Il me revient d’aborder à présent le volet relatif à la représentation d’intérêts, plus communément appelé lobbying ou « lobbyisme », comme il se dit au Québec.
C’est, à ma connaissance, la première fois que le législateur français s’intéresse à cette activité, qui consiste à utiliser divers moyens d’expression, pour influencer, essentiellement dans une optique de conviction, la décision publique. J’insiste sur le terme « conviction », bien qu’il ne soit pas présent dans la définition légale, car c’est véritablement ce qui distingue cette activité, dont le caractère légitime est incontestable, d’autres formes d’actions, qui peuvent passer par l’octroi d’avantages indus (cadeaux, séjours, etc.) et qui relèvent quant à elles de la corruption ou du trafic d’influence.
On peut regretter, à cet égard, que l’encadrement de cette activité de représentation d’intérêts, très certainement nécessaire, l’ait été dans un texte dont l’un des objets principaux est précisément la lutte contre la corruption et le trafic d’influence. Cela laisse entendre, en creux, qu’il y aurait une sorte de parenté, même éloignée (disons une forme de cousinage), entre ces différents modes de relations à la chose publique.
Nécessaire, ce texte l’était incontestablement, ne serait ce que pour reconnaître officiellement l’existence de cette activité, que notre inconscient collectif, dans la tradition républicaine française, refuse d’admettre, feignant de ne pas voir « la cape d’invisibilité » des groupes de pression 1.
Cela s’explique en grande partie – c’est sans doute là un lieu commun – par la tradition rousseauiste qui est au coeur de nos institutions, où l’intérêt général ne saurait se résumer à la somme des intérêts particuliers mais les transcende, d’où la méfiance traditionnelle de notre pays à l’égard des corps intermédiaires (qui ne sont d’un point de vue institutionnel représentés que par le CES et ses antennes régionales, les CESER).
Nul pourtant ne saurait contester qu’avec la complexité croissante des sujets économiques, des questions scientifiques, techniques et sociales, il est nécessaire de consulter l’ensemble des parties prenantes (entreprises, associations professionnelles, ONG, associations de consommateurs, associations familiales…) avant d’adopter telle ou telle mesure. C’est ce qu’expliquait Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), dans son rapport « Renouer la confiance publique 2 », soulignant que dans une démocratie moderne, la frontière entre sphère publique et société civile ne pouvait demeurer étanche. Cette évidence fut également rappelée par le sénateur Henri Cabanel, viticulteur de son état et bon connaisseur de la complexité des sujets économiques et particulièrement agricoles, lors des débats parlementaires : « l’intérêt général se conçoit de moins en moins de manière autoritaire, verticale, unilatérale et transcendantale. L’avis des représentants d’intérêts, quels qu’ils soient, apporte à l’État une expertise tout au long du processus de décision qui, face à la complexité et à la technicité croissante des politiques publiques, ne peut être négligée » 3.
C’est, au fond, ce qu’avait très bien analysé Michel Foucault dans ses leçons au Collège de France en 1978-1979 4, sur l’émergence au XVIIe siècle de l’économie politique (ou biopolitique), qui a impliqué pour les gouvernants de s’entourer de conseils extérieurs pour les éclairer, dès lors qu’ils envisageaient non plus de régner sur des sujets mais d’administrer et d’organiser des objets et des activités économiques, bref, dès lors qu’ils ambitionnaient de transformer l’ordre naturel des choses.
On observera, enfin, que la France figurait encore, jusqu’à une époque récente, en fin de classement dans les enquêtes menées par les ONG en matière de transparence et de traçabilité de la décision publique. Les États-Unis disposent depuis les années 1940 d’un régime fédéral (plusieurs fois remanié) ; le Canada également (certainement l’un des pays les plus en pointe sur le sujet) ; quant à l’Union européenne, elle dispose, au niveau du Parlement européen et de la Commission, d’un registre des représentants d’intérêts qui paraît refléter, peu ou prou, la réalité des activités menées à Bruxelles et Strasbourg, par les lobbyistes. On ne pouvait malheureusement pas en dire autant du registre institué, de manière facultative par l’Assemblée nationale en 2009, ni de celui institué dans la foulée par le Sénat, dont les chiffres tendaient à montrer un certain déphasage avec la réalité.
