Les Taux d'intérêt négatifs

L’entrée en « territoire négatif » de certains taux d’intérêt (facilités de dépôt BCE, OAT 5 ans…) et de certains indices de référence (EONIA, Euribor) suscite de nombreuses interrogations, qui dépassent le cercle des juristes et préoccupent un public varié. Elle bouleverse le prisme des habitudes intellectuelles, tant du côté des banques centrales que de celui des économistes et des superviseurs :
– les banques centrales sont directement concernées par cette problématique qu’elles ont initiée. Elles en sont les instigatrices, dans le cadre de leur politique monétaire dite « non conventionnelle » [1] ;
– les économistes [2] et les prévisionnistes s’interrogent à leur tour sur les effets à long terme de cette politique [3] ;
– les superviseurs tenus de veiller, dans le cadre de leurs missions, à ce que cette politique ne fragilise les banques dont ils ont la surveillance [4] (érosion de leurs marges, aplatissement de la courbe des taux et de la pente taux courts/ taux longs). Ils sont aussi vigilants quant au contrôle des pratiques commerciales : les clients (surtout les clients de banque de détail) doivent être correctement traités et ne doivent pas se voir imposer des modifications unilatérales ou brutales des contrats de prêt.

Au sein même d’une banque, la politique de taux d’intérêt négatifs bouleverse différents pôles ou métiers, à des degrés divers : les informaticiens doivent parfois développer des mises à jour d’outils non conçus pour travailler en territoire négatif ; les départements des risques doivent revoir certains modèles, les trésoriers voient leur gestion ALM se complexifier… Compte tenu de la nature différente de leurs clientèles (souverains, contreparties bancaires, particuliers, entreprises…), les directions commerciales n’ont pas toujours des intérêts convergents.
Ces différents acteurs, juristes compris, vont même jusqu’à s’interroger sur le sens des mots : comment un intérêt peut il être négatif ? Cela paraît contraire au simple bon sens et à une croyance séculaire selon laquelle un intérêt ne peut se concevoir que positivement.
Cela étant rappelé, quels sont les effets juridiques des taux négatifs sur les contrats de prêt ? Pour répondre à cette question, deux angles pratiques peuvent être évoqués :
– quel est le sort des contrats à conclure dans l’avenir ?
– quel est celui des contrats déjà conclus dans le passé ?
Il importe de revenir tout d’abord sur les principes énoncés par le Code civil en matière de prêt. L’article 1902 prévoit que « l’emprunteur est tenu de rendre les choses prêtées, en même quantité et qualité, et au terme convenu ». Cette obligation se retrouve également dans la définition du prêt de consommation, qui est la forme contractuelle retenue pour le prêt d’argent : « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à charge pour cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et de même quantité ». Enfin, rappelons que le prêt peut être gratuit ou onéreux, mais que le caractère onéreux suppose d’être contractualisé. Le paiement d’intérêts n’est envisagé, sous l’article 1906, que du point de vue de l’emprunteur, jamais du point de vue du prêteur.
Ce rappel étant fait, voyons à présent s’il est possible, pour l’avenir, d’aménager contractuellement les contrats de prêt, soit pour limiter les effets des taux négatifs soit, au contraire, pour leur donner plein effet (I.). Il s’agit donc de penser le monde contractuel d’aujourd’hui ou de demain, avant d’envisager le sort des contrats conclus dans le monde d’hier (II.).

 

I. LES NOUVEAUX CONTRATS

Nous envisagerons deux situations : la possibilité de limiter les effets des taux négatifs par une clause plancher (1.) avant d’envisager celle de leur effectivité et la possibilité de donner plein effet aux taux négatifs par une clause spécifique (2.).

