnels dans le domaine bancaire et financier en ratifiant notamment l’ordonnance [9] de transposition de la directive BRRD (résolution bancaire) et en instaurant une nouvelle catégorie de titres de créances dans la hiérarchie des créanciers d’un établissement de crédit (pour les besoins notamment du processus de renflouement interne).

Le colloque organisé par l’AEDBF France et le Master 2 Droit bancaire et financier a choisi comme sujet d’étude les dispositions sans doute les plus transversales de cette loi. Il s’agit notamment de la prévention de la corruption, de l’instauration d’un régime légal de la représentation d’intérêts, de la création d’un régime général des lanceurs d’alerte et l’instauration d’un régime transactionnel en matière pénal : la convention judiciaire d’intérêt public.
Avant d’étudier plus avant chacun de ces thèmes, essayons d’en dresser sommairement les contours.

Instauration d’une obligation générale de prévention de la corruption

Les sociétés employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros sont tenues depuis le 1er juin 2017 de prendre des mesures destinées à prévenir et détecter la commission, en France et à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence.
Ces mesures doivent comprendre au moins (i) un code de conduite fixant les divers comportements interdits, (ii) un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements, (iii) une cartographie des risques par secteur d’activité et zone géographique, régulièrement actualisée, (iv) des procédures d’évaluation de la situation des clients, des fournisseurs de 1er rang et des intermédiaires, (v) un dispositif de formation des salariés les plus exposés et (vi) un régime de sanctions disciplinaires.

Cette obligation, qui concerne également les filiales et sociétés contrôlées étrangères des groupes français, sera contrôlée et sanctionnée par l’Agence française anticorruption nouvellement créée qui, curiosité, n’est pas AAI ou API, mais une simple « agence », catégorie sui generis du droit administratif français. Elle pourra donner lieu, le cas échéant, à une peine complémentaire de mise en conformité [10] ou à de nouvelles sanctions pénales [11] .

Création d’un statut général et protection des lanceurs d’alerte

La loi institue un régime de protection commun [12] à tous les lanceurs d’alerte, qui s’articule autour des deux principes suivants :

• une procédure graduée (saisine du supérieur hiérarchique, puis de l’autorité judiciaire ou administrative ou d’un ordre professionnel, puis information publique) de signalement, sauf en cas de « danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversible » (rendant possible alors une communication directe aux autorités voire au publique) ;
• la mise en place d’un recueil des signalements pour les personnes morales de droit public ou de droit privé d’au moins 50 salariés. Cette procédure garantit la confidentialité de l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées et des informations recueillies par tous les destinataires du signalement.

La responsabilité pénale du lanceur d’alerte ne peut, sauf exception, être engagée pour avoir divulgué une information couverte par un secret protégé par la loi dès lors que la divulgation est « nécessaire et proportionnée » à la sauvegarde des intérêts en cause et que la procédure de gradation est respectée (les faits couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical et le secret des relations client-avocat sont exclus du régime d’alerte).
Les mesures de représailles à l’égard du lanceur d’alerte sont bien sûr interdites, notamment dans le cadre professionnel, la loi créant un délit d’entrave à l’alerte.
Notons enfin que dans le secteur bancaire et financier un dispositif spécifique de protection des lanceurs d’alerte est créé. L’AMF et l’ACPR devront mettre en place des procédures leur permettant de recevoir les signalements relatifs aux manquements aux obligations issues des règlements européens, du code monétaire et financier et du règlement général de l’AMF. Les personnes morales du secteur bancaire et financier devront de leur côté mettre en place des procédures internes appropriées de recueil des signalements.

Transparence des rapports entre pouvoirs publics et représentants d’intérêts (« lobbies »)

La loi encadre l’activité des représentants d’intérêts, personnes dont l’activité principale ou régulière consiste à influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire. Son champ d’application est extrêmement large (tant du point en ce qui concerne les décideurs publics que les décisions qu’ils peuvent prendre). Elle exclut néanmoins et de façon un peu curieuse les partis et groupements  politiques, les organisations syndicales et les associations à objet cultuel, du contrôle réalisé par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).
Les modalités de transmission et de publication des informations à fournir à la HATVP par les représentants d’intérêts, ainsi que le contenu des obligations déontologiques applicables à ces derniers, dont l’objet de précisions par plusieurs décrets en Conseil d’État et soulèvent d’ores et déjà un certain nombre difficultés d’interprétation.