Plusieurs rapports avaient, depuis quelques années, pointé du doigt les insuffisances de notre cadre législatif, appelant de leurs voeux un régime de transparence obligatoire, une définition large et inclusive des actions de représentants d’intérêts et un corpus de règles déontologiques, inspiré des règles prévues par nos deux assemblées, associées à l’enregistrement et au droit de fréquenter les couloirs de celles-ci, ce qui est étymologiquement l’origine du terme lobbying, si on en croit l’excellent et indispensable linguiste Alain Rey. On citera, parmi ceux-ci, le rapport de Jean-Louis Nadal précité, pour le compte de la HATVP, le rapport de Christophe Sirugue 5 ainsi qu’un rapport de 2014 6 et un guide de déclaration des dépenses de lobbying de Transparency International de 2016 7.
Cela étant dit, venons-en maintenant aux réserves que l’on peut formuler sur le nouveau régime ainsi institué.
Tout d’abord, il heurte les principes de hiérarchie des normes – et je dirai même – de juridicité des règles posées.
On observera, par exemple, que la loi ne définit pas ce qu’il faut entendre par « décision publique », alors que c’est le coeur même de son objet et se contente d’indiquer qu’il s’agit notamment des lois et des actes réglementaires.
C’est ainsi que le décret du 9 mai 2017 8, qui n’avait du reste pour objet que de procéder à l’encadrement du répertoire des représentants d’intérêts et de la procédure applicable devant la HATVP, donne une liste à la Prévert de décisions, tout en ajoutant une mystérieuse catégorie « autres », ce qui a conduit la HATVP – sans qu’elle n’en ait reçu le mandat – à compléter la liste à son gré.
Du point de vue des sources du droit, le dispositif est largement perfectible.
Au final, nous sommes en présence de vraies interrogations et de sérieux doutes car l’insécurité juridique nous paraît bien réelle quant au champ d’application exact de ce texte. Ceci est d’autant plus regrettable que les obligations induites par ce nouveau régime, en termes d’identification, de contrôle, de reportings, de règles de conduite, vont s’avérer beaucoup plus complexes que ce qui avait été imaginé à l’origine, et particulièrement dans l’étude d’impact 9, publiée en annexe du dossier législatif, qui laissera songeur tout responsable des affaires publiques d’un grand groupe industriel ou financier.
J’aborderai successivement les questions de champ d’application quant aux personnes (I.) et quant aux décisions (II.).
I. LE CHAMP RATIONE PERSONAE SOULÈVE DES OBSTACLES PRATIQUES ET DES INTERROGATIONS JURIDIQUES
Concernant la détermination du champ d’application ratione personae, la conjonction des deux facteurs suivants est primordiale :
– l’action est prise à l’initiative des représentants d’intérêts ;
– le décideur public est français.
Il convient donc d’aborder, dans un premier temps, les critères permettant de qualifier une personne de représentant d’intérêts (1.) avant de s’intéresser aux types de décideurs publics visés (2.), ce qui permet de démontrer le flou qui préside à la détermination du champ d’application ratione persone du nouveau dispositif légal.
1. Au sein des représentants d’intérêts
L’article 18-2 de la loi Sapin 2 nous donne, pour la première fois, une définition légale des représentants d’intérêts (1.1.) qui a ensuite été précisée par un décret (1.2.) et des lignes directrices de la HATVP (1.3.). Cependant, des difficultés subsistent quant à l’identification des représentants d’intérêts.
1.1. La définition légale
L’article 18-2 de la loi Sapin 2 dispose que « sont des représentants d’intérêts, au sens de la présente section, les personnes morales de droit privé, les établissements publics ou groupements publics exerçant une activité industrielle et commerciale, les organismes mentionnés au chapitre Ier du titre Ier du livre VII du code de commerce 10 et au titre II du code de l’artisanat, dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire en entrant en communication avec […] ».
Cette définition suscite des difficultés d’interprétation, principalement en ce qui concerne la notion d’activité principale ou régulière. Il en résulte donc des difficultés pour identifier les personnes devant figurer dans le registre des représentants d’intérêts. En effet, selon l’interprétation que l’on donne à cette définition, le champ des personnes concernées peut varier de moins de dix personnes (par exemple, les seuls responsables et collaborateurs des départements Affaires publiques) à plus de 300 personnes au sein d’un groupe (toute personne contribuant de près ou de loin aux travaux de représentation d’intérêts, pouvant même aller jusqu’aux mandataires sociaux).