 

1. Limiter les effets des taux négatifs par une clause plancher

Un établissement qui souhaiterait sécuriser ses contrats de prêt pour ne pas avoir à subir l’érosion de ses marges d’intermédiation serait tout à fait fondé à insérer une clause dans le contrat stipulant qu’en cas d’entrée en territoire négatif de l’indice, celui-ci serait ramené à zéro. À titre d’exemple, lorsqu’une banque a indexé un contrat de prêt à l’Euribor 3 mois avec une marge de 40 points de base (bp), si l’Euribor se trouve (comme c’est le cas actuellement) à -30 bp, la banque conserve le bénéfice des 40 bp stipulés au contrat. Ce sont des clauses que l’on trouve aujourd’hui fréquemment dans les contrats, comme par exemple, dans le contrat LMA (en version anglaise comme en version française). Ces clauses font souvent l’objet d’une négociation avec l’emprunteur et peuvent parfois conduire à ce que le plancher soit fixé sur le taux global et non sur l’indice. Ainsi, dans l’exemple précédent, le taux à payer serait seulement de dix points de base. Ces clauses ne soulèvent, selon nous, aucune difficulté juridique : elles ne sont pas susceptibles de tomber sous le coup des clauses
abusives car elles ne touchent pas au prix de la prestation.
Un auteur [5] s’est récemment interrogé sur le point de savoir si la récente jurisprudence de la Cour de cassation [6] , en matière de clause d’indexation (clause d’échelle mobile) unidirectionnelle, était de nature à remettre en cause les clauses « plancher » dans les contrats de prêts. Il ne nous semble pas que tel puisse être le cas. Dans cette décision, la Troisième chambre civile affirme, sans se raccrocher à un texte particulier, un principe de réciprocité dans les clauses d’indexation (déjà énoncé par la Cour de cassation en 1950 [7] , pour les besoins de l’application de la loi relative au cours forcé). La Cour se borne à indiquer que « le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse comme à la baisse » et, qu’en l’espèce, la clause d’indexation « écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation ». En d’autres termes, une indexation qui ne jouerait que dans un sens ne serait pas une réelle indexation. Le caractère « léonin » n’est pas mentionné dans la décision, faute de texte consacrant cette notion, mais on voit bien que c’est ce qui guide, en filigrane, la décision de la Cour [8] . Il ne nous semble pas qu’une telle décision remette en cause, en creux, les clauses prévoyant un plancher et/ou un plafond dans des contrats de prêt à taux variable, comme par exemple les clauses tunnel. Dans de tels contrats, l’indice évolue bien dans les deux sens mais est simplement borné.
Ce qui serait sanctionné, c’est une clause d’indexation qui ne jouerait systématiquement qu’en cas de hausse et qui ne tiendrait jamais compte de la baisse de l’indice.
Plus complexe est la question de savoir si l’on peut contractuellement prévoir de donner plein effet aux taux négatifs et d’inverser ainsi les rôles : rendre le banquier préteur débiteur des intérêts.

 

2. Donner plein effet aux taux négatifs par une clause spécifique

La possibilité de donner plein effet aux taux négatifs par une clause spécifique : s’agit-il là d’un cas d’école ? Quelle banque souhaiterait conclure des prêts à taux négatifs ? La question peut paraître, à première vue, un peu baroque, voire fantaisiste.
On peut en réalité la rencontrer dans certaines situations : sur le marché interbancaire d’abord, sur le marché des souverains et quasi-souverains ensuite. Une banque peut également être amenée à conclure un prêt de ce type lorsqu’une couverture est associée. En effet, la mise en place d’un plancher sur le prêt nécessite symétriquement de fixer un plancher sur le swap (et donc d’acheter une option supplémentaire dans le marché, rendant la couverture plus onéreuse). Il est alors plus simple de ne prévoir de plancher ni sur le prêt ni sur le swap.
L’enjeu est alors de savoir si les dispositions du Code civil sont d’ordre public ou non, en particulier celles relatives au nominalisme (article 1895) qui disposent que l’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme (« numérique » disait-on autrefois) énoncée au contrat. Mais nous savons que cette disposition vise surtout à protéger les débiteurs ou les créanciers, respectivement en période d’inflation ou de déflation. Elle n’interdit pas expressément qu’un intérêt puisse être payé par le prêteur.

