1. À chaque réforme du droit des procédures collectives, il est d’un intérêt sans cesse renouvelé d’évaluer la situation es sûretés. Le droit des sûretés et le droit des procédures collectives sont deux matières intimement liées. Les sûretés ont pour but en règle générale de prémunir le titulaire contre les risques d’insolvabilité de son débiteur.
Or l’ouverture d’une procédure collective réalise justement le risque contre lequel le créancier a entendu se prémunir 1. Dès lors, on peut considérer, d’une part, le droit des procédures collectives comme le laboratoire par excellence de jaugeage de l’efficacité des sûretés 2, et d’autre part, le droit des sûretés comme un satellite 3 du droit des procédures collectives. L’efficacité d’une sûreté se mesure en grande partie à l’aune de sa résistance face à une procédure collective 4.
2. Le Conseil des ministres, autorité législative de l’OHADA, a procédé à la révision respective de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés (AUS) et celui du 10 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC).
Le premier, adopté le 15 décembre 2010 à Lomé (Togo) 5, poursuit le double objectif de l’accroissement de la sécurité juridique des différents acteurs économiques et le renforcement de l’attractivité des sûretés 6. Le deuxième, adopté le 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (Côte d’Ivoire) 7, tend à renforcer la célérité et l’efficacité des procédures collectives, favoriser le sauvetage des entreprises viables et le paiement substantiel des créanciers 8.
3. En considération de ce qui précède, l’on pourrait d’emblée s’interroger sur la prise en compte ou non par l’AUPC révisé des innovations introduites dans la réforme du droit des sûretés du 15 décembre 2010. L’articulation coordonnée des deux droits pourrait aboutir à long terme à la construction d’un droit du crédit cohérent au sein duquel les interférences du droit des sûretés et du droit des procédures collectives seraient harmonieusement réglées. Le traitement réservé par l’AUPC révisé aux mécanismes tels que le pacte commissoire, l’attribution judiciaire du bien objet de la garantie, le droit de rétention conventionnel, des sûretés fondées sur une situation d’exclusivité, principaux fruits de la réforme du 15 décembre 2010 ne saurait laisser la doctrine indifférente.
À l’observation, dans ses nouvelles dispositions, l’AUPC révisé a tenu compte, de ces innovations. Cependant, ces mécanismes ont été adaptés et modulés au gré des impératifs du droit des procédures collectives. L’impact de la réforme du droit des sûretés sur le droit des procédures collectives apparaît dès lors de faible portée.
4. L’expérience de l’articulation des deux droits montre plutôt que c’est le droit des procédures collectives qui influence significativement le droit des sûretés. Le droit des procédures collectives se présente comme un droit dérogatoire et perturbateur des solutions de droit commun 9.
5. La lecture des 378 dispositions de l’AUPC révisé 10 laisse plutôt apparaître une subordination des sûretés aux procédures collectives. L’ouverture d’une procédure collective, qu’elle soit préventive ou curative, réduit ou anéantit l’efficacité des sûretés. Celles-ci sont soit neutralisées, soit évincées. Le droit des procédures collectives impose ses choix. Plus grave, elles sont instrumentalisées dans le but de favoriser la sauvegarde de l’entreprise en difficulté 11. Le sacrifice des créanciers, fussent-ils armés de sûretés, est imposé pour donner une chance à l’entreprise de se redresser. La nouvelle ligne directrice du droit OHADA des procédures collectives telle qu’énoncée à l’article 1er du titre préliminaire de l’AUPC révisé semble donner la priorité au redressement des entreprises et à la préservation des emplois. Mais l’objectif de paiement substantiel des créanciers n’est pas négligé.
Au total, il s’agit dès lors pour le législateur de trouver des équilibres de manière à ce que les atteintes portées aux sûretés dans les procédures collectives soient mesurées, justifiées par ce qui est strictement nécessaire. L’AUPC révisé, en reconnaissant le caractère exclusif de certaines sûretés, donne aux créanciers antérieurs titulaires de sûretés préférentielles la possibilité de choisir des garanties qui leur permettent d’échapper au concours et à la discipline collective. C’est le cas de la réserve de propriété et du droit de rétention, sûretés réputées efficaces à même de résister valablement aux assauts des procédures collectives. Toutefois, à bien regarder, la survie de ces sûretés dans l’AUPC révisé n’est pas absolue. Leurs titulaires ne sortent pas indemnes des sujétions imposées par l’ouverture d’une procédure collective.
6. Il se dégage de tout ce qui précède que certaines sûretés sont fragilisées par l’ouverture d’une procédure collective (I.). En revanche, d’autres survivent, mais cette survie paraît relative (II.).
I. LA FRAGILISATION AVÉRÉE DES SÛRETÉS
7. Les sûretés, qu’elles soient personnelles (1.) ou réelles (2.), sont fragilisées dans l’AUPC révisé. Elles ne peuvent plus être réalisées librement par leurs titulaires à compter de l’ouverture de la procédure collective.
1. La fragilisation des sûretés personnelles
8. Contrairement au droit français, il existe en droit OHADA deux sûretés personnelles : le cautionnement et la garantie autonome. L’AUPC révisé, en visant des sûretés personnelles fait usage d’une formule générique et largement ouverte. La formule « les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie […] » utilisée par l’AUPC révisé traduit le traitement homogène qui gouverne l’ensemble des sûretés personnelles. Ce sont des sûretés consenties par des tiers en garantie de la dette d’autrui. Sont également visées des sûretés réelles 12 constituées pour garantir la dette d’autrui.
9. Les sûretés personnelles ne sont pas fragilisées ex nihilo ; bien des raisons expliquent leur fragilisation (1.1.), laquelle s’exprime dans certaines dispositions nouvellement introduites dans l’AUPC révisé (1.2.).
1.1. Les raisons de la fragilisation des sûretés personnelles
10. À la différence de l’AUPC originel du 10 avril 1998, le nouveau texte étend aux garants personnes physiques de la dette d’autrui des mêmes mesures de faveur octroyées au débiteur principal. Elles sont neutralisées pour des raisons tenant à la nécessité de sauvegarde 13 et de sauvetage des entreprises en difficulté. Le législateur OHADA des procédures collectives du 10 septembre 2015, en paralysant l’effet des sûretés personnelles, entend inciter les chefs d’entreprises individuelles, les dirigeants sociaux le plus souvent garants des dettes des structures à la tête desquelles ils sont à saisir le plus rapidement la juridiction compétente aux fins d’ouverture d’une procédure préventive ou de sauvetage. À l’exception de la procédure de conciliation, les autres procédures (règlement préventif et redressement judiciaire) visent des personnes physiques ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie comme celles devant profiter des mesures incitatives. Ce qui témoigne indéniablement de la volonté législative d’augmenter les chances de redressement de l’entreprise, en encourageant le dirigeant social à être diligent et proactif. Les procédures collectives d’apurement du passif ne peuvent être couronnées de succès que si elles sont ouvertes le plus tôt possible dès la survenance des premières difficultés de l’entreprise. Un dirigeant social garant des dettes de son entreprise sera dissuadé de saisir rapidement le juge avant que sa situation ne soit irrémédiablement compromise lorsqu’il sait qu’il sera immédiatement poursuivi en paiement par les créanciers à l’ouverture de la procédure collective.
