CONVENTION D’INTÉRÊT PUBLIC : VERS DES DEALS DE JUSTICE À LA FRANÇAISE ?
1. Jean-Pierre Picca (White & Case) rappelle ce qu’est la convention judiciaire d’intérêt public
La Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) est un dispositif procédural novateur introduit par la loi Sapin 2. Deux préoccupations animaient les rédacteurs de la loi : d’une part, renforcer l’efficacité opérationnelle de la lutte contre la corruption et, d’autre part, améliorer la crédibilité de notre pays sur la scène internationale dans ce domaine.
Il est clair que le constat était celui de l’inefficacité : la France ne connaît pratiquement aucune poursuite ou sanction infligées aux entreprises pour des faits de corruption alors qu’elles sont paradoxalement poursuivies par des autorités étrangères.
La préparation de la loi Sapin 2 s’est inscrite dans un contexte que l’on pourrait qualifier de « post-traumatique », faisant suite à des procédures intervenues aux États-Unis à l’encontre d’entreprises françaises assorties d’amendes très importantes. Il était nécessaire d’adapter notre dispositif procédural pour rééquilibrer les armes entre la France et les États-Unis et pour éviter de subir systématiquement les procédures transactionnelles américaines ; en France, nous connaissons des enquêtes pénales qui durent des années et qui se terminent par des procès chaotiques comportant de nombreux aléas. C’est ce contexte général qui a justifié l’introduction dans la procédure pénale française de ce nouvel outil voulu plus performant qu’est la CJIP.
Le terme de « convention » évoque une transaction pénale, une négociation, notion qui, appliquée à la Justice, ne va pas de soi en France. Nous disposons certes déjà, dans notre Code de procédure pénale, d’un article 6 qui énonce clairement que l’action publique peut être éteinte par une transaction. Cet outil procédural est plutôt utilisé pour réprimer des infractions de moindre importance, comme c’est le cas dans le cadre de la Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). La loi Sapin 2 réaffirme la nécessité de favoriser la transaction en élargissant le champ d’intervention de ce type de procédure.
La CJIP permet ainsi à l’autorité de poursuite, essentiellement le procureur de la République (le cas du juge d’instruction est plus complexe), de proposer à une entreprise visée par des faits de corruption d’agent public ou privé, de trafic d’influence ou de blanchiment de fraude fiscale de mettre un terme à l’enquête en échange du respect d’un certain nombre d’obligations que l’entreprise devra accepter.
Cet accord n’emporte pas de reconnaissance de culpabilité et l’entreprise est placée dans une position propice à la négociation : il existe des faits qui résultent d’une enquête préliminaire ou d’une instruction et l’entreprise se voit offrir la possibilité de s’épargner une procédure longue, ainsi qu’une éventuelle audience devant un tribunal correctionnel, avec les aléas et les conséquences que cela peut entraîner sur sa réputation. Celle-ci se voit ainsi proposer une solution plus rapide et plus simple, qui n’est pas assimilée à une condamnation. L’accord négocié n’entraînera pas de conséquences dommageables telles qu’une interdiction de soumissionner à des marchés publics, ou encore une inscription au casier judiciaire de la personne morale. L’entreprise pourra continuer à exercer normalement son activité.
L’entreprise devra, en revanche, respecter un certain nombre d’obligations résultant de cette convention. L’autorité de poursuite dispose ainsi de la faculté d’imposer le paiement d’une amende forfaitaire (qualifiée dans la loi d’« amende d’intérêt public ») qui ne doit pas dépasser les bénéfices résultant pour l’entreprise des manquements commis. L’amende doit être limitée à un montant plafond de 30 % de la moyenne des trois derniers chiffres d’affaires de l’entreprise, une somme qui peut dès lors être très conséquente.
Par ailleurs, le procureur de la République peut imposer à l’entreprise concernée un plan de remédiation, ce que les autorités américaines pratiquent depuis de nombreuses années. Un tel plan permettra de contrôler les efforts mis en oeuvre par la société afin de prévenir tout renouvellement de l’infraction (par référence en particulier aux 8 mesures décrites par la loi Sapin 2 au titre de la nouvelle obligation préventive de conformité). Le procureur pourra bien entendu moduler les obligations imposées en fonction des faits et l’entreprise disposera de 3 ans maximum pour effectuer cette remédiation, sous le contrôle de l’agence française anticorruption.
