Originalité du prêt en devise. La pratique des prêts en devise n’est pas nouvelle et si elle est devenue récemment l’objet de toutes les attentions, c’est en raison d’une utilisation originale d’une technique connue en dehors du crédit aux particuliers.
C’est en particulier l’affaire dite Helvet Immo, qui oppose BNP Paribas Personal Finance à des clients mécontents ayant souscrit des crédits immobiliers libellés en francs suisses mais remboursables en euros, qui a fait apparaître les difficultés de cette forme de crédit lorsqu’il est consenti à des particuliers. L’affaire est complexe et elle a suscité une des premières actions de groupe en novembre 2016, sur l’initiative de la CLCV, outre un volet pénal. Entre 2008 et 2010, BNP Paribas Personal Finance, filiale de BNP Paribas, a consenti à des particuliers des crédits immobiliers libellés en francs suisses mais remboursables en euros. Environ 4 000 emprunteurs particuliers auraient ainsi souscrit un de ces prêts pour financer une acquisition immobilière. L’originalité de la pratique récente du prêt en devise réside ainsi à la fois dans l’objet de l’opération, le financement immobilier, et dans la clientèle visée, les particuliers.
Données du contrat. Quant à la technique de crédit elle-même, elle est relativement bien connue. Il s’agit d’un crédit libellé en devise, en pratique le franc suisse, aux termes d’une clause qui énonce que le montant du crédit est de X francs suisses tout en précisant que cette somme correspond au montant, en euros, du projet financé. Le contrat vise ainsi expressément le financement d’une opération immobilière particulière libellé en euros et mentionné à l’acte. Pour la gestion du crédit, deux comptes internes sont ouverts l’un en euro, désigné comme monnaie de paiement, l’autre en franc suisse, désigné comme monnaie de compte. Il est prévu que l’amortissement du capital évolue en fonction des variations du taux de change appliqué aux règlements mensuels de l’emprunteur. Juridiquement, cela peut s’analyser comme une forme d’indexation. Cette pratique n’avait rien d’illicite au regard du droit des contrats et du droit monétaire
La question est double. Il faut, d’une part, déterminer si la clause libellant le crédit en devise, concrètement en franc suisse, est licite en particulier au regard des règles applicables aux clauses d’indexation (I.). D’autre part, si l’indexation est licite, il reste à s’interroger sur son efficacité notamment au regard des règles relatives aux clauses abusives (II.).
I. LA LICÉITÉ DES OPÉRATIONS DE PRÊT EN DEVISE
La licéité des prêts libellés en devise a été essentiellement discutée au regard du régime général de l’indexation mais le législateur n’a manifestement pas été totalement satisfait de ce traitement et a préféré édicter une réglementation spéciale. Si l’indexation mise en oeuvre par les prêts en devise est en principe licite au regard du droit commun (1.), le nouveau droit spécial limite désormais la portée de ce principe (2.).
1. Licéité de la clause d’indexation en droit commun
Qualification. Sur la question de la qualification même de la clause, la réponse ne faisait guère de doutes. En effet, la Cour de cassation considère que cette clause s’analyse en une forme de clause d’indexation sur une monnaie étrangère dont la validité doit s’apprécier au regard des dispositions de l’article L. 112-2 du Code monétaire et
Indexation licite. Non seulement il s’agit d’une forme d’indexation, mais il s’agit d’une indexation licite. En effet, la Cour de cassation refuse de suivre plus loin les emprunteurs en ce qu’ils soutenaient que la clause ne respectait pas les principes du Code monétaire et financier en la matière. Au contraire, elle considère que l’indexation prévue en l’espèce est licite dans la mesure où l’indice monétaire est en lien avec l’activité d’une des parties, conformément aux dispositions de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier. Plus précisément, « la relation directe du taux de change […] avec la qualité de banquier de la société BNP Personal Finance était suffisamment caractérisée » de sorte que la clause, « fût-elle afférente à une opération purement interne, était licite ». Cette conception large n’est pas
l’usage d’une monnaie de paiement étrangère aurait été licite. L’esprit ayant inspiré la jurisprudence se retrouve dans les dispositions du nouvel article 1343-5 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui dispose : « Le paiement, en France d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros [al. 1er]. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre devise si l’obligation ainsi libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger [al. 2] ».