11. L’expression de ces atteintes est perceptible dans certaines dispositions contenues dans l’AUPC révisé.
1.2. L’expression de la fragilisation des sûretés personnelles
12. Des dispositions de l’AUPC révisé qui expriment la fragilisation des sûretés personnelles se logent aussi bien dans les titres réglementant les procédures préventives que celles curatives.
13. En droit OHADA, la conciliation et le règlement préventif sont des procédures préventives destinées à sauvegarder les entreprises en difficulté et à apurer leur passif avant la cessation des paiements. S’agissant de la conciliation, le dernier alinéa de l’article 5-12 de l’AUPC révisé dispose que « Les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie et les coobligés peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord ». Cette disposition s’inscrit non seulement dans la logique de l’incitation au recours à la procédure de conciliation, mais aussi de la facilitation de l’exécution de l’accord amiable conclu. Dans le sens de la stimulation de la recherche de l’accord de conciliation, une forme particulière de suspension des poursuites a été prévue à l’article 5-7 de l’AUPC révisé 14. Cette dernière est applicable à tous les créanciers titulaires de sûretés ou non. Malheureusement, cette faveur n’a pas été étendue aux personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Cette omission nous paraît davantage comme le fruit d’une inadvertance n’exprimant pas réellement la volonté du législateur. À la différence de la conciliation, le règlement préventif, bien que préventif de la cessation des paiements, est une procédure judiciaire et publique dont l’ouverture emporte suspension des poursuites individuelles, interdiction de paiement des créances antérieures et dessaisissement partiel du débiteur. Le domaine de la suspension des poursuites individuelles prévu à l’article 9 de l’AUPC révisé est particulièrement large. Son alinéa 5 étend le bénéfice de la suspension des poursuites individuelles aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Allant dans la même veine – mais à une différence près – que l’article 5-12 précité, l’article 18 fait bénéficier aux tiers ayant garanti la dette d’autrui les délais et remises du concordat préventif. Cette disposition est à mettre en perspective avec celle de l’article 9 précité qui leur permet de bénéficier de la suspension des poursuites individuelles.
14. Dans les procédures collectives curatives que sont le redressement judiciaire et la liquidation des biens, il existe des dispositions qui étendent les mesures de faveur du débiteur principal en cessation des paiements aux garants de la dette d’autrui. L’extension de ces mesures constitue un obstacle à la réalisation des sûretés personnelles par leurs titulaires. L’article 75-1 de l’AUPC révisé étend la suspension des poursuites individuelles aux personnes physiques titulaires de sûretés personnelles. Cette faveur n’est applicable que dans la procédure de redressement judiciaire. La liquidation des biens y est exclue, c’est une procédure qui ne poursuit pas, à l’instar du redressement judiciaire, le sauvetage de l’entreprise débitrice. Comme relevé précédemment, l’extension des mesures de faveur du débiteur aux garants de la dette d’autrui comme les cautions 15 le plus souvent dirigeants sociaux ou un de ses proches vise à les inciter à saisir rapidement la juridiction compétente aux fins d’ouverture d’une procédure qui permettrait le redressement de l’entreprise. Le redressement judiciaire est l’une de ces procédures. On donne encore la chance au débiteur, bien qu’il soit déjà en cessation des paiements, de se redresser, de préserver son activité économique et de maintenir les niveaux d’emploi.
15. Le dernier alinéa de l’article 77 de l’AUPC révisé étend l’arrêt du cours des intérêts aux personnes physiques garantes de la dette d’autrui, aussi bien dans la procédure de redressement judiciaire que dans celle de la liquidation des biens. Les créanciers titulaires de sûretés personnelles verront la substance de leurs créances diminuée à cause de cette règle. Autant on peut comprendre l’élargissement de la règle de l’arrêt du cours des intérêts aux personnes physiques garantes de la dette d’autrui dans le redressement judiciaire, autant on s’interroge sur les raisons 16 qui ont conduit le législateur OHADA à l’étendre dans la liquidation des biens. On peut regretter avec une doctrine autorisée 17 l’extension du bénéfice de l’arrêt du cours des intérêts au cas de la liquidation des biens, car il n’y a aucune raison pour qu’un chef d’entreprise ayant laissé la situation financière de sa société se détériorer au point qu’elle doive être liquidée soit ainsi protégé.
2. La fragilisation des sûretés réelles
16. Les sûretés réelles prévues en droit OHADA sont fondées soit sur le droit de préférence, soit elles confèrent une situation d’exclusivité à son titulaire 18. De ces deux catégories de sûretés, celles fondées sur le droit de préférence, subissent de sérieuses atteintes du fait de l’ouverture d’une procédure collective. On suppose que si ces garanties avaient été actives, elles auraient constitué à coup sûr de sérieux obstacles à l’atteinte des objectifs de service public économique assignés aux procédures collectives.
17. L’AUPC révisé a maintenu un ensemble de mécanismes qui existaient déjà dans l’AUPC originel du 10 avril 1998 qui, affectent d’une part l’efficacité (2.1.) et d’autre part l’existence (2.2.) des sûretés réelles fondées sur le droit de préférence.
2.1. Les atteintes à l’efficacité des sûretés réelles
18. L’efficacité d’une sûreté réelle se mesure en droit commun en fonction des prérogatives qu’elle confère à son titulaire, en l’occurrence, le droit de préférence et le droit de suite. Or, en matière de droit des entreprises en difficulté, l’efficacité d’une sûreté réelle est bien souvent fonction de sa résistance aux sujétions et contraintes résultant de l’ouverture de la procédure collective. Les attributs qui fondent l’existence des sûretés réelles sont altérés par les règles caractéristiques de la discipline collective. L’une de ces règles est l’arrêt des poursuites individuelles. Elle empêche la réalisation des sûretés réelles. À compter de la décision d’ouverture de la procédure collective, tous les créanciers antérieurs ne peuvent plus exercer de poursuites individuelles, ni réclamer le paiement de leurs créances, ni effectuer des saisies. L’arrêt des poursuites et des voies d’exécution est une règle d’ordre public 19 fondée aussi bien sur la volonté de soumettre l’ensemble des créanciers antérieurs aux mêmes règles que sur celle de protéger l’entreprise. L’entreprise a besoin du répit nécessaire pour son redressement. Les actions isolées des créanciers bien que titulaires de causes de préférence, agissant en rang dispersé pourraient compromettre le redressement de l’entreprise.