La loi prévoit également la possibilité d’imposer à l’entreprise d’indemniser les victimes identifiées.
En résumé, la CJIP permettra à l’autorité de poursuite de parvenir plus rapidement à une issue, de gagner du temps et de l’argent en s’économisant l’organisation d’un procès à l’issue incertaine, tandis que l’entreprise aura la possibilité d’accélérer le règlement judiciaire de dossiers qui portent atteinte à sa réputation et qui compromettent le bon déroulement des affaires, tout en limitant les dommages collatéraux.
Demeure une question importante qui est celle de la place réservée au juge dans ce type de transaction. La procédure pénale française s’appuie beaucoup plus sur la personne du juge qu’en droit anglo-saxon où la négociation directe avec les procureurs et les régulateurs est la règle.
Aux États-Unis, le juge n’intervient que de manière très limitée en fin de procédure transactionnelle. En France, le Conseil d’État et les parlementaires ont été attentifs au fait de prévoir qu’au moment opportun le juge puisse se prononcer sur les modalités de cette convention.
La loi énonce ainsi que le juge va devoir effectuer un contrôle détaillé portant sur le bien-fondé de la procédure : était-il opportun d’y recourir ? La procédure a-t-elle été régulière ? Le contenu de la convention est-il adéquat et conforme à l’esprit de la loi ? Tous ces points seront discutés lors d’une audience publique de validation de la convention (comme c’est le cas en Grande-Bretagne).
Des questions subsistent quant à la manière dont les choses vont se dérouler en pratique pour engager, puis finaliser cette convention. Aux États-Unis, dès qu’une enquête démarre à l’encontre d’une entreprise, la transaction est envisagée en premier lieu. Il en va autrement en France, le domaine de la transaction pénale demeurant encore marginal et notre culture juridique étant différente (c’est le procureur qui fait l’enquête et qui réunit les preuves avant que le tribunal ne statue ou que l’affaire soit à l’inverse classée).
Par ailleurs, la procédure transactionnelle repose aux États-Unis et en Grande-Bretagne sur le principe d’une coopération active et volontaire de l’entreprise. Celle-ci est incitée à tout mettre en oeuvre pour parvenir à cette transaction de la manière la plus rapide possible.
En France, il va falloir changer le mode de raisonnement du parquet, lequel va devoir, dès le début de la procédure, intégrer le fait qu’il pourrait être amené à formuler une proposition de CJIP. Il va falloir inciter les entreprises à coopérer pour accélérer la procédure, ce qui ne va pas de soi dans notre culture juridique inquisitoire. Il s’agit là à l’évidence d’une question de crédibilité pour le parquet national financier. Dans le même ordre d’idée, il est certain que le montant de l’amende proposé devra être soigneusement pesé pour inciter les entreprises à accepter l’amende proposée.
Enfin, l’efficacité de ce nouveau système sera également évaluée à l’aune du degré de réceptivité des autorités US vis-à-vis de ce « DPA à la française », afin qu’elles soient convaincues de l’inutilité d’engager de leur côté des poursuites à l’encontre de la même entreprise. Il existe en ce sens quelques précédents (notamment à l’égard de l’application du DPA anglais).
2. Anne Maréchal (AMF) compare cette procédure et la composition administrative devant l’Autorité des marchés financiers
C’est la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 qui a introduit la composition administrative. Il s’agit d’une transaction dans le domaine boursier exclusivement, une procédure purement administrative mise en place pour les manquements professionnels des personnes régulées par l’AMF (sociétés de gestion, prestataires de services d’investissement…).
À l’époque de l’adoption de la loi, il y a eu des débats vifs au Parlement sur cette procédure transactionnelle car on craignait un manque de transparence. Si un réel scepticisme existait sur cette innovation au départ, on peut affirmer aujourd’hui après plus de 6 ans de pratique qu’elle fonctionne bien. C’est d’ailleurs pourquoi le législateur l’année dernière, dans le cadre de la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marché a décidé d’élargir la composition administrative pour la rendre applicable aux abus de marché qui peuvent également relever du droit pénal.