Cela paraît simple mais il faut certainement prolonger quelque peu le raisonnement. Comme l’ont finement relevé MM Samin et Torck, un arrêt largement ignoré rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation en date du 14 novembre 2013 « nous enseigne que la nullité des prêts ayant pour objet une monnaie étrangère dans l’ordre interne tient à l’exclusion du pouvoir libératoire de la monnaie nationale ; de sorte que lorsque le débiteur est en droit de se libérer indifféremment dans la devise de l’emprunt ou en monnaie nationale, le prêt demeure parfaitement valable alors même qu’il revêt un caractère purement interne (Cass. 1re civ., 14 nov. 2013, n° 12-23.208,
Si la licéité de l’indexation pose peu de problèmes en droit commun, il faut poursuivre l’analyse en constatant que le législateur a imaginé qu’il était urgent d’intervenir pour prohiber certaines clauses.
2. Prohibition des prêts immobiliers en devise
Réforme. Aux termes de l’article L. 313-64, ancien L. 312-3-1, du Code de la consommation, les emprunteurs ne peuvent contracter de prêts libellés dans une devise autre que l’euro, remboursables en euros ou dans la devise concernée, que s’ils déclarent percevoir principalement leurs revenus ou détenir un patrimoine dans cette devise au moment de la signature du contrat de
Bien que le texte ne le précise pas et dans la mesure où il vise à interdire la conclusion de telles opérations pour des raisons tirées de la protection du consommateur, la sanction la plus naturelle reste la nullité. Il s’agit sans doute d’une nullité relative et partielle, affectant uniquement la clause sans entraîner l’anéantissement du contrat de prêt lui-même, à moins de prouver que la clause était déterminante du consentement du banquier. Par ailleurs,
lorsque la clause est licite, l’emprunteur est informé des risques inhérents à l’opération et les possibilités éventuelles de conversion des remboursements en monnaie nationale en cours de prêt sont précisées avant l’émission de l’offre de prêt.
Cette réforme a manifestement été inspirée par les développements de l’affaire Helvet Immo mais il aurait sans doute été intéressant, avant de légiférer, d’évaluer les résultats des engagements pris par la profession et de la recommandation adoptée par l’ACP. En effet, l’ACP avait adopté en 2012, une recommandation de bonnes pratiques pour limiter les effets néfastes de ces clauses dont les premières manifestations devenaient
Incertitudes. Malgré l’apparente précision du texte, quelques incertitudes subsistent. Tout d’abord, les conditions d’application dans l’espace de ces dispositions ne sont pas précisées. S’agissant d’une disposition relevant du droit de la consommation, et en application de l’article 6 du Règlement de Rome I, la loi française devrait s’imposer le plus souvent en principe et ce quelle que soit la loi choisie par les parties. Ensuite, les exceptions soulèvent des difficultés particulières. Il est prévu que l’opération est licite si l’emprunteur déclare percevoir principalement ses revenus ou détenir un patrimoine dans cette devise au moment de la signature du contrat de prêt. Cela se comprend assez bien a priori mais n’a peut-être que l’apparence de la clarté. Si la référence aux revenus se comprend assez bien et peut faire l’objet d’un contrôle du banquier, la référence au patrimoine en devise manque de clarté. Que faut-il entendre par « patrimoine en devise » ? Cela n’a guère de sens à vrai dire.
Alors même qu’elle serait licite, l’opération de prêt en devise reste soumise à une double menace qui pourrait remettre en cause son efficacité.
II. L’EFFICACITÉ DES OPÉRATIONS DE PRÊT EN DEVISE
La question de l’efficacité de la clause appelle une double réponse. En effet, l’efficacité de la clause pourrait être remise en cause de manière directe par le droit des clauses abusives (1.). Elle pourrait l’être également de manière indirecte en invoquant le devoir de mise en garde (2.).
1. La remise en cause directe par le droit des clauses abusives
L’application de la législation sur les clauses abusives. La première menace est celle du contrôle judiciaire des clauses abusives. Dans ses arrêts de mars 2017, la Cour de cassation a censuré la décision des juges du fond qui auraient dû rechercher si, en raison de son fonctionnement, cette clause d’indexation ne constituait pas une clause abusive, au sens de l’article L. 132-1, devenu L. 212-1, du Code de la consommation. Bien que cette invitation puisse laisser penser que la Cour de cassation serait favorable à la qualification de clause abusive, une telle conclusion serait bien hâtive.