19. Le législateur OHADA du 10 septembre 2015 a respectivement réécrit les articles 9 et 75 de l’AUPC, qui organisent l’arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution dans les procédures de règlement préventif et collectives curatives (redressement judiciaire et liquidation des biens). Le champ d’application de l’arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution a été étendu. L’interdiction des poursuites individuelles de l’article 9 s’applique à toutes les créances 20 chirographaires et à celles garanties par un privilège général, un privilège mobilier spécial, un gage, un nantissement ou une hypothèque, à l’exception des créances de salaires et d’aliments. Elle concerne aussi bien les demandes en paiement des créances antérieures à l’ouverture de la procédure que les voies d’exécution, les mesures conservatoires, y compris toute mesure d’exécution extrajudiciaire.
S’agissant des mesures d’exécution extrajudiciaire, on pense justement au pacte commissoire et à l’attribution judiciaire du bien objet de la garantie. Ce sont des modes alternatifs d’exécution forcée qui ne sauraient tenir en échec, faute d’un texte d’exception exprès, les règles impératives du droit des procédures collectives.
L’article 75 rénové vise, contrairement à l’ancienne rédaction de l’AUPC originel du 10 avril 1998, toute action en justice de la part de tous les créanciers composant la masse tendant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Ainsi, si l’action en résolution a été introduite avant le jugement d’ouverture, elle ne peut être poursuivie. Seule une clause résolutoire acquise, en raison du principe général des droits acquis avant le jugement d’ouverture ou une résolution judiciaire définitive, échappe à l’arrêt des poursuites individuelles. Aussi, l’arrêt et l’interdiction des procédures d’exécution s’étendront désormais aux procédures de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture, ce qui aurait notamment pour effet d’éviter que les sommes séquestrées au jour de la décision d’ouverture échappent à la procédure. Les actions fondées sur le non-respect d’une obligation de faire peuvent être poursuivies, à condition que cette action n’ait pas indirectement pour objet de condamner le débiteur au paiement d’une somme d’argent.
20. Malgré le silence de l’article 75 sur la mention précise des mesures d’exécution extrajudiciaire dans son domaine d’application, il est de bon droit d’admettre que toute procédure d’exécution de la part des créanciers dans la masse est visée sans distinction de leur nature. Entrent dès lors dans le champ d’application de l’arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution toutes les mesures d’exécution forcée, qu’elles soient judiciaires ou extrajudiciaires. L’argument 21 selon lequel le pacte commissoire en raison de son automaticité en cas de défaillance du débiteur dérogerait à la règle de l’interdiction des poursuites individuelles et des voies d’exécution de l’article 75 nous paraît insuffisant. Considéré comme une voie d’exécution simplifiée, un procédé alternatif de réalisation des sûretés réelles conventionnelles 22, le pacte commissoire ne saurait échapper à la rigueur de la discipline collective.
2.2. Les atteintes à l’existence des sûretés réelles
21. La nécessité de sauvetage de l’entreprise aux abois et de protection collective des créanciers a conduit le législateur des entreprises en difficulté à ne pas se limiter qu’à l’amenuisement de l’efficacité des sûretés réelles. Sa politique de rigueur affecte aussi bien leur existence. Les atteintes à l’existence des sûretés réelles résultent principalement de deux sanctions utilisées par le droit des procédures collectives : l’inopposabilité et la nullité.
La première a un effet relatif, en ce sens que la validité de l’acte n’est pas affectée, mais les tiers comme la masse des créanciers en droit OHADA peuvent ignorer son existence.
Ce qui en va différemment de la deuxième, qui opère erga omnes. Un acte nul est rétroactivement atteint dans son existence, aussi bien à l’égard des parties que des tiers. Ces atteintes trouvent un terrain particulièrement fertile dans le cadre de la période suspecte qui court du jour de la cessation des paiements au jour d’ouverture de la procédure. Ainsi, l’article 68 de l’AUPC révisé, qui prévoit les inopposabilités de droit de la période suspecte, évince « toute sûreté réelle conventionnelle constituée à titre de garantie d’une dette antérieurement contractée, à moins qu’elle ne remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une étendue au moins équivalente […] ». Bien qu’ayant conservé la sanction d’inopposabilité comme son homologue français du 13 juillet 1967, le législateur OHADA du 10 septembre 2015 a fait une avancée significative. La référence générale à la catégorie des sûretés réelles autorise à penser que toutes les sûretés de cette nature qu’elles soient préférentielles ou exclusives rentrent dans le périmètre de l’alinéa 5 de l’article 68 de l’AUPC révisé. Ce choix tranche nettement avec le droit français qui exclut les cessions Daily du périmètre des nullités obligatoires de la période suspecte. Ce qui paraît peu logique aux yeux de certains auteurs bien avisés 23.
22. De ce qui précède, il apparaît que les sûretés qu’elles soient personnelles ou réelles subissent de sérieuses atteintes résultant de l’ouverture d’une procédure collective. Un ensemble de moyens légaux ont été mis en place pour neutraliser et évincer les sûretés dont la mise en œuvre s’avérerait gênante à l’atteinte des objectifs des procédures collectives. Cette fragilisation touche-t-elle toutes les sûretés ? On est tenté de répondre par la négative, parce que le législateur OHADA a institué des sûretés sur lesquelles les procédures collectives n’auraient pas une très grande emprise.
II. LA SURVIE RELATIVE DES SÛRETÉS
23. L’examen du droit OHADA révèle l’existence des sûretés qui échapperaient aux contraintes imposées par les procédures collectives. De nos jours, le choix d’une sûreté ne se fait plus au hasard. Les créanciers tiennent compte de sa capacité à déroger aux règles constitutives de la discipline collective. Les sûretés qui semblent être épargnées par la rigueur du droit des procédures collectives se logent à la fois dans la catégorie des sûretés personnelles et celle des sûretés réelles.
24. De la vérification du sort réservé à ces sûretés dans l’AUPC révisé, deux tendances majeures se dégagent : les sûretés personnelles voient leur efficacité varier selon que l’on soit en présence d’un cautionnement ou d’une garantie autonome (1.) ; les sûretés réelles censées court circuiter l’application des dispositions relatives aux procédures collectives ont une portée limitée (2.).