La composition administrative a pris une place importante dans l’arsenal répressif de l’AMF puisque la moitié des contrôles donnant lieu à notification de griefs aboutissent dorénavant à des transactions. Depuis la création de cette procédure, 50 compositions administratives ont été conclues et on ne compte au total que cinq échecs.
Quand elle est proposée aux professionnels, ils acceptent la composition administrative dans son principe dans tous les cas. Parfois ils sollicitent le bénéfice de cette procédure mais seul le Collège de l’AMF peut la proposer.
Lorsqu’elle est acceptée dans son principe, des négociations sont conduites par la direction juridique de l’AMF sur le contenu de l’accord transactionnel.
Une des raisons pour lesquelles les négociations n’ont pu aboutir était liée à la crainte de la publicité de l’accord car tous les accords sont publiés in extenso sur le site de l’AMF. Pourtant, contrairement à la procédure devant la Commission des sanctions, la composition administrative ne donne pas lieu à une audience publique.
Les autres échecs ont été dus aux montants à verser au Trésor public. En effet, le Collège de l’AMF donne un mandat de négociation avec une fourchette. Le montant moyen des transactions est de 200 000 euros mais a pu atteindre plus d’1 million euros. Le Collège de l’AMF considère que le montant proposé dans le cadre d’une transaction doit être similaire à celui qui serait infligé par la Commission des sanctions. Certains professionnels mis en cause ont refusé de signer l’accord transactionnel en faisant le pari que la Commission des sanctions infligerait un montant plus faible, ce qui n’a généralement pas été le cas.
Les avantages de la composition administrative sont l’absence de caractère de sanction et de reconnaissance de culpabilité qui permettent d’éviter des conséquences dommageables comme l’impossibilité de candidater à des marchés publics.
Par ailleurs, la procédure est très rapide : le délai prévu par la loi pour conclure l’accord est très court car il est de quatre mois et il n’y a pas de recours, contrairement aux décisions de la Commission des sanctions qui sont susceptibles de recours devant les juridictions judiciaires ou administratives.
Un autre avantage est la transparence totale de cette procédure, puisque l’accord est publié sur le site de l’AMF.
Alors que certains pensaient qu’à cause de cette transparence la procédure ne serait pas utilisée, il s’avère que c’est le contraire qui s’est produit.
Le régulateur considère de son côté que cette procédure présente un grand avantage en raison de sa vertu pédagogique pour les marchés et parce que l’accord contient systématiquement des engagements très précis de remise en conformité avec la réglementation. La marge de négociation donnée par le collège permet précisément de tenir compte des efforts de remédiation des professionnels mis en cause dans la fixation du montant final à verser au Trésor public.
En pratique, cette remise en conformité intervient ainsi souvent avant même la fin de la négociation de l’accord.
Celui-ci prévoit en tout état de cause que l’AMF vérifiera le bon respect de ces engagements quelques semaines après la signature de l’accord. En cas de non-respect de ces engagements, l’accord pourrait être remis en cause et une procédure de sanction serait alors ouverte devant la Commission des sanctions.
Quelques accords ont également été conclus récemment en matière d’abus de marché, la procédure de composition administrative s’étant révélée adaptée en matière de manipulation de cours et de manquements en matière d’information financière même si les engagements de remédiation en ce domaine sont parfois plus difficiles à mettre en place.
Dans quelques cas, une indemnisation des victimes des manquements commis a été possible dans le cadre d’accords transactionnels qui prévoyaient de façon précise les modalités de cette indemnisation.
La procédure, même si elle n’est pas judiciaire, est très encadrée par la loi. Une fois l’accord signé une validation par le Collège de l’Autorité des marchés financiers doit intervenir (ce qui prend environ une dizaine de jours), et une homologation de la Commission des sanctions est prévue par la loi. La Commission vérifie qu’aucune erreur de droit ou de fait n’a été commise. Suite à cette homologation, l’accord devient définitif. Un seul refus d’homologation est à déplorer à ce jour.
Au final, un bilan très positif nous semble pouvoir être tiré de la mise en place de cette procédure transactionnelle dans le domaine boursier car elle est rapide (et donc adaptée au temps des marchés), transparente et permet un dialogue avec les personnes mises en cause pour une remise rapide en conformité avec la réglementation.