1.2. Les précisions apportées par le décret
L’article 1er du décret du 9 mai 2017 précise que les représentants d’intérêts sont des personnes qui :
– soit consacrent plus de la moitié de leur temps à une activité qui consiste à procéder à des interventions, à leur initiative, auprès des personnes désignées (par la loi) en vue d’influer sur une ou plusieurs décisions publiques, notamment une ou plusieurs mesures législatives ou réglementaires ;
– soit entrent en communication, au moins dix fois au cours des douze derniers mois, avec ces mêmes personnes en vue des mêmes fins.
Concernant le premier critère, les termes qui me paraissent très importants ici sont « à leur initiative », ce qui signifie que lorsque les représentants d’intérêts répondent à une sollicitation des pouvoirs publics (telle qu’une consultation de Place), ils ne sont a priori pas dans le champ de la représentation d’intérêts. Cela exclut également les actions prises à l’initiative des associations professionnelles.
Mais encore faut-il, pour pouvoir se situer en dehors de ce champ, conserver la preuve de cette sollicitation.
De même, il semble difficile de déterminer comment doit s’appliquer le critère de « plus de la moitié de son temps ».
En effet, certaines personnes risquent de se trouver à la limite de ce critère, sans que l’on sache si elles tombent ou non dans la représentation d’intérêts.
S’agissant du second critère des dix contacts, cela signifie qu’il faut, soit être en mesure de tracer et d’avoir une piste d’audit fiable, des événements déclencheurs, ce qui risque d’être difficile à mettre en place ; soit interdire aux personnes non spécialement habilitées à prendre des contacts avec les personnes publiques, pour les finalités visées par la loi.
Au vu des exigences de conformité et de contrôle interne qui sont celles des banques (et plus généralement des entités régulées), il est indispensable que ces dispositions fassent l’objet de mesures de contrôle (à plusieurs niveaux), ce qui supposerait en toute logique d’enregistrer tous les échanges (par téléphone, par mail) de nos salariés avec les autorités, ce qui peut paraître totalement disproportionné, au regard du but à atteindre et notamment des règles de protection des données personnelles 11.
1.3. Les précisions apportées par les lignes directrices de la HATVP
La HATVP a procédé à une consultation publique préalablement à la rédaction de ses lignes directrices relatives au répertoire des représentants d’intérêts.
Concernant la détermination du caractère principal des activités de représentation d’intérêts, la question principale qui s’est posée est celle de la comptabilisation de la part du temps consacrée par une personne physique aux actions de représentation d’intérêts. En effet, une comptabilisation mathématique et quantitative serait extrêmement compliquée, pour ne pas dire impossible, à mettre en oeuvre et à suivre dans le temps. La seule comptabilisation envisageable est celle de l’estimation globale au vu des missions fixée par la personne morale et selon chaque organisation. C’est fort heureusement la solution retenue par la HATVP.
En effet, pour apprécier la part du temps passé à réaliser des actions de représentation d’intérêts, elle estime qu’il convient de s’attacher non seulement à la durée des communications elles-mêmes, mais également au temps consacré à leur préparation, à leur organisation et à leur suivi.
Elle permet cependant de recourir à la technique du faisceau d’indices pour apprécier le temps passé à réaliser des actions de représentation d’intérêts : intitulé du poste de l’intéressé, description de ses missions (fiche de poste), etc.
Concernant la détermination du caractère régulier des activités de représentation d’intérêts, il est d’autant plus fâcheux qu’il se calcule par année glissante et non sur une année civile.
Le fait pour le gouvernement, contre l’avis du Conseil d’État, d’avoir voulu chiffrer le caractère régulier et d’avoir retenu un nombre particulièrement peu élevé, va avoir pour conséquence de faire entrer dans le champ d’application des obligations prévues par la loi et le décret un nombre important d’entreprises ou d’organisations professionnelles qui interviennent notamment au niveau des territoires.
En outre, ce critère lié à la régularité des actions de représentation d’intérêts contraint les entreprises ou organisations professionnelles qui ne disposent pas de représentants personnes physiques exerçant à titre principal l’activité de représentant d’intérêt, à mettre en place un suivi interne des éventuelles entrées en communication avec les pouvoirs publics.