1. L’efficacité variable des sûretés personnelles
25. Les deux sûretés personnelles régies par l’AUS sont le cautionnement et la garantie autonome. Ces deux sûretés à s’en tenir à la lettre des dispositions de l’AUPC révisé obéissent, pour ce qui est de leur neutralisation, à un régime commun 24. L’alignement du régime juridique de la garantie autonome à celui du cautionnement vise, comme indiqué plus haut, à éviter les stratégies de contournement des créanciers. Cependant, cette uniformisation qui, au demeurant, relativise les distinctions classiques admises en droit des sûretés ne fait pas perdre à la garantie autonome sa spécificité. Cette dernière (1.1.), contrairement au cautionnement (1.2.) conserve sa réelle efficacité.
1.1. Une efficacité certaine de la garantie autonome
26. La garantie autonome prévue à l’article 39 de l’AUS révisé est une sûreté qui, crée des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base. Cette autonomie signifie que le garant ou le contre-garant contracte un engagement juridique nouveau dont l’objet est indépendant de celui de l’obligation garantie issue du contrat de base. Le législateur OHADA des sûretés en raison de la gravité de cette garantie interdit que les personnes physiques puissent la souscrire 25.
27. En considération de cette donnée, il est permis de penser que les garanties et contre-garanties autonomes conserveront leur efficacité dans les procédures collectives 26. Dès lors, les créanciers titulaires de cette sûreté pourront exercer leurs poursuites contre les garants autonomes, et se faire payer en totalité. Le caractère autonome de cette sûreté n’a pas été remis en cause par le droit des procédures collectives. Seuls les garants personnes physiques sont protégés par les dispositions incitatives de l’AUPC révisé. La procédure de conciliation fait néanmoins exception parce que toutes les personnes, sans distinction de leur nature ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie et les coobligés peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord de conciliation. Mais l’usage de la formule générique par certaines dispositions de l’AUPC révisé selon laquelle « les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie […] » traduisant le traitement homogène qui gouverne l’ensemble des sûretés consenties par des tiers, ne devrait guère conduire à intégrer la garantie autonome parmi les sûretés personnelles dont l’efficacité est restreinte par des dispositions incitatives précédemment examinées 27.
1.2. Une certaine efficacité du cautionnement
28. Le cautionnement est paralysé dans les procédures qui visent le redressement de l’entreprise débitrice en ce que les cautions bénéficient des mesures de faveur comme la suspension des poursuites individuelles octroyées au débiteur principal en difficulté. Son efficacité est par contre restaurée dans la procédure de liquidation des biens, essentiellement consacrée au paiement des créanciers. Dans cette procédure, les cautions sont privées des mesures de faveur octroyées au débiteur en cessation des paiements 28. Ce qui est compréhensible, la réforme du 10 septembre 2015, comme relevé précédemment s’inscrit dans la logique de l’instrumentalisation des sûretés personnelles dans le but de favoriser le redressement de l’entreprise débitrice. Cependant, le maintien de l’efficacité du cautionnement dans la procédure de liquidation des biens est tempéré, parce que les cautions peuvent se prévaloir de plusieurs moyens de défense tirés du droit des sûretés et du droit des procédures collectives.
29. S’agissant de cette dernière matière, il était presque acquis en jurisprudence que la caution pouvait se libérer en refusant de payer le créancier poursuivant lorsque ce dernier n’avait pas déclaré sa créance au passif du débiteur en cessation des paiements 29. La suppression par l’AUPC révisé de la règle de l’extinction des créances non produites en temps utile auprès du syndic permettra au créancier négligent, sous réserve du respect de la règle de la suspension des poursuites individuelles d’agir en paiement contre la caution 30. Ainsi, la fragilisation du cautionnement par l’extension des mesures de faveur octroyées au débiteur en difficulté à la caution sera, en quelque sorte, compensée par le fait qu’il ne disparaîtra plus, lorsque le créancier aura été négligent 31. Les recours des créanciers négligents contre la caution seraient d’autant plus admissibles que l’AUPC révisé ne prévoit pas, à l’instar de l’ordonnance française du 18 décembre 2008, que les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie puissent aussi se prévaloir de l’inopposabilité des créances non déclarées en temps utile pendant l’exécution du plan de sauvegarde. Cependant, ces recours des créanciers ne sont possibles que si la caution n’est pas privée de ses propres recours après paiement à l’encontre du débiteur 32. En effet, la caution n’accepte de s’engager à l’égard du créancier que dans la perspective du recours qu’elle pourrait ultérieurement exercer contre le débiteur principal 33.
2. L’efficacité limitée des sûretés réelles
30. Après la réforme du droit OHADA des sûretés intervenue le 15 décembre 2010, il est désormais permis de distinguer les sûretés réelles selon qu’elles sont fondées sur le droit de préférence ou sur une situation d’exclusivité 34. Alors que le droit de préférence permet d’évincer les autres créanciers à l’issue d’un concours, le droit exclusif empêche la survenance d’un tel concours.
Échaudés, les créanciers titulaires de sûretés réelles traditionnelles fondées sur le droit de préférence trouvent refuge dans les sûretés exclusives 35.
31. Le propos qui va suivre vise à mettre en exergue l’idée selon laquelle les sûretés fondées sur une situation d’exclusivité 36 ne sont pas absolument immunisées contre l’existence d’une procédure collective, comme cela semble apparaître au premier abord (2.1.). Aussi, le régime de faveur profitant à certaines sûretés réelles préférentielles comme des privilèges de procédure a des insuffisances, lesquelles sont de nature à remettre en cause l’objectif de recherche de sauvetage des entreprises viables et de
paiement substantiel des créanciers (2.2.).
2.1. La soumission des créanciers titulaires de sûretés exclusives aux règles du droit des procédures collectives
32. Parmi les sûretés exclusives reconnues en droit OHADA figurent le droit de rétention et les propriétéssûretés. Ces garanties échappent à la discipline collective caractérisant les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Les règles constitutives de la discipline collective telles que l’interdiction des poursuites individuelles et des voies d’exécution 37, celle des paiements ne semblent pas avoir d’emprise sur ces garanties. Cependant, à bien regarder, l’on observe que l’efficacité reconnue à ces dernières ne paraît pas absolue. Certes, lorsqu’une procédure collective est ouverte, le créancier rétenteur est, parmi tous les autres créanciers, celui qui tire le mieux les marrons du feu ; mais il n’échappe guère à l’obligation de production de sa créance auprès du syndic. Tous les créanciers qui forment la masse, à l’exception de ceux d’aliments, sont tenus de produire leurs créances.