3. Nicolas Brooke (Société Générale) s’intéresse aux avantages et inconvénients de la procédure française par rapport à la procédure américaine
On ne peut que se féliciter de l’adoption de ce dispositif en droit français. Nous constatons que depuis 1997 avec l’adoption de la convention de l’OCDE, aucune entreprise française n’a été sanctionnée pour des faits de corruption internationale en France. En revanche, des sanctions parfois très sévères ont été prononcées aux États-Unis à l’encontre d’entreprises souvent étrangères et pour des faits qui se sont déroulés essentiellement à l’extérieur des États-Unis. La loi Sapin 2 rétablira peut-être plus d’équilibre à cet égard.
En tout état de cause, on ne peut nier l’existence de ce système de justice « transactionnelle », qui fonctionne à l’étranger avec une efficacité remarquable.
Partant de ce constat, il est intéressant de voir que le législateur français, plutôt que de tenter de contrer ce système, a choisi de le rendre plus universel en adoptant un dispositif analogue aux Deferred Prosecution Agreements américains.
Toutefois, neuf mois après la publication de la loi Sapin 2, des hésitations persistent quant à l’opportunité de rechercher une transaction avec le parquet français sous l’égide de cette nouvelle loi. De manière générale, l’intérêt d’une transaction réside en effet dans la recherche d’un résultat meilleur que celui qui aurait été obtenu si une décision avait été rendue in fine par le juge. Il peut s’agir du prononcé d’une sanction moins lourde, ou bien le fait d’éviter une condamnation au pénal. Au-delà de la stigmatisation pouvant découler d’une telle décision, celle ci peut en effet avoir un impact majeur sur les agréments ou licences de l’entreprise, ou l’empêcher de participer à certaines activités. Un dispositif permettant de régler un dossier pénal sans pour autant reconnaître une quelconque responsabilité pénale de la société est un avantage important.
De même, la rapidité de la procédure permet d’éviter les procédures d’enquête préliminaire, d’instruction puis la procédure judiciaire qui peuvent durer plusieurs années.
Cela permet à la société de clôturer plus rapidement l’affaire, de retourner se consacrer plus rapidement à son coeur d’activité et de se prémunir contre l’aléa judiciaire qui existe au cours d’une procédure classique.
Cependant, à la lecture de la loi et du décret d’application (adopté au mois d’avril 2017) de ce dispositif, des limites sont identifiables.
S’agissant du montant de l’amende, le dispositif Sapin 2 prévoit un maximum de 30 % du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée, ce qui peut représenter un montant très élevé. En comparaison, en vertu du Code pénal, la sanction prévue d’un million d’euros maximum (multiplié par cinq s’agissant d’une personne morale) est bien inférieure à 30 % du chiffre d’affaires prévu dans le cadre de la CJIP. Ce point peut constituer un obstacle lorsqu’il s’agit d’opter pour un processus de CJIP.
La non-reconnaissance de culpabilité est également un point important pour les entreprises de manière générale.
Toutefois, la loi Sapin 2 distingue deux régimes à cet égard. Si un accord est conclu avec le parquet, les faits sont reconnus mais cela n’aboutit pas à la qualification pénale qu’il conviendrait de leur attribuer. En revanche, si la procédure n’aboutit pas avec le parquet et que le dossier est confié à un juge d’instruction, une CJIP conclue dans ce cadre comprendra notamment une reconnaissance de la qualification pénale. Cela revient en fait plus ou moins à plaider coupable, avec les conséquences économiques, opérationnelles et réputationnelles qui en découlent.
Notons également l’absence de la notion de « coopération » au sein du dispositif. Comment la coopération estelle récompensée dans le cadre du dispositif Sapin 2 ? À ce stade, aucun élément ne permet de déterminer si elle le sera. S’agissant d’un processus de transaction, cette notion gagnerait à être traitée de manière plus précise.
En vertu de la loi Sapin 2, seules les personnes morales peuvent transiger, ce qui exclut les personnes physiques.
Notons que tel n’est pas le cas dans d’autres systèmes judiciaires au premier rang desquels, les États-Unis. On peut s’interroger sur le point de savoir si ce défaut de parallélisme pourrait se révéler néfaste à l’avenir.