Par ailleurs, nous savons aussi que les clauses d’indexation sont permises, tout particulièrement dans les contrats bancaires puisque l’indice est nécessairement en relation avec l’activité de la banque. Or, en matière d’indexation, la Cour de cassation a admis, dans un arrêt du 22 janvier 1992 [9] , qu’il était possible d’indexer le capital d’un prêt pouvant bénéficier à l’emprunteur en cas de baisse de l’indice.
En d’autres termes, les dispositions relatives à l’obligation de restitution sont supplétives et ne violent pas de règles d’ordre public. C’est ce qui explique que le marché obligataire connaisse déjà ces formes d’obligations à taux négatif, à commencer par celles émises par l’État français.
Quant au caractère nécessairement onéreux d’un prêt (en application des dispositions du Code monétaire et financier), on observera que cette exigence, qui est réelle, a une portée qui peut être discutée (puisqu’elle vise à circonscrire ce qu’on appelle communément le « monopole bancaire »).
Mais, plus fondamentalement, prêter à taux négatif ne signifie pas nécessairement prêter à perte, car tout dépend du niveau de refinancement de la banque. Ainsi, si une banque décide de prêter à -10 bp et qu’elle refinance l’opération à -30 bp ; elle gagne 20 bp de marge, qui représentent un gain. Le point de savoir si ce gain, du côté de la banque, implique nécessairement qu’il y ait onérosité du prêt, en revanche, est sujet à discussions du côté de l’emprunteur.
Tout autre, en revanche, doit être l’analyse des conventions anciennement formées, à une époque où les taux négatifs n’étaient pas envisageables. Il faut ici s’en tenir à une application stricte des termes de la loi, faute de stipulation expresse relative à l’effet d’intérêts potentiellement négatifs.

 

II. LES ANCIENS CONTRATS

Sauf exception, ces contrats ne contiennent pas de clause réservant le cas où l’indice de référence passerait en territoire négatif. Dans leur silence, quelles conséquences en tirer ? Si la jurisprudence semble pourtant avoir dessiné les premiers jalons d’une absence de rémunération de la banque (2.), le passage en territoire négatif ne devrait produire ses effets, théoriquement, que sur la rémunération et non sur le capital (1.).

1. Les effets du passage en territoire négatif théoriquement limités à la rémunération et non au capital

Sauf à dénaturer totalement les termes du contrat, stipulant que l’emprunteur doit s’acquitter des intérêts et rembourser le capital, on ne peut faire porter d’effets à l’indice devenu négatif au-delà du paiement des intérêts.
En d’autres termes, si l’indice de référence d’un prêt tombe en territoire négatif, cela ne peut pas avoir pour effet de modifier les stipulations du contrat et la nature des obligations qui en découlent. Ainsi, si le contrat a prévu que l’emprunteur devait payer les intérêts au prêteur, le passage en territoire négatif ne peut avoir pour effet de modifier et d’intervertir les rôles. Dans ce cas, la rémunération est, au pire, ramenée à zéro. Une rémunération de la part du banquier serait même, sans doute, dépourvue de cause. En effet, l’obligation de la banque, au titre du prêt, consiste en la seule remise des fonds et on ne voit pas quelle serait la cause – au sens de l’ancien droit civil - d’une obligation de payer des intérêts de sa part.
Par ailleurs, il pourrait être avancé que la marge contractuelle peut être exigée dans tous les cas même si les arguments permettant d’appuyer cette thèse sont – il faut le reconnaître – sujets à débats. On peut s’appuyer sur le caractère onéreux des crédits, prévus par le Code monétaire et financier, avec toutefois les limites de cette argumentation évoquées ci-dessus.
On peut également mettre en avant la commune intention des parties qui était clairement de prévoir une rémunération pour la banque, sachant qu’il est peu probable que les parties aient entendu conclure un prêt à titre gratuit. On doit, à cet égard, mettre en avant le fait que la marge de la banque est une condition sine qua non de son activité de crédit. Cette marge, qui est stipulée dans le contrat et qui se décompose en une marge technique et une marge commerciale, intègre un certain nombre d’éléments (tels que le coût de liquidité, le coût des fonds propres, le coût du risque, etc.) et il est absolument évident que l’exigence d’une telle marge est indispensable à la gestion « saine et prudente » du bilan de la banque. En l’absence d’une telle marge (i. e. si la banque prêtait à titre gratuit, voire à perte), les dépôts confiés par sa clientèle et les autres éléments de son passif (titres de créance émis…), pourraient être mis en péril. En d’autres termes, l’absence totale de marge serait de nature à remettre en cause les fondements mêmes de l’économie bancaire et du crédit, qui fonctionne ainsi depuis toujours.