33. Les propriétés-sûretés confèrent au bénéficiaire une situation d’exclusivité positive en lui permettant d’être le seul créancier à pouvoir exercer un droit sur le bien affecté en garantie. La réserve de propriété, par exemple, permet à son titulaire de récupérer son meuble se trouvant dans le patrimoine du débiteur, bien que la présence de celui-ci ait créé à l’égard des tiers une solvabilité apparente. L’AUPC révisé, contrairement à son devancier du 10 avril 1998, semble préserver l’efficacité de la réserve de propriété, puisque l’exercice des actions en revendication d’une manière générale n’est plus subordonné au respect des règles régissant la production des créances. Par cette innovation, l’AUPC révisé dissocie totalement les qualités de propriétaire et de créancier 38. Mais le réservataire est tout de même soumis à un minimum de discipline. En ce sens, l’article 101 de l’AUPC révisé exige à tout propriétaire des meubles d’exercer son action en revendication dans un délai de 90 jours suivant la deuxième insertion de la décision d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens dans un journal d’annonces légales de l’État partie concerné. Aussi remarque-t-on que même si la procédure de revendication a été détachée de celle de la production et de la vérification des créances, elle se déroule toujours en deux phases : une phase amiable et une phase contentieuse, respectivement décrites aux articles 101-1 et 101-2 de l’AUPC révisé. Le créancier réservataire est tenu de respecter cette procédure, sauf à procéder à la réclamation de la restitution de son bien par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite adressée au syndic qui peut acquiescer à cette demande. Il est utile de rappeler que l’article 101-3 de l’AUPC révisé dispense le propriétaire d’un bien de le revendiquer lorsque le contrat sur ce bien a fait l’objet de publicité. Or, en droit OHADA des sûretés, la réserve de propriété n’est opposable aux tiers que si celle-ci a été régulièrement publiée au registre du commerce et du crédit mobilier. Cette publication ne pourrait plus être effectuée après la décision d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens puisque l’article 73 de l’AUPC révisé arrête à compter de l’ouverture de la procédure « le cours des inscriptions de toute sûreté mobilière ou immobilière ». L’article 73 précité, contrairement au L. 622-30 du Code de commerce français, est rédigé en termes généraux. Son domaine d’application est vaste, parce qu’incluant toute sûreté réelle préférentielle ou exclusive soumise à publicité 39. C’est dire qu’une réserve de propriété constituée avant le jugement d’ouverture de la procédure collective curative, mais non inscrite au registre du commerce et du crédit mobilier jusqu’à la date de celui-ci, ne pourra plus être publiée.
2.2. Le régime insuffisant des sûretés réelles préférentielles
34. En principe, les sûretés réelles devraient voir leur efficacité restaurée dans la phase de liquidation des biens, procédure qui poursuit l’objectif de paiement des créanciers. Les perspectives de sauvetage de l’entreprise débitrice n’existant plus, l’on ne voit plus de raisons qui motiveraient la paralysie des sûretés. La lecture combinée des articles 149 et 150 de l’AUPC laisse apparaître que les créanciers titulaires de sûretés réelles fondées sur le droit de préférence recouvrent leur droit de poursuite individuelle si le syndic n’a pas pu entreprendre dans le délai de trois mois suivant la décision prononçant la liquidation des biens la réalisation de ces garanties. Cependant, cette restauration paraît relative puisqu’elle est soumise à des conditions imposées par le droit des procédures collectives 40.
35. Les privilèges sont des sûretés réelles préférentielles de source légale qui sont conférées à certains créanciers en raison de la qualité de leurs créances 41. Les privilèges classiques subissent des atteintes résultant de l’ouverture de la procédure collective parce qu’ils garantissent des créances antérieures à celle-ci. Cependant, les créances postérieures, en raison de leur potentielle utilité à la procédure collective, bénéficient d’un traitement de faveur. Cette considération de faveur est indispensable puisque, sans ces créanciers, il serait impossible de favoriser le financement de la poursuite de l’exploitation, de maintenir l’activité de l’entreprise, en vue de son redressement ou de sa liquidation organisée. Dans cette perspective, l’AUPC révisé a institué à l’image du droit français un privilège d’argent frais ou de new money, dont le but est d’inciter les partenaires de l’entreprise débitrice à contribuer à la poursuite de son activité et à sa pérennité. Ce privilège vient compléter le traditionnel régime de faveur octroyé aux créances de la masse 42 que d’aucuns n’hésitent pas à qualifier de privilège des créances postérieures 43. En principe, ces privilèges, parce qu’étant au service des procédures collectives 44, devraient résister à la discipline collective. Mais l’examen du régime juridique réservé par l’AUPC révisé à ces sûretés légales laisse apparaître des insuffisances, lesquelles conduisent à douter de leur efficacité et du caractère incitatif voulu par le législateur. L’une des insuffisances est la limitation de l’effet du privilège de l’argent frais à la phase de liquidation des biens. Aussi, l’efficacité de ce privilège reste limitée, parce qu’elle ne confère pas, à la différence du privilège dont bénéficient les créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure, le droit d’être payé à l’échéance. Le rang très favorable, qui lui est octroyé par les articles 166 et 167 de l’AUPC révisé, et qui d’ailleurs, fait sa primauté par rapport aux autres sûretés risque d’être assez théorique 45. À s’en tenir à la lettre des dispositions des articles 5-11, 11-1 et 33-1 de l’AUPC révisé, il est permis de penser que les créances éligibles au privilège d’argent frais du droit OHADA des procédures collectives seront soumises aux règles de discipline collective, notamment à l’obligation de production des créances antérieures en temps voulu. Or le législateur OHADA du 10 septembre 2015 aurait pu donner la possibilité aux créanciers bénéficiant du privilège de new money d’être payés hors concordat, un peu comme l’a fait le législateur français du 12 mars 2014.
1. Le professeur Minkoa She, parlant des liens très forts qu’entretient le droit des sûretés avec le droit des affaires en général et celui des procédures collectives en particulier, relève à juste titre que le risque de non-paiement de la créance, que la sûreté a précisément pour objet d’éviter, est plus grand en cas de procédures collectives ; v. A. Minkoa She, Droit des Sûretés et des Garanties du crédit dans l’espace OHADA – Les Garanties réelles, Dianoïa, diff. PUF, t. 2, p. 7.
2. En ce sens, v. P. Simler et P. Delebecque, « Droit des sûretés », Chron., JCP G, n° 46, nov. 2005, p. 2104. Le professeur Delebecque avait affirmé lors d’une intervention (« Sûretés réelles et procédures collectives », Droit et Patrimoine op. cit., p. 49) que : « On ne peut parler du régime des sûretés sans évoquer le droit des procédures collectives. C’est même l’ouverture d’une procédure de ce type qui permet d’éprouver l’efficacité de telle ou telle sûreté… ».