Il est regrettable que ces structures qui échappent à la définition de représentants d’intérêts au titre du critère de l’activitéprincipale soient, malgré tout, contraintes par les lourdeurs et complexités du régime : ces structures devront, dès juillet 2017, mobiliser ressources fi nancières et humaines, alors même qu’elles sont susceptibles de n’avoir jamais à procéder à la déclaration initiale (hypothèse où le seuil de 10 entrées en communication par an ne serait pas atteint). À l’évidence, le principe de proportionnalité, impliquant une adéquation entre les moyens requis par la loi et l’objectif visé, n’est pas respecté dans ce cas. Le flou qui encadre la détermination du champ d’application ratione personae de la loi ne concerne pas, malheureusement, que les représentants d’intérêts (1.) ; il se retrouve également au niveau des décideurs publics (2.).
2. Au sein des décideurs publics
Les décideurs publics qui se trouvent visés sont principalement les autorités administratives françaises. À ce titre, se pose la question des AAI, et tout particulièrement de l’ACPR (2.1.). Une autre question se pose, relative aux représentants d’intérêts français à Bruxelles (2.2.).
2.1. La question des AAI, et tout particulièrement de l’ACPR
L’article 18-2 de la loi Sapin 2 donne une liste des décideurs publics qui entrent dans le champ d’application de la loi. Ils sont énumérés aux points 1 à 7 de la loi. Il s’agit des personnes suivantes :
1° Un membre du Gouvernement, ou un membre de cabinet ministériel ;
2° Un député, un sénateur, un collaborateur du président de l’Assemblée nationale ou du président du Sénat, d’un député, d’un sénateur ou d’un groupe parlementaire, ainsi qu’avec les agents des services des assemblées parlementaires ;
3° Un collaborateur du président de la République ;
4° Le directeur général, le secrétaire général, ou leur adjoint, ou un membre du collège ou d’une commission investie d’un pouvoir de sanction d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante mentionnée au 6° du I de l’article 11 de la présente loi ;
5° Une personne titulaire d’un emploi ou d’une fonction mentionné au 7° du même I ;
6° Une personne titulaire d’une fonction ou d’un mandat mentionné aux 2°, 3° ou 8° dudit I.
7° Un agent public occupant un emploi mentionné par le décret en Conseil d’État prévu au I de l’article 25 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
Cette liste pose donc une difficulté concernant l’ACPR.
En effet, cette dernière est bien visée dans l’article 11, 6° la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique auquel renvoie l’article 18-2 en son 4° (faisant référence aux directeurs généraux, secrétaires généraux, ou leurs adjoints, les membres de leur Collège ou d’une Commission investie d’un pouvoir de sanction d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante).
Elle se trouverait donc visée par ricochet par la disposition permettant d’identifier les représentants d’intérêts, alors même qu’elle a été retirée en début d’année, par la loi du 20 janvier 2017, de la liste des Autorités Administratives Indépendantes.
Cependant, elle ne figure pas dans l’annexe du décret du 10 mai 2017, ce qui nous conduit à nous demander s’il ne s’agirait pas d’une « malfaçon » réglementaire.
En outre, si l’ACPR n’est pas assujettie à la loi du 20 janvier 2017 12 portant statut général des autorités administratives indépendantes (pour des raisons tenant notamment à la nature de ses missions et de leur caractère potentiellement systémique), elle n’en demeure pas moins substantiellement une autorité administrative et l’on ne voit guère pour quelle raison elle échapperait, en tant que telle, au régime de la représentation d’intérêts.
La position exprimée par la HATVP à ce sujet, dans les réponses apportées de façon informelle aux acteurs de la Place est pour le moins curieuse car elle considère que, dans la mesure où l’ACPR ne fait pas partie de la liste figurant dans le décret, les personnes ayant les positions citées à l’article 18-2, 4° de la loi du 11 octobre 2013 ne devraient pas être considérées comme des responsables publics au titre de cette même disposition.