C’est le sens de l’article 109 de l’arrêté du 3 novembre 2014 sur le contrôle interne [10] des établissements de crédit qui, pour des raisons prudentielles, dispose que « la sélection des opérations de crédit tient compte […] de leur rentabilité en s’assurant que l’analyse prévisionnelle des charges et produits, directs et indirects, est la plus exhaustive possible et porte notamment sur les coûts opérationnels et de financement, sur la charge correspondant à une estimation du risque de défaut du bénéficiaire au cours de l’opération
et sur le coût de rémunération des fonds propres ».
Enfin, dans le sillage de la jurisprudence faisant de la cause un instrument de contrôle de la cohérence et de l’équilibre des contrats, laquelle a été consacrée par la réforme du droit des obligations, on peut se demander si une absence durable (pendant plusieurs mois, voire plusieurs années) de rémunération de la part de l’emprunteur (rémunération qui est une obligation essentielle du contrat) ne reviendrait pas à une absence de contrepartie (l’obligation de la banque de remettre les fonds ayant pour contre-prestations essentielles le paiement d’un intérêt et le remboursement du capital), voire à une contrepartie illusoire ou dérisoire au sens de l’article 1169 civ.

 

2. Une jurisprudence encore fluctuante

Plusieurs décisions récentes retiendront notre attention [11] : deux décisions de référé contradictoires et deux décisions de fond pour le moins hétérogènes.

 