3. P.-M. Le Corre, « Les incidences de la réforme du droit des sûretés sur les créanciers confrontés aux procédures collectives », JCP E, n° 6, 8 février 2007, 1185.
4. O. Gout, « Les sûretés face aux procédures collectives », JCP N, n° 40, octobre 2012, 1339, sp. n° 1.
5. Pour tout éclaircissement sur le nouvel Acte uniforme relatif au droit des sûretés, v. Dossier spécial « Bientôt un nouveau droit des sûretés dans l’OHADA », Droit et Patrimoine n° 197, novembre 2010, p. 46 et s. ; P. Crocq (dir.), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés. La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, Collection Axe Droit, Lamy 2012.
6. En ce sens, P. Crocq, « Les grandes orientations du projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés », Droit et Patrimoine n° 197, novembre 2010, p. 52.
7. Pour toute étude sur la réforme de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) intervenue le 10 septembre 2015, v. Dossier spécial, « Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives », Droit et Patrimoine n° 253, décembre 2015, 29 ; L’auteur de ces lignes, « Regard sur les innovations introduites par la réforme du 10 septembre 2015 dans les procédures collectives de l’OHADA », Revue congolaise de droit et des affaires n° 22, oct.-nov.-déc. 2015, p. 4 ; le même article a été respectivement publié à la RRJ (2015-4, p. 1842) et Penant (n° 897, oct.-déc. 2016, p. 449) ; P.-Y. Bérard, « Droit de l’OHADA – Procédures collectives, Le nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif », Revue Banque n° 795, avril 2016, p. 75 ; Les différentes contributions du colloque international sur « La réforme des procédures collectives d’apurement du passif OHADA : Approche comparée Droit français et Droit OHADA » des 5 et 6 octobre 2016, Cité des sciences et de l’industrie à Paris, sous le parrainage de l’Ersuma-OHADA et de Planet-plutonic, 57 p.
8. D.C. Sossa, « Avant-propos », in « Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives », Dossier spécial, Droit et Patrimoine n° 253, décembre 2015, 30.
9. V. C. Saint-Alary-Houin, préface de la thèse de Marie Hélène Monserie, Les Contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Litec, 1994 ; v. aussi J.F. Montredon, « La théorie générale du contrat à l’épreuve du nouveau droit des procédures collectives », JCP E, 15156, 1988, p. 269 et s.
10. Le contenu de cet important texte a 120 nouvelles dispositions, ce qui porte le nombre total de celles-ci à 378, contrairement à l’AUPC du 10 avril 1998, qui comportait 258 dispositions. Toutes les dispositions nouvelles sont matérialisées par les tirets (par exemple : article 1-1, 1-2 et 1-3, 3-1 et 3-2, 4-1 à 4-23, 5-1 à 5-14 etc.).
11. En ce sens, v. notre article « Le sort des sûretés personnelles dans l’avant-projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives du 10 avril 1998 », Banque et Droit n° 164, nov.-déc. 2015, p. 14 ; P. Crocq, « Des créanciers et des contractants mieux protégés », in « Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives », Dossier spécial, Droit et Patrimoine, op. cit., p. 63.
12. Un arrêt de la CCJA en date du 27 octobre 2016 (CCJA, 3e ch., 27 octobre 2016, n° 156/2016, LEDAF, n° 2, févr. 2017, 110 d1, p. 3, note W. Dominique Kabré), décide que le cautionnement hypothécaire est une sûreté réelle pour autrui, par conséquent, il n’a pas à être soumis au régime juridique du cautionnement.
13. Selon le professeur Ph. Roussel Galle, il y aurait une différence sémantique : le terme « sauvegarde » met l’accent sur la protection –sauvegarder, c’est protéger, c’est mettre sous la protection, on ne peut sauvegarder qu’une personne fragile qui mérite protection –, alors que « redresser », c’est remettre en bon ordre, corriger ; il ne s’agit plus simplement de protéger, mais aussi de sanctionner (v. P. Roussel Gallé, Réforme du droit des entreprises en difficulté, De la théorie à la pratique, préf. D. Tricot, Litec, 2e édition, 2007, p. 132, n° 260). Dans le même sillage, l’AUPC révisé emploie le terme de « sauvegarde » lorsqu’il fait allusion aux procédures préventives (conciliation et règlement préventif ) et celui de « sauvetage » dans la définition du redressement judiciaire.
14. Selon cet article, un créancier appelé à la conciliation pendant la période de recherche de l’accord qui met en demeure ou poursuit le débiteur verra le paiement de ses sommes réclamées, reporté et les poursuites engagées, suspendues par le président du tribunal, à la demande du débiteur, après avis du conciliateur.
15. V. C.G. Simo Kamgang, « Le cautionnement dans l’Acte uniforme révisé portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif de l’OHADA », Mémoire Master Recherches, Université de Ngaoundéré, 2016, 98 p.
16. Peut-être c’est le caractère accessoire du cautionnement qui pourrait justifier pareille extension.
17. P. Crocq, « Des créanciers et des contractants mieux protégés », in « Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives », Dossier spécial, Droit et Patrimoine, op. cit., p. 64.
18. Pour ce qui est de ces sûretés en droit OHADA, v. P. Crocq, « Les sûretés fondées sur une situation d’exclusivité et le projet de réforme de l’acte uniforme portant organisation des sûretés », Droit et Patrimoine, n° 197, novembre 2010, p. 98 ; Y.R. Kalieu Elongo, « La propriété retenue ou cédée à titre de garantie », in Encyclopédie du droit OHADA, sous la direction de P. G. Pougoué, Lamy 2011, p. 1443 et s. ; « Réflexions sur les nouveaux attributs du droit de propriété : À propos de la propriété utilisée aux fins de garantie de crédits », Annales de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques, de l’Université de Dschang, T. 1, Vol. 1, 1997, p. 193 ; E. Sougui, « La protection du créancier réservataire contre les difficultés des entreprises dans l’espace juridique OHADA », Penant n° 870, janv.-mars 2010, Spécial Procédures collectives, p. 66 et s. ; M. Kouakou Brou, « La protection des vendeurs de biens avec clause de réserve de propriété dans les procédures collectives : L’apport du traité OHADA », in Recueil d’études sur L’OHADA et L’UEMOA, Université Paul Cézanne Aix-Marseille III, PUAM, coll. « Horizons juridiques africains », vol. I, 2010, pp. 269-285.
