Le NFT est un jeton1 non fongible – donc unique, identifiable et non interchangeable – composé de code informatique, auquel est rattaché un « certificat d’authenticité » par le biais de la technologie blockchain2. Il s’agit, essentiellement, d’une représentation cryptée et certifiée d’une œuvre sous-jacente, notamment d’une œuvre d’art, d’une vidéo, d’une image, de musique, d’un souvenir ou d’un objet de collection, dont la technologie permet de garantir l’authenticité, l’immuabilité et la rareté numérique (digital scarcity). De plus, les NFT permettent les échanges entre utilisateurs en toute transparence (pour éviter le risque de contrefaçons) puisque celles-ci sont consultables sur des domaines/plateformes publics (marketplaces) dédiés aux NFT.
Les NFT constituent une classe d’actifs numériques émergente (même s’il s’agit d’une classe sui generis, en raison des caractéristiques des jetons NFT, qui les distinguent plutôt clairement des actifs plus classiques et – point important – fongibles)3, et non pas une cryptomonnaie (comme le bitcoin ou l’ ether)4. L’évolution de la taille du marché mondial des NFT peut être caractérisée de la façon suivante (même si les sources se contredisent dans les détails) : à la fin de l’année 2021, la valeur du marché mondial des NFT était estimée à 11 milliards d’USD, contre un peu moins de 5 milliards d’USD en 2019. En 2022, le marché mondial des NFT a fortement augmenté, avec une valeur estimée à 20 milliards d’USD5. L’année 2023 n’a pas été aussi bonne pour les marchés NFT, qui ont vu l’intérêt des investisseurs pour le NFT diminuer et les