Cependant, elle considère que cela n’exclut pas que ces personnes ou toute autre personne au sein de l’ACPR soient considérées comme responsables publics, notamment au titre des 5°, 6° et 7° du même article. Or, les points 5° et 6° de l’article 18-2 renvoient, dans la loi du 11 octobre 2013, à des postes et fonctions que l’on rencontre peu souvent rue Taitbout : président de Conseil régional, président de l’Assemblée de Corse, conseillers à l’Assemblée de Guyane…
Les seules personnes qui pourraient être éventuellement visées sont les personnes nommées en Conseil des ministres ou celles dont les fonctions les rendent susceptibles de transmettre une déclaration de situation patrimoniale, en vertu du décret d’application de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
Pour clore cette question relative aux AAI, on peut également noter que l’annexe 3 du décret du 9 mai 2017 mentionne l’AMF comme une autorité administrative indépendante alors qu’il s’agit d’une autorité publique indépendante (elle est dotée de la personnalité juridique).
2.2. La question des représentants à Bruxelles
La question se pose de savoir si les contacts pris avec les représentants de la France à Bruxelles doivent être pris en compte pour la déclaration à la HATVP des personnes exerçant une activité de représentation d’intérêts.
La position défendue par les principales associations professionnelles lors de la consultation publique de la HATVP était très claire sur ce point : « Les positions françaises sur les actes de droit de l’UE et sur les traités ne sont pas des décisions publiques et, de manière générale, les actes européens et les traités n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 25 de la loi Sapin 2. Par ailleurs, il existe un régime de déclaration des actions de représentation d’intérêts au niveau européen. »
Les lignes directrices de la HATVP, post-consultation, ne mentionnent rien à cet égard et c’est seulement dans son document de synthèse que l’on trouve quelques positions, relativement isolées, invitant à prendre ces textes en considération.
Lorsque l’on regarde l’ensemble des réponses publiées, on voit que cette position est loin de faire consensus.
La plupart des associations sont du même avis que le MEDEF/FBF.
Voici ce qu’avait écrit la HATVP dans son document de synthèse post-consultation : « Concernant les positions de la France sur les actes du droit de l’Union européenne et les traités : si les positions françaises ne sont pas directement opposables, leurs effets sur les instruments juridiques européens, qui peuvent avoir une application directe en droit interne, sont à prendre en compte.
Le risque de double déclaration avec le registre de transparence européen est avancé par certains participants. »
J’ajouterai que la motivation est assez curieuse car si l’on prend comme critère l’application directe des instruments juridiques européens (en pratique les règlements), pourquoi alors se limiter aux seuls représentants français ?
Enfin, s’agissant des actes de droit souple, c’est sur la base de leur caractère potentiellement contraignant que la HATVP s’est basée (mettant en avant la décision Fairvesta du Conseil d’État). Or, on ne voit pas qu’une position française puisse avoir, en elle-même, un quelconque caractère contraignant.
La position finalement exprimée par la HATVP sur ce sujet, lors d’échanges de Place, consiste à considérer que les représentants permanents de la France auprès de l’Union européenne sont bien des responsables publics au sens de la loi Sapin 2. Toutefois, les contacts pris avec eux dans le cadre de textes communautaires n’entrent pas dans le champ de la loi car il ne s’agit pas de décisions publiques telles que définies par la loi. Par conséquent, la loi s’appliquerait pour d’autres décisions publiques, telles que l’adjudication d’un marché public par un représentant permanent à Bruxelles, ce qui me semble être un exemple bien théorique.
Cette première partie nous a permis de souligner les difficultés suscitées, en pratique, par l’identification des représentants d’intérêts. À celles-ci viennent s’ajouter encore celles qui résultent de la détermination du champ ratione materiae de la réglementation sur les représentants d’intérêts.
II. LE CHAMP RATIONE MATERIAE RESTE À PRÉCISER
Dans la mesure où le régime des représentants d’intérêts est pénalement sanctionné, il apparaît indispensable que le champ d’application soit strictement défi ni par la loi et ses textes d’application conformément aux principes de sécurité juridique, de prévisibilité de la loi, de proportionnalité et de légalité des délits et des peines.
La loi se contente d’indiquer qu’il s’agit notamment des lois et des actes réglementaires. Si le terme « notamment » laisse entendre qu’il ne s’agit pas d’une liste limitative, on relèvera que la loi ne donne, en aucun cas, la compétence au pouvoir réglementaire d’en élargir le champ. Le décret du 9 mai 2017 n’avait, du reste, pour objet que de procéder à l’encadrement du répertoire des représentants d’intérêts et de la procédure applicable devant la HATVP. Dès lors, nous pouvons légitimement nous interroger sur la légalité de la liste « à la Prévert » de décisions publiques figurant dans l’annexe I.