Création d’une « convention judiciaire d’intérêt public » (transaction pénale)

Cette convention permet au procureur de la République de proposer à une personne morale mise en cause pour certains délits d’atteinte à la probité de souscrire à des engagements, sous la forme d’une convention, en échange de l’abandon des poursuites. Elle n’implique aucune reconnaissance de culpabilité. Ce nouveau dispositif vise tous les délits de corruption active ou passive, certains délits de trafic d’influence et les faits de blanchiment de fraude fiscale.

La convention prévoit (i) une amende, d’un montant proportionné aux avantages retirés du manquement et dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois dernières années, (ii) l’obligation de se soumettre à un programme de mise en conformité pour une durée maximale de trois ans sous le contrôle de l’Agence et (iii) la réparation des dommages causés aux victimes lorsqu’elles sont identifiées.
Un magistrat du siège est chargé, ce qui est normal, d’homologuer la convention en audience publique et contradictoire.
Une toute première vient d’être conclue par le Parquet national financier avec une grande banque internationale. Cette réforme très novatrice et dictée en grande partie par les procédures lancées par des autorités étrangères, sur la base de textes à portée extra-territoriale (embargos, sanctions internationales, corruption…) fera l’objet d’échanges de vues dans le cadre d’une table ronde et l’on tentera, au travers de ces échanges, de dresser des points de comparaison avec la procédure de composition administrative propre à l’AMF, désormais éprouvée et étendue récemment au contentieux des abus de marché.
Dernier mot, enfin : nous souhaitons, au travers de la publication de ce numéro spécial, remercier l’ensemble des intervenants, le Crédit Agricole pour son accueil et les étudiants du Master 2 Droit bancaire et financier de Paris 1, et tout particulièrement Neiva Bruna Cardante et Julien Bourgeois, pour la restranscription fidèle de la table-ronde.

1 Ratification de l’ordonnance du 17 mars 2016 relative au commissariat aux comptes en y apportant quelques amendements : prorogation des mandats excédant la durée maximum de dix ans, territorialité des services interdits, approbation des services autres que la certification aux comptes, réduction du champ de l’obligation de nommer un CAC suppléant. 2 La loi Sapin 2 habilite le gouvernement à adopter des mesures tendant à la simplification et à la modernisation du droit des sociétés (obligations d’informations, prise de décision et participation des actionnaires, émissions obligataires) et modifie directement certaines dispositions du Code de commerce pour les SA (transfert du siège social, mise en conformité des statuts, restrictions au régime des conventions réglementées, autorisation préalable du Conseil de surveillance…), les SAS (apports en nature…), les SARL (augmentation de capital et apports en nature) et les fonds de commerce. 3 La loi Sapin 2 prévoit que certaines décisions de l’AMF, notamment les manquements aux obligations de notification et d’information de franchissements de seuils, de publication du nombre total de droits de vote, etc. feront l’objet obligatoirement d’une publication. 4 Directive du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais liés au compte de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement. 5 Directive du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur. 6 Directive du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances. 7 Directive du 15 mai 2014 sur les marchés financiers 8 Directive du 16 avril relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché 9 Ordonnance du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’UE. 10 Cette peine pourra être prononcée par le juge pénal à l’égard des personnes morales en complément de la sanction encourue pour certains délits. Elle vise à contraindre les entreprises concernées à mettre en oeuvre, pour une durée maximale de cinq ans, les mesures internes de prévention et de détection de la corruption. 11 Le fait, pour les organes ou représentants d’une personne morale condamnée, de s’abstenir de prendre les mesures nécessaires ou de faire obstacle à la bonne exécution des obligations résultant de la peine prononcée contre la personne morale est puni de deux ans d’emprisonnement et de 50 000 euros d’amende. 12 Diverses législation spéciales (fiscales, blanchiment, abus de marché, etc.) prévoyaient déjà un dispositif en matière de lanceurs d’alerte.