19. V. Entre autres, Civ. 1re, 6 mai 2009, Bull. civ. I, n° 86 ; D. 2009. AJ 1422, obs. Delpech ; RTD Com. 2009. 546, obs. Loquin ; Act. proc. coll. 2009, n° 182, obs. Mastrullo ; JCP E 2009. 1814, n° 2, obs. Pétel ; Rev. proc. coll. 2010, n° 9, obs. Staes ; Com. 12 janv. 2010, D. 2010. AJ 263, obs. Lienhard.
20. La réforme de l’AUPC du 10 septembre 2015 a mis fin à la suspension des poursuites à géométrie variable. Avec cette innovation, il ne sera plus possible au débiteur, lors de l’introduction de la requête aux fins d’ouverture du règlement préventif d’indiquer les créances pour lesquelles il demande la suspension des poursuites individuelles. Désormais, la suspension des poursuites tendant à obtenir le paiement des créances nées antérieurement à la décision d’ouverture s’étend à toutes les créances et non plus seulement à celles visées dans la requête comme c’était le cas dans l’AUPC originel du 10 avril 1998. Même les créances antérieures de nature cambiaire tombent sous le coup de la suspension des poursuites individuelles résultant de l’ouverture d’un règlement préventif, v. CCJA, 2e ch., 18 mai 2017, n° 128/2017, LEDAF, 1er oct. 2017, n° 9, p. 3, note A. Gouëzel.
21. Selon le professeur P. Crocq (« Des créanciers et des contractants mieux protégés », inModernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives, Dossier spécial, Droit et Patrimoine, op. cit., p. 64), le pacte commissoire joue d’une manière automatique et garde son efficacité malgré l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, c’est la raison pour laquelle l’article 75 de l’AUPC, contrairement à l’alinéa 2 de l’article 9 ne comporte aucune disposition visant les mesures d’exécution extrajudiciaire. Le créancier n’a pas de poursuite à exercer pour que son pacte se réalise en matière mobilière. À rebours de cette thèse, l’on soutient avec les autres (P.-M. Le Corre, « L’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire », obs. sous T. mixte com. Saint-Pierre 1er mars 2016, n° 2015/003678, Baidjibay Distribution c/ Selearl Hirou es qual., in Droit des entreprises en difficulté, chron. août 2015-septembre 2016, D. 2016, p. 1894) que le pacte commissoire et l’attribution judiciaire sont des modes alternatifs de réalisation des sûretés réelles qui ne sauraient mettre en échec les règles impératives du droit des entreprises en difficulté qui participent de la discipline collective. En ce sens, v. aussi Com. 28 juin 2017, n° 16-10.591, D. 2017. 1356, obs. A. Lienhard ; D. 2017. 1941,obs. P.M. Le Corre.
22. Sur les mécanismes alternatifs de réalisation des sûretés réelles conventionnelles en droit OHADA, v. R. Njeufack Temgwa, « Réflexion sur les procédés alternatifs de réalisation des sûretés réelles conventionnelles en droit OHADA », RRJ 2012-2, p. 1001.
23. V. notamment : P. Crocq, « Des créanciers et des contractants mieux protégés », in « Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives », Dossier spécial, Droit et Patrimoine, op. cit., p. 62. L’auteur cite un arrêt de la Cour de cassation du 28 mai 1996 ; Cass. com. 28 mai 1996, D. aff. 1996, p. 842 et s., RTD Com. 1996, p. 508, obs. M. Cabrillac ; RTD Civ. 1996, p. 671, obs. P. Crocq.
24. Voir la première partie de ce travail, n° 8.
25. V. Article 40 de l’AUS.
26. Selon la Cour de cassation française, le défaut de déclaration ne fait pas perdre le bénéfice de la garantie à première demande et celle professionnelle. V. dans le cas de la garantie à première demande, Cass. com. 30 janv. 2001, Bull. civ. IV, n° 25 ; RTD Com. 2001, p. 753, obs. M. Cabrillac ; D. 2001, somm., p. 3426, obs. A. Honorat ; dans le cas de la garantie professionnelle, Cass. ass. plén., 4 juin 1999, Bull. inf. C. cass., 15 juillet 1999, concl. Joinet et note Toitot ; D. aff., 1999, p. 1082 et s., note A. L. ; RTD Civ. 1999, p. 665 et s., obs. P. Crocq ; Banque et Droit n° 67, sept.-oct. 1999, p. 46 et s., obs. N. Rontchevsky.
27. V. La première partie de ce travail, n° 8-15.
28. Sauf l’arrêt du cours des intérêts qui bénéficie aux cautions aussi bien dans la procédure de redressement judiciaire que celle de liquidation des biens (article 77 de l’AUPC révisé).
29. V. notamment, Cass. com. 17 juillet 1990, Bull. civ. IV, n° 214 et 215 ; 23 octobre 1990, Bull. civ. IV, n° 244 ; 30 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 124 ; 3 décembre 1996, Bull. civ. IV, n° 296.
30. La jurisprudence française, sous l’empire du droit des entreprises en difficulté postérieur à la loi du 26 juillet 2005 est en faveur de cette solution, v. Com. 12 juill. 2011, n° 09-71.113, D. 2011. 1894, obs. A. Lienhard ; RTD. com. 2011. 625, obs. D. Legeais ; RD banc. fin. sept.- oct. 2011. 37, obs. A. Cerles ; Banque et Droit, n° 139, sept.-oct. 2011. 42 s., obs. F. Jacob ; JCP G 2011, note 901, N. Dissaux ; RTD Civ. 2011, p. 782, obs. P. Crocq.
31. V. notre article précité, « Le sort des sûretés personnelles dans l’avant-projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives du 10 avril 1998 », Banque et Droit n° 164, nov.-déc. 2015, p. 17.
32. V. par exemple l’article 30 de l’AUS révisé le 15 décembre 2010 qui, prévoit l’exception de subrogation. Selon la Cour de cassation (Cass. com. 19 févr. 2013, n° 11-28.423, D. 2013. 565, obs. A. Lienhard ; Gaz. Pal. 20-21 mars 2013. 20, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; LEDC 2 avr. 2013, n° 4, p. 2, obs. N. Leblond ; RLDC avr. 2013. 34, obs. G. Marraud des Grottes ; JCP E 2013. 1216, n° 7, obs. Ph. Pétel ; Dr. et proc. avr. 2013 ; JCP 2013. 585, n° 9, obs. Ph. Simler ; Bull. Jol. Entr. en diff., 1er mai 2013, n° 3, p. 15, obs., L. Le Mesle ; RTD civ. 2013, p. 416, obs. P. Crocq.« Lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes susceptibles d’être transmis par subrogation. » 33. P. Crocq, « Le droit des procédures collectives et le caractère accessoire du cautionnement », Mélanges Ph. Malaurie, Défrénois 2005, p. 175, n° 11.