Relevé d’office. Avant tout, il faut rappeler que la leçon des arrêts de 2017 est essentiellement procédurale. Selon la Cour de cassation, la cour d’appel ne pouvait pas rejeter la demande des emprunteurs sans rechercher au besoin d’office si la clause monétaire était abusive et la Cour de cassation ne dit rien de plus. En effet, non seulement le juge peut examiner d’office le caractère abusif d’une clause
Dès lors que la cour d’appel disposait de tous les éléments de droit et de fait nécessaires à sa recherche, elle aurait dû rechercher d’office « si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur les emprunteurs », créant ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment des consommateurs. En effet, « selon le contrat litigieux, toute dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû et, ainsi, la durée d’amortissement du prêtd’un délai maximum de cinq ans ». Faut-il en déduire que la qualification de clause abusive devrait être retenue ? Rien n’est moins sûr.
Objet principal du contrat. Si le juge doit examiner une possible qualification de clause abusive, il doit pour cela vérifier que les conditions d’application de l’article L.212-1 du Code de la consommation sont bien remplies.
C’est ici que les difficultés apparaissent pour les emprunteurs. En effet, le contrôle judiciaire ne peut pas porter sur l’objet principal du contrat, ni sur le prix, ni davantage sur l’adéquation du prix et de l’objet. Pour mémoire, la Cour de Justice a jugé que « les termes objet principal du contrat ne recouvrent une clause, intégrée dans un contrat de prêt libellé dans une devise étrangère conclu entre un professionnel et un consommateur et qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle le cours de vente de cette devise s’applique aux fins du calcul des remboursements du prêt, que pour autant qu’il est constaté, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier eu égard à la nature, à l’économie générale et aux stipulations du contrat ainsi qu’à son contexte juridique et factuel, que ladite clause fixe une prestation essentielle de ce contrat qui, comme telle, caractérise
La Cour de cassation vient précisément de rappeler l’existence de cette
remboursement », la Cour de cassation reconnaît que les juges du fond ont « ainsi fait ressortir le caractère clair et compréhensible de la clause litigieuse ». Autrement dit, non seulement la clause libellant le prêt en monnaie étrangère est relative à l’objet principal du contrat mais les dispositions du contrat sont suffisamment claires et compréhensibles par l’emprunteur. Dans ces conditions, le contrôle de l’abus est fermé. La victoire des emprunteurs en 2017 était une victoire à la Pyrrhus.
Caractérisation de l’abus. S’il était possible de soumettre malgré tout certaines clauses au contrôle judiciaire des clauses abusives parce qu’elles manqueraient de clarté, il resterait à faire apparaître l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. À vrai dire, si on comprend bien que l’effet de la clause monétaire insérée dans le contrat a été de renchérir considérablement le coût du crédit, cela ne suffit évidemment pas à caractériser l’existence d’un déséquilibre significatif. À suivre la Cour de cassation, dans ses arrêts de mars 2017, celui-ci découlerait d’une asymétrie dans la répartition du risque de change. Si la rédaction de l’arrêt peut inciter à penser qu’un tel déséquilibre existe effectivement, cela n’a rien d’évident. D’une part, il faudra attendre la décision de la juridiction de renvoi pour disposer d’une véritable analyse de l’équilibre contractuel, à supposer que l’obstacle mentionné plus haut ne soit pas insurmontable. D’autre part, à la lecture des arrêts et des contrats, il est permis de penser que l’équilibre est malgré tout assuré par l’effet d’autres clauses du contrat. Une analyse in concreto et globale des clauses ferait ainsi apparaître une compensation au déséquilibre généré par le mécanisme d’indexation favorable au prêteur. Si le taux avantageux consenti aux emprunteurs dans le cadre des crédits Helvet Immo reste sans doute
trop modeste pour jouer ce rôle, l’existence d’un plafond devrait être prise en compte pour caractériser le déséquilibre.