Le rôle du juge du siège est souhaitable dans ce processus, afin d’apporter des limites aux questions de compétences potentiellement exorbitantes et de s’assurer que la transaction répond aux objectifs fixés par le législateur. Les Anglais ont fait ce choix dans le Crime and Court Act de 2013, qui prévoit l’intervention du juge en début de processus pour décider a priori de l’éligibilité du cas à une transaction pénale et en fin de processus pour vérifier plusieurs critères (e.g. l’équilibre de la transaction). En revanche, dans le cadre de la loi Sapin 2, le juge n’intervient qu’en fin de processus ce qui n’est pas sans poser des problèmes. En effet, après s’être engagé dans un processus de transaction pénale, avoir produit des documents et des témoignages, on ne peut être assuré que le magistrat validera l’objectif de protection de l’intérêt public qui sous-tend la mise en place du processus transactionnel. De plus, selon le décret d’application, le magistrat qui se voit transmettre le dossier par le parquet, devra statuer « à l’issue de l’audience ». Est-ce vraiment réaliste de penser que le magistrat pourra statuer « sur le champ » ? Cela permet-il d’exercer véritablement un contrôle de fond sur les transactions que les entreprises pourraient être amenées à conclure avec le parquet ?
Enfin, une question reste posée au regard de la compétence élargie du parquet qui pourra désormais enquêter sur des faits commis par des entreprises qui exercent une partie de leur activité en France. En effet, dans quelle mesure le parquet pourra-t-il s’estimer compétent et quel degré de rattachement à la France sera nécessaire pour déclarer cette compétence ? Il serait sans doute préférable, conformément aux objectifs posés par l’article 4 de la convention OCDE, de songer à une meilleure coopération internationale en la matière.
4. Astrid Mignon Colombet (Cabinet Soulez Larivière) s’interroge sur le rôle nouveau des avocats Dans une procédure qui est aussi nouvelle que la procédure transactionnelle en France, le rôle de l’avocat est une inconnue majeure. Aux États-Unis, les avocats sont habitués à négocier car la négociation est inhérente aux procédures américaines. Dans le système de justice pénale français, l’avocat n’a pas pour rôle habituel de négocier.
En effet, en France, le système de justice pénale est un système de justice imposée où le justiciable subit la sanction sans avoir la possibilité de l’infléchir.
Dans un système de justice négociée, tel qu’envisagé aujourd’hui, la défense de l’avocat change de nature.
Il ne s’agit plus, comme dans le système classique, d’une « défense-résistance » où l’on s’oppose au procureur dans une approche binaire avec, in fi ne, la décision d’un juge
judiciaire, mais d’une « défense coopération », où l’on conçoit l’échange avec le procureur comme une forme de dialogue, qui conduit à une négociation.
La question se pose de savoir s’il s’agit toujours d’une véritable défense. La réponse paraît affirmative en ce qu’il s’agit toujours de la défense des intérêts d’un client. En définitive, dans le cas de figure qui nous occupe, c’est seulement l’objet de la défense qui change. L’avocat accompagne en effet son client dans des missions concrètes (par exemple, une mission d’enquête interne) qui n’étaient pas des missions usuelles mais qui sont, depuis mars 2016, reconnues par le Conseil de l’Ordre. Cela fait désormais partie du champ professionnel de l’avocat.
Ceci étant rappelé, cette nouvelle stratégie de défense se conçoit avec un certain nombre d’inconnues. Elle nécessite de sortir d’un rapport binaire et relativement figé de « défense-réponse », où l’objectif est de faire « tomber un mur », pour aller vers la mise en place des conditions d’une discussion. Ceci est-il possible avec la loi Sapin 2 ?
Cette loi est très certainement une avancée, notamment dans les rapports avec les autorités américaines, mais il demeure des zones d’incertitude importantes, car ni dans la loi, ni dans le décret ne figurent les mots « coopération », « négociation », ou bien encore « enquête interne ».
Il est donc difficile, dans ces conditions, de se transposer dans ce nouveau rôle de l’avocat au regard des seuls textes français. Les pratiques américaine et britannique constitueront certainement une source d’inspiration.