2.1. Des décisions de référé contrastées

a. Par quatre ordonnances de référé du Président du TGI de Strasbourg [12] , en date du 5 janvier 2016, le Crédit Mutuel a été condamné à calculer le taux d’intérêt de 4 prêts à taux variables en francs suisses, consentis à des particuliers, en tenant compte du LIBOR CHF devenu négatif. Les arguments de la banque, portant essentiellement sur les conditions du référé (absence d’urgence et existence d’une contestation sérieuse) n’ont pas été retenus et celle-ci a été condamnée à appliquer le taux contractuel (calculé, non sur la base d’un floor à zéro de l’indice, appliqué par la banque, mais sur le LIBOR CHF négatif ), ramenant ainsi le taux d’intérêt global à un taux très faible (ex. 0, 37 % au lieu de 0.95 %, voire 0 dans certains cas).
Les deux critères du référé ont été contestés par le Crédit Mutuel, sans qu’il soit fait droit à cette argumentation :
– s’agissant du critère tenant à l’urgence : le tribunal a retenu les arguments des emprunteurs selon lesquels, en raison du comportement de la banque (qui applique des taux erronés générant un trop perçu), ils étaient contraints de rembourser tous les mois des montants importants et étaient dans l’impossibilité de renégocier les prêts ;
– s’agissant du critère tenant à l’absence de contestation sérieuse : le Crédit Mutuel faisait valoir trois arguments :
le caractère nécessairement onéreux du prêt, l’absence de cause du contrat de prêt en l’absence de rémunération par la banque, la dénaturation de ce contrat en cas de taux négatif (le banquier n’ayant pas vocation à payer les intérêts à l’emprunteur selon le contrat et la commune intention des parties) et enfin la disparition du LIBOR CHF tel que stipulé dans le contrat (en raison du changement d’administrateur et du rétrécissement du panel).
Ces arguments ont été rejetés par le tribunal :
– sur le caractère onéreux du prêt, le tribunal estime que le caractère onéreux doit s’apprécier globalement et dans la durée (et non sur telle ou telle échéance, qui peut être ramenée à zéro en fonction de l’évolution de l’indice de référence) ;
– le tribunal ne se prononce pas explicitement sur la question de la cause, mais il rejette l’argument, en creux, compte tenu de ce qui précède ;
– la dénaturation du contrat de prêt n’est pas non plus retenue dans la mesure où l’emprunteur ne demandait pas le paiement d’intérêts par la banque mais simplement l’application de la formule (ramenant le taux global à un taux faible voire égal à zéro, mais pas davantage) ;
– enfin, sur la disparition de l’indice, le tribunal retient que « le changement d’administrateur n’implique pas un changement de l’index et [qu’] il ne s’agit pas d’un index de substitution » car « de fait, le LIBOR […] est toujours le taux interbancaire offert à Londres ». Le tribunal relève, en outre, que la banque a bien appliqué cet indice (calculé par ICE et non plus par la BBA) tant que celui-ci était positif.
Le président du tribunal entend par conséquent, en l’absence de toute clause prévoyant un plancher à zéro en cas d’indice négatif, appliquer purement et simplement les termes du contrat, considérant que la fixation de façon arbitraire et unilatérale d’un plancher à zéro revient à rompre le contrat. Cette rupture constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser.
b. Dans son ordonnance de référé du 21 mars 2017 [13] , le Président a jugé que la clause d’indexation devait nécessairement être interprétée par le juge du fond qui ne peut se borner à en faire une application simplement mathématique : « déterminer si la marge fixe est susceptible ou non de pouvoir être affectée par le taux du Libor lorsque celui-ci est négatif suppose d’interpréter le contrat, ce qui relève de la seule compétence du juge du fond et interdit de considérer que l’appréciation de la banque puisse constituer un trouble manifestement illicite ».