Pour avoir un espoir d’échapper à la critique, il faudrait que le mécanisme contractuel tienne compte d’une éventuelle appréciation de l’euro face au franc suisse notamment en permettant de rembourser plus rapidement le capital. Les juges du fond devront ainsi vérifier s’il n’existe pas dans le contrat litigieux une clause prévoyant que l’amortissement du capital serait plus rapide en cas d’évolution favorable de l’euro. Si une telle clause existe, une appréciation globale du mécanisme d’indexation pourrait conduire à écarter le risque de déséquilibre
S’il existe des dispositions assurant l’équilibre contractuel, contrairement à ce que laissait entendre la Cour de cassation en mars 2017, il resterait à s’interroger sur la clarté des stipulations dans la mesure où le caractère abusif d’une clause peut également résulter de son manque d’intelligibilité. La CJUE a ainsi eu l’occasion d’affirmer que l’exigence selon laquelle une clause contractuelle doit être rédigée de manière claire et compréhensible doit s’entendre comme imposant non seulement que la clause concernée soit intelligible pour le consommateur sur un plan grammatical, mais également que le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme de conversion de la devise étrangère auquel se réfère la clause concernée ainsi que la relation entre ce mécanisme et celui prescrit par d’autres clauses relatives au déblocage du prêt, de sorte que ce consommateur soit mis en mesure d’évaluer, sur le fondement de critères précis et intelligibles, les conséquences économiques qui en découlent pour
Sanction. Enfin, à supposer que la clause puisse malgré tout être qualifiée d’abusive, ce qui semble désormais bien difficile à admettre, la mise en oeuvre de la sanction risque de s’avérer complexe. Si la sanction frappe la clause monétaire elle-même, quel sera l’objet du contrat ? Il est douteux dans ces conditions que le contrat puisse être maintenu et l’emprunteur risque de se trouver contraint de rembourser l’intégralité du crédit. Son montant étant libellé en franc suisse, la question de l’évaluation des restitutions risque d’être complexe à régler.
2. La remise indirecte par la responsabilité du banquier
Devoir de mise en garde. Une seconde voie de remise en cause, indirecte cette fois, a été envisagée par les emprunteurs mécontents : la responsabilité du banquier pour manquement à son devoir de mise en garde.
Pour mémoire, il faut rappeler que l’information des emprunteurs a fait l’objet de précisions de la part du régulateur qui a dégagé des bonnes pratiques dans sa recommandation de
Au plan contentieux, quelques brèves observations suffiront car la Cour de cassation fait application dans ses décisions récentes de principes bien établis. Ainsi dans son premier arrêt de mars 2017, elle a rejeté le pourvoi dirigé contre l’arrêt ayant débouté l’emprunteur de sa demande : compte tenu de la profession exercée ou ayant été exercée par les emprunteurs (directeur adjoint des opérations d’une chambre de compensation et ancienne responsable du personnel et de comptable), et de leur expérience en matière de crédit immobilier, ceux-ci devaient être considérés comme des emprunteurs avertis, aptes à comprendre les informations qui leur étaient fournies et capables d’apprécier la nature et la portée de leurs engagements, ainsi que de mesurer les risques
Dans le second arrêt, la Cour de cassation a censuré la décision des juges du fond qui avaient cru pouvoir se contenter de relever que la charge mensuelle de l’évolution défavorable du risque de change ne variant pas, le manquement de la banque au devoir de mise en garde n’était pas démontré alors qu’ils auraient dû vérifier, comme cela leur était demandé, s’il existait un risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt, au regard des capacités financières de l’
Dans son arrêt du 3 mai 2018, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi dirigé contre la décision des juges du fond qui avaient relevé « qu’il n’est pas contesté que la banque a rempli son obligation de se renseigner sur les capacités financières des emprunteurs, que le prêt était, lors de sa souscription, proportionné à celles-ci et n’avait entraîné aucun endettement excessif ».
Alors que les emprunteurs reprochaient à la banque un manquement à son devoir d’information sur le risque de variation du taux de change et sur les conséquences de cette dernière sur l’amortissement du prêt pour soutenir que leur consentement avait été vicié, la cour a constaté que le prêteur avait convenablement informé les emprunteurs et qu’aucune erreur ni dol ne pouvait être retenu.
Ces décisions restent relativement circonstanciées. S’il n’est pas exclu que dans d’autres situations de fait, une solution différente soit retenue, les arrêts rendus par la Cour de cassation laissent finalement peu d’espoir aux emprunteurs. La motivation élaborée sur le terrain du devoir de mise en garde, comme celle retenue en matière de clause abusive, laisse entendre que les dispositions contractuelles sont tout à fait intelligibles et que les prêteurs ont convenablement fait leur travail.
III. CONCLUSION
La pertinence des prêts en devise dans nombre d’opérations de financement n’est pas sérieusement remise en cause par les affaires récentes et les premières décisions rendues. Si la difficulté est venue de l’utilisation d’une technique inadaptée aux opérations de crédit aux particuliers confrontée à une évolution des circonstances économiques très défavorables aux emprunteurs, les contrats semblent peu contestables en droit strict. L’intervention du législateur n’apparaît finalement pas illégitime. Il resterait à la pratique d’en tirer quelques enseignements pour éviter qu’une telle mésaventure se renouvelle car elle nuit tant aux emprunteurs qu’à l’image des établissements.