Dans le silence de la loi, le décret du 27 avril 2017 relatif à la CJIP donne néanmoins quelques indications. Il affirme, d’une part, que la CJIP « doit contenir un exposé précis des faits et de la qualification juridique susceptible de leur être appliquée » et, d’autre part, que le procureur doit transmettre le dossier de la procédure au moment où il envoie la proposition de convention à la personne mise en cause. Il est donc raisonnable de penser qu’il existe un temps suffisant entre la réception de la proposition de convention et son acceptation/refus, pour entrer dans une phase de discussion.
Il n’est en revanche rien spécifié quant aux conditions de cette discussion. Dans les systèmes anglais et américain, qui pratiquent le système accusatoire, des lignes directrices du procureur expliquent qu’il est possible d’aboutir à un accord en fonction de critères tels que la gravité de l’infraction, la qualité de la coopération (robuste, complète, exemplaire), et l’auto-révélation des faits (précoce, spontanée).
Les parties sont alors incitées à discuter des conditions d’un accord qui peuvent revêtir différentes formes (plaider-coupable, accord de poursuite différée, accord de non-poursuite). Le dispositif prévu par la loi Sapin 2 soulève encore des interrogations sur ce point.
Ainsi, dans la mesure où la conclusion d’une CJIP n’est pas une démarche habituelle et que le plafond de la sanction encourue est théoriquement élevé, il faudra légitimement se demander au cas par cas quel est l’intérêt de s’engager dans une telle voie, par rapport à la voie traditionnelle du procès.
Cela pose donc la question du rôle de l’avocat dans cette procédure. A-t-il simplement un rôle de conseil dans la négociation ou un rôle plus général de stratégie judiciaire (laquelle doit être discutée et pensée avec le client) ?
Par ailleurs, si le client décide de refuser l’accord proposé par le procureur de la République, le dossier se déplace mécaniquement sur le terrain du procès. Cette éventualité d’un procès est diffi cilement pensable dans le système américain où le procès est vécu avec effroi.
Aussi, tout est mis en place pour obtenir un accord à l’issue de la procédure.
Il y a donc visiblement un espace pour cette procédure alternative en France. Pour paraphraser notre confrère Henri Leclerc, « dans toute stratégie judiciaire pénale, le but de l’avocat, c’est de faire dérailler le train de l’accusation ». Comment faire « dérailler le train » dans le cadre d’une CJIP ? Ce sera une question à se poser au cas par cas. À titre
d’illustration, deux exemples peuvent être rappelés, dans l’actualité bancaire. En décembre 2016, dans une affaire civile de subprime, la Banque Barclay’s a refusé de négocier avec le département de la Justice américaine. De même, en mars dernier, la banque UBS a refusé de négocier avec les autorités françaises, car le montant de l’amende proposé (plus de 2 milliards d’euros) était, selon la presse, disproportionné et « hors marché ».
Il est ainsi significatif, sur le plan symbolique, de voir qu’au moment où la loi Sapin 2 est entrée en vigueur en France, une banque a refusé une offre de négociation des autorités françaises. Nous sommes donc visiblement entrés dans un nouveau temps de la justice, le temps de la justice économique qui se joue davantage sur les chiffres que sur les faits.
Il n’est donc pas aisé, dans ce contexte, de penser le rôle de l’avocat. Il semble toutefois promis à un rôle nouveau dans le cadre de ces procédures négociées, car un espace existe pour penser, en amont des faits, une stratégie judiciaire.
C’est donc en amont des discussions avec le procureur que se situe l’apport de l’avocat. Il s’agit de définir une stratégie à mettre en oeuvre, en vue d’une seconde phase, en aval, au cours de laquelle sera prise la décision d’accepter ou non l’offre de négociation. Il s’agira de s’interroger, par exemple, sur le pays dans lequel se situe le risque, sur la nature et la gravité des faits, sur les mesures prises en interne pour maîtriser et contenir le risque (e.g. disciplinaire, conformité).
Enfin, un dernier point important mérite d’être soulevé :
qu’en est-il du secret des négociations ? Une disposition suscitera sans doute des discussions. Si jamais le président du tribunal ne valide pas la CJIP, le procureur ne pourra faire état ni des déclarations de la personne mise en cause pendant la phase de discussion, ni des documents fournis par cette personne. On peut alors s’interroger sur l’effectivité et la portée du principe de secret des déclarations et des documents. Ainsi qu’en est-il du secret des négociations sur le montant de l’amende et sur les faits qui sont discutés ?