Les trois premiers tirets de cette annexe sont probablement dépourvus de tout effet utile puisqu’ils se bornent à reprendre ce que dit déjà la loi. On peut très probablement faire le même grief à la mention « autre décision publique » 13, en y ajoutant le grief d’absence de clarté, a fortiori dans un texte pénalement sanctionné.
Pour étudier les problématiques soulevées par la détermination du champ ratione materiae de la loi applicable aux représentants d’intérêts, il convient de distinguer, d’une part, les opérations commerciales et financières soumises à appel d’offres (1.) et, d’autre part, les décisions individuelles, pour lesquelles il ressort une contradiction manifeste entre le décret et les lignes directrices de la HATVP (2.).
1. Les opérations commerciales/financières soumises à appel d’ores
1.1. Une assimilation discutable de la commande publique à la « décision publique »
L’ajout, dans la liste des décisions publiques figurant en annexe du décret du 9 mai 2017, de contrats publics procède selon nous d’un rapprochement, discutable, entre les notions de contrats (qui sont en principe bilatéraux) et de décisions (qui sont unilatérales), distinction qui est pourtant classique en droit administratif.
Tout d’abord, il paraîtrait logique d’exclure du champ des décisions publiques les opérations qui sont conclues au terme d’une procédure réglementée et encadrée telles que l’ensemble des décisions relevant de la commande publique, ce d’autant plus que les manquements à ces procédures peuvent déjà relever d’un régime pénalement sanctionné qui est celui du « favoritisme ». Il semblerait néanmoins que tel n’ait pas été la volonté du législateur, comme le rappellent les travaux parlementaires et l’avis du Conseil d’État qui ont souhaité encadrer certaines pratiques pouvant relever d’une forme d’influence en ces domaines.
Il nous semble cependant qu’au vu de l’esprit du texte de loi, il devrait être possible de tracer une ligne de partage entre ce qui relève du lobbying (à l’échelon régional ou local), y compris dans les domaines pouvant relever de la commande publique, et ce qui relève de la relation commerciale normale et non réductible à une supposée activité de représentation d’intérêts, en fonction des situations et des modes de sollicitation.
C’est peu ou prou ce que semblait indiquer le Conseil d’État, dans son avis rendu sur le projet de texte, en indiquant que si l’absence de dispositions relatives aux interventions auprès des élus locaux et des fonctionnaires territoriaux n’était pas justifi ée, il était toutefois indispensable d’adopter des dispositions adaptées à l’importance des collectivités et aux fonctions des élus et fonctionnaires, ce qui suppose un important travail préparatoire et des consultations adéquates, que le Conseil reconnaissait n’avoir pu mener faute de temps.
1.2. Une portée qui apparaît limitée dans le domaine bancaire et financier
On observera que les différents textes encadrant le régime des marchés publics et des concessions, auxquels l’annexe du décret fait référence, écartent les opérations sur instruments financiers et les emprunts de leur régime.
En effet, tant l’ordonnance sur les marchés publics que l’ordonnance relative aux concessions prévoient que certains contrats sont exclus du régime des appels d’offres et procédures d’adjudication. C’est le cas, entre autres :
– des marchés publics de services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;
– des marchés publics de services qui sont des contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers. Il nous semble par conséquent qu’étant en dehors du champ de ces deux ordonnances (marchés publics et concession), ils devraient sortir mécaniquement, du fait du jeu de renvoi, du champ du régime des représentants d’intérêts.
À ces questions d’articulation entre les textes, s’ajoute une autre difficulté, non moins fâcheuse encore, résultant de la contradiction manifeste entre le décret et les lignes directrices de la HATVP concernant les décisions individuelles.
2. Les décisions individuelles : une contradiction manifeste entre le décret et les lignes directrices de la HATVP
L’article 1er du décret du 9 mai 2017 précise que « ne constitue pas une entrée en communication le fait de solliciter, en application de dispositions législatives ou réglementaires, la délivrance d’une autorisation ou le bénéfice d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, ainsi que le fait de présenter un recours administratif ou d’effectuer une démarche dont la réalisation est, en vertu du droit applicable, nécessaire à la délivrance d’une autorisation, à l’exercice d’un droit ou à l’octroi d’un avantage. »
La précision apportée par la HATVP pour l’application de cet article nous paraît clairement ajouter en texte, en en restreignant indûment sa portée.