34. En ce sens, v. l’ouvrage du professeur P. Crocq (dir.), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés. La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, op. cit., pp. 147- 197 ; Pour le même auteur, « Les sûretés fondées sur une situation d’exclusivité et le projet de réforme de l’acte uniforme portant organisation des sûretés », op. cit., p. 98 ; « L’évolution des garanties du paiement : De la diversité à l’unité », Mélanges Chr. Mouly, t. 2, Litec 1998, p. 318.
35. Sur la distinction Sûretés exclusives et Sûretés préférentielles, v. L. Bougerol, « Sûretés préférentielles et sûretés exclusives, une autre summa divisio ? », Rev. dr. banc. et fin. n° 5, 2014, dossier 36 ; V. aussi, M. Oyono, « La protection des sûretés réelles exclusives dans les procédures collectives en droit comparé franco-OHADA », Thèse, Université de Montpellier, 21 septembre 2016, 534 p.
36. Sur la question, v. F. Macorig-Venier, « L’exclusivité », LPA, 11 février 2011, n° 30, p. 59.
37. L’alinéa 3 de l’article 9 de l’AUPC révisé qui organise la suspension des poursuites individuelles dans le cadre d’un règlement préventif exclut les sûretés réelles exclusives de son énumération. Seules les sûretés réelles fondées sur le droit de préférence sont visées par la règle de la suspension des poursuites individuelles. Qui plus est, l’alinéa 4 du même article prévoit que la suspension des poursuites individuelles ne s’applique pas aux actions tendant à la reconnaissance des droits, ce qui paraît signifier que les actions en revendication seraient possibles lorsque le débiteur fait face à une procédure de règlement préventif. Par ailleurs, l’article 75 qui organise l’interdiction des poursuites individuelles et des procédures d’exécution contre le débiteur dans les procédures de redressement judiciaire ou de liquidation des biens ne cite plus les actions tendant à faire reconnaître les droits parmi celles rentrant dans son champ d’application. Ce qui implique que les créanciers titulaires de sûretés réelles exclusives ont le droit d’agir contre le débiteur. L’action en revendication est justement un mécanisme qui permet au créancier réservataire de reprendre son bien qui se retrouve dans le patrimoine du débiteur lorsqu’il n’a pas été intégralement payé. L’exercice de cette action peut néanmoins être neutralisé lorsque le réservataire est intégralement et immédiatement payé par le syndic après autorisation du juge-commissaire. L’article 167, dans sa nouvelle rédaction résultant de la réforme de l’AUPC exclut expressément le droit de rétention et les propriétés-sûretés parmi les sûretés qui font l’objet d’un classement. Les sûretés exclusives sont hors concours.
38. En ce sens aussi, v. ces arrêts de la Cour de cassation française ; Cass. com. 9 janv. 1996, n° 93-12667, JCP G 1996, I, 3935, n° 19, obs. M. Cabrillac ; JCP E 1996, I, 554 ; RTD Civ. 1996, p. 436, obs. P. Crocq ; RTD Com. 1997, p. 331, obs. A. Martin-Serf ; Dr. et patr. mai 1996, p. 85, obs. M.-H. Monsèrié ; JCP G 1996, I, 3942, n° 4, obs. P. Simler et P. Delebecque. Adde Cass. civ., 27 févr. 2014, n° 13-10891, PB, Bull. Jol. Entr. en diff., 1er juillet 2014, n° 4, p. 245, obs. Fr. Macorig-Venier ; RDC, 1er septembre 2014, n° 3, p. 393, obs. J. Klein.
39. Madame M. Oyono est du même avis, v. sa thèse sur La protection des sûretés réelles exclusives dans les procédures collectives en droit comparé franco-OHADA, op. cit., p. 300, n° 734.
40. Non seulement les créanciers habilités à reprendre les poursuites individuelles sont ceux dont les créances ont été produites, mais aussi cette reprise est subordonnée à l’inertie du syndic pendant trois mois suivant la décision de liquidation des biens. Ainsi, tout début d’exécution à l’instar d’une mesure conservatoire de la part du syndic priverait les créanciers de ce droit. Tout est fait pour que le droit de poursuite individuelle des créanciers privilégiés soit subsidiaire. La reprise des poursuites ne se fait pas en dehors du cadre de la procédure collective. En ce sens, l’alinéa 2 de l’article 149 met à la charge du créancier qui entend reprendre son droit de poursuite l’obligation de rendre compte au syndic. Ce qui implique à notre sens que les sommes résultant de la vente initiée par le créancier ne lui reviendront pas, mais seront recueillies et réparties par le syndic conformément aux prescriptions de l’AUPC. Le rétablissement subsidiaire des poursuites n’a pas pour but de satisfaire l’intérêt personnel d’un créancier poursuivant. En réalité, cette restauration n’est pas la restitution du droit de poursuite individuelle, mais la mise en mouvement ut singuli de la procédure collective. Autrement dit, « l’exercice de l’action collective est individualisé mais son profit demeure collectif ».
41. V. Les articles 2095 du Code civil applicable au Cameroun, 179 et 180 de l’AUS révisé ; Sur la notion de privilège M. Dagot, « La notion de privilège », Mélanges Mouly, Litec 1998, t. 2, p. 335 ; N. Sempe, « Essai de contribution à une théorie générale des privilèges », Thèse, Toulouse, 1996, p. 3 et s.
42. Sur les insuffisances du régime de faveur des créances de la masse et les propositions d’amélioration, v. notre article, « Les clairs-obscurs du régime de faveur des créances postérieures en droit OHADA des procédures collectives : Réflexions à la lumière du droit français des entreprises en difficulté », RRJ n° 2014-2, p. 879 et s.
43. A. Gouëzel, « Le domaine du privilège d’argent frais et du privilège des créances postérieures en droit français et en droit OHADA », Rev. proc. coll. n° 2, mars 2017, étude 8, n° 1.
44. V. la thèse de doctorat de l’auteur de ces lignes, « Les privilèges dans les procédures collectives : Réflexions à partir des droits OHADA et français des entreprises en difficultés », Thèse, Université de Ngaoundéré, 2017, p. 304 et s.
45. Selon le professeur G. Blanc, la primauté du privilège d’argent frais est plus théorique en droit français qu’en droit OHADA, v. son article « Les nouveaux privilèges de l’argent frais : Fondements et Pratiques », Colloque international, La réforme des procédures collectives d’apurement du passif OHADA : Approche comparée droit français et droit OHADA, 5 et 6 octobre 2016, Cité des sciences et de l’industrie, à Paris, sous le parrainage de l’Ersuma-OHADA et de Planet-Plutonic.