Souhaitons que ces incertitudes soient levées à l’épreuve de la pratique.
CONCLUSION
Jean-Pierre Picca a souhaité, pour conclure, revenir sur la problématique de la recherche du « meilleur résultat » pour l’entreprise. Si l’on prend l’exemple américain et qu’on le confronte à l’exemple français, on constate qu’il y a une conception de l’ordre public économique totalement différente. En effet, les peines, les sanctions prévues aux États-Unis dans le cadre des infractions économiques et financières, et en particulier en ce qui concerne la corruption, sont très fortes.
Au-delà de tous les aspects qui s’attachent à un procès aux États-Unis, la perspective pour une entreprise qui se risquerait à aller au procès, est celle d’écoper d’une peine très lourde. On voit donc l’intérêt de négocier pour obtenir de meilleures conditions, sans risquer une sanction imprévisible de la part d’un jury. Il serait donc logique en France, à la suite de la loi Sapin 2 d’envoyer un signal qui serait une répression accrue, pour inciter à la négociation (même si cela a été fait, en partie, en 2000 via le renforcement de l’arsenal des peines s’agissant de corruption).
S’agissant de la question de la coopération, notons qu’entre la France et les États-Unis, les deux logiques sont différentes. En effet, lorsqu’une enquête est ouverte aux États-Unis, l’entreprise en est rapidement informée, ce qui lui permet de mettre en place une enquête interne et de s’expliquer sur la matérialité des faits par le biais de conférences téléphoniques ou de réunions de restitution factuelle.
En revanche, en France, l’enquête garde son caractère confidentiel. Le procureur n’est pas tenu de communiquer à ce sujet. Il sera donc nécessaire que le parquet favorise l’émergence de pratiques permettant à l’entreprise d’être mise en situation d’accepter la convention judiciaire proposée par le procureur, en évitant que cette proposition ne soit formulée sans avoir préparé le terrain de la négociation (comme dans le cas de l’affaire UBS).
Il faudra donc rompre avec le système traditionnel procédural français pour adopter les conditions propices à une négociation que l’on souhaite obtenir.
Anne Maréchal ajoute que dans le cadre de la transaction boursière, il est parfois possible d’obtenir, bien que cela ne soit pas prévu par la loi, une indemnisation des victimes. Cette possibilité est restreinte car elle nécessite d’identifier un préjudice et d’individualiser la victime. Cela a pu être possible dans le cadre de sociétés de gestion qui prélevaient des frais de gestion excessifs. Le contrôleur a pu effectuer un calcul précis du préjudice subi sur une période donnée, ce qui a permis ensuite de demander aux mis en cause d’indemniser chacune des victimes sur la base de ces calculs dans le cadre de l’accord transactionnel. C’est une dimension intéressante à relever au regard de la difficulté existante d’obtenir une indemnisation en justice pour les victimes de préjudices financiers. Il serait donc dommage que cette dimension ne soit pas prise en compte d’une façon ou d’une autre dans le cadre de la CJIP.
Selon Nicolas Brooke, le dispositif Sapin 2 ouvre également des perspectives intéressantes du point de vue de la culture juridique française et des méthodes de travail. Notamment, les relations entre la magistrature de manière générale et le barreau ont vocation à s’accroître pour s’adapter au monde changeant.
Astrid Mignon Colombet ajoute que le nouvel enjeu pour l’avocat sera de construire une défense globale des entreprises, qui puisse s’élaborer dans le cadre de poursuites qui sont désormais transnationales et qui induisent des discussions entre les différents procureurs. Des discussions informelles se tiennent, par ailleurs, d’ores et déjà dans le cadre de la conférence annuelle des procureurs et qui reflètent la vocation des poursuites à ne plus être lancées de manière isolée, mais de manière concertée, dans le cadre notamment de la convention OCDE (dans le cas de la corruption).
L’avenir sera donc celui des deals et des « résolutions globales », comme le montrent plusieurs exemples d’actualité, ce qui est une façon de respecter le principe du non bis in idem, très malmené dans le cadre des procédures isolées.