En effet, elle considère que cette exception ne vise que trois situations spécifiques :
– le fait de solliciter la délivrance d’une autorisation ou le bénéfice d’un avantage, alors que l’administration est en situation de compétence liée, et ce dès lors que les conditions légales ou réglementaires sont rempliespar le demandeur ;
– le fait d’effectuer une formalité nécessaire à la délivrance de cette autorisation ou à l’obtention de cet avantage ;
– le fait de présenter un recours administratif contre un refus de délivrer l’autorisation ou de faire bénéficier de l’avantage.
Pour mémoire, l’administration est en situation de compétence liée lorsqu’elle doit délivrer une autorisation dès lors que les conditions d’obtention légales et réglementaires sont remplies.
On l’oppose aux cas dans lesquels l’administration a un pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire lorsqu’elle a tout pouvoir d’appréciation. C’est le cas, par exemple, pour l’octroi d’une décoration ou d’une promotion.
On observera, tout d’abord, que la HATVP ne s’est pas vue conférer par la loi, ni par le décret le pouvoir de compléter la liste des décisions publiques. Ses pouvoirs sont précisément encadrés par la loi qui l’a instituée et elle ne dispose pas de pouvoir normatif autonome.
Cette loi prévoit simplement qu’elle peut « à la demande du Premier ministre ou de sa propre initiative » émettre « des recommandations pour l’application de la présente loi, qu’elle adresse au Premier ministre et aux autorités publiques intéressées qu’elle détermine ». Il résulte de cette formulation que ses recommandations doivent être intermédiées par le pouvoir exécutif pour pouvoir ensuite être traduites en normes. Elles ne sauraient avoir, elles-mêmes, un effet direct sur les acteurs privés. Dit autrement, cela signifie que sa capacité à produire de la « soft law » est encadrée.
Par ailleurs, le décret lui a confié le pouvoir, par une « délibération », de fixer le format des déclarations et les modalités du téléservice, mais pas celui de modifier le champ d’application de la loi.
Ainsi, le fait pour la HATVP d’ajouter à la liste des décisions publiques « les demandes effectuées auprès d’autorités publiques en vue d’obtenir un agrément ou une licence » nous semble discutable au regard de sa compétence.
En outre, la HATVP ne nous paraît pas davantage fondée à limiter la portée de l’exclusion posée à l’article 1er du décret.
Une telle distinction supposera de s’interroger, pour chaque demande (exemple : demande d’agrément ou de licence, extension de programme d’activité, visa sur un prospectus, etc.) sur le point de savoir si l’administration agit dans le cadre d’une compétence liée.
On sait par exemple que l’ACPR ou l’AMF ne sont pas toujours en situation de compétence liée dans l’octroi de licences, de visas (prospectus) ou d’agréments. Elles disposent toujours d’une certaine marge de manoeuvre et peuvent, bien souvent, imposer telle ou telle condition qu’elles estiment nécessaire, selon leur propre doctrine administrative. Il y a aussi des demandes pour lesquelles elles bénéficient d’un pouvoir discrétionnaire pour octroyer ou non une autorisation exemple : exemption de suivi prudentiel sur base individuel, possibilité d’investir en « seeding » dans des fonds à levier conformément à la loi de séparation, etc.
Il nous semble que ce n’est pas sur l’acte qu’il faille s’interroger mais sur la nature de la démarche, c’est à dire sa finalité. Demander une autorisation, dans le cadre des conditions posées par la loi, n’est pas exercer une démarche d’influence (que l’autorité ait une compétence liée ou pas).
En d’autres termes, il faudrait revenir à la ratio legis de cette loi qui est clairement d’encadrer l’activité des lobbyistes intervenant dans la préparation des textes de portée générale, ce qui correspond manifestement à la volonté du législateur.
Une telle extension aux décisions individuelles irait, de surcroît, à l’encontre de l’exigence de lisibilité des déclarations faites par les acteurs, en noyant la HATVP sous un flot de reportings sans grand intérêt pour les citoyens.
Enfin, on a du mal à comprendre le sens de cette extension au regard des discours tenus publiquement par le secrétaire de la HATVP sur le manque de moyens et sur l’ambition supposée trop grande du législateur. Il ne tient pourtant qu’à cette autorité de s’en tenir à la seule lecture des textes législatifs et réglementaires sans en étendre ou en réduire la portée.