2.2. Des décisions de fond encore hétérogènes

a. Une décision du Tribunal d’Instance de Montpellier [14] du 9 juin dernier a condamné la Caisse de Crédit Agricole du Languedoc à payer des intérêts négatifs à son client. La décision se fonde sur l’article 1134 du Code civil (exécution des conventions légalement formées, qui doit conduire à la stricte application de la formule) et, accessoirement, sur le fait que la formule contractuelle comportait un plafond à la hausse mais pas à la baisse. La décision est également motivée par le caractère in fine du prêt (postulant ainsi que le capital sera intégralement remboursé) ; néanmoins, cet argument est difficile à comprendre puisqu’en pratique, cela revient bien à imputer les intérêts négatifs sur le capital. Les arguments de la banque, qui tenaient à la nature juridique du prêt et à la nécessité d’une stipulation expresse pour envisager des intérêts négatifs, étaient parfaitement orthodoxes mais n’ont malheureusement pas prospéré. Compte tenu des montants très modiques, il n’y a pas d’appel possible.
b. Des emprunteurs particuliers avaient saisi le Tribunal de Grande Instance (TGI) de Thonon-les-Bains [15] , faisant valoir qu’ils avaient conclu des prêts immobiliers, respectivement avec la Caisse de Crédit Mutuel du Salève, la Caisse de Crédit Mutuel Région Annemasse et la Caisse de Crédit Mutuel du Chablais, avec un taux variable (index LIBOR CHF 3 mois J/J) qui était devenu négatif depuis le début de l’année 2015, mais que les banques concernées refusaient d’appliquer. Dans les trois décisions rendues le 30 novembre 2016, le TGI de Thonon-les-Bains confirme que le capital devait être remboursé par les emprunteurs selon les modalités du tableau d’amortissement prévisionnel. Cependant, le tribunal a condamné les établissements concernés (i) à appliquer au contrat de prêt l’évolution de l’index LIBOR CHF 3 mois J/J, (ii) à régulariser la situation en recalculant, depuis le 1er avril 2015, les taux d‘intérêts des prêts accordés, et (iii) à remettre aux emprunteurs des tableaux d’amortissement conformes aux contrats de prêt et au taux variable pour la période du 1er avril 2015 jusqu’à l’échéance.
Il convient de préciser que :
– les banques n’ont pas été condamnées à payer des intérêts aux emprunteurs ;
– le tribunal a recherché quelle avait été la commune intention des parties lors de la conclusion du contrat s’agissant du taux du prêt.
En l’occurrence, les simulations réalisées par les banques lors de la conclusion du contrat, envisageaient que le taux d’intérêt initial (2,05 % par exemple) était variable tant à la hausse qu’à la baisse et qu’il pouvait baisser de 2 %. Ce seul élément était de nature, selon le TGI, à justifier une application de cet indice négatif sur la rémunération due à la banque. S’agissant de client consommateurs, cela ne surprend guère et l’on aurait pu songer également à l’application de l’article L 133-2 du Code de la consommation, selon lequel, en cas de doute sur le sens et la portée d’une clause contractuelle, celle-ci doit s’interpréter dans le sens le plus favorable au consommateur.
Ces décisions, pour l’instant isolées et rendues dans des affaires mettant en cause des particuliers, n’ont pas vocation, selon nous, à « faire jurisprudence ». Elles sont marquées, de toute évidence, d’un fort accent tendant à la protection individuelle des consommateurs.

 

 

1 Elle consiste à la fois à pratiquer sans limite des facilités à des taux proches de zéro, à pénaliser les dépôts réalisés par les banques, et à piloter les taux longs (par des annonces sur leur politique à moyen terme). 2 V. M. Aglietta et N. Valla, « Introduction générale à la problématique des taux négatifs » in Taux d’intérêts négatifs – Douze regards, janvier 2016. 3 V. A. Labye, « En quoi la politique monétaire affecte-t-elle le coût de la dette publique ? Le cas des taux d’intérêt négatifs », in Faut-il rembourser la dette publique ? – Regards croisés sur l’économie, 2015, p. 120, n° 17. 4 A. Bénassy-Quéré, V. Coudert et L. Boone, « Les taux d’intérêt à court terme et la politique monétaire », in Les Taux d’intérêts, Repères, La Découverte, 2015, p. 33. 5 V. J.-P. Mattout, chronique, Droit et Patrimoine, sept. 2016, n° 261, p. 106. 6 Cass 3e civ., 14 janvier 2016, n° 14-24.681. 7 Cass. com. 15 novembre 1950, D. 1951. 21. 8 V. Boyer, « À propos des clauses d’indexation : du nominalisme monétaire à la justice contractuelle », Mélanges Gabriel Marty, 1978, p. 108. 9 « Les dispositions de l’arrêté du 10 août 1965 ne font pas obstacle à l’indexation du capital prêté, laquelle peut éventuellement avoir pour effet une variation en baisse bénéficiant à l’emprunteur. » 10 Arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissements soumis au contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. 11 V. J.-P. Mattout, chronique, Droit et Patrimoine, sept. 2016, n° 261, p. 106. 12 TGI Strasbourg, ord. Réf. 5 janv. 2016, n° 15/00764. 13 V. Le contentieux des taux négatifs dans les crédits immobiliers aux particuliers, Julien Martinet, Mélanges AEDBF France, 7e édition (à paraître en août 2018). 14 TI Montpellier 9 juin 2016, n° 11-16-000424. 15 TGI Thonon Les Bains 30 novembre 2016, 1re chambre civile, RG 16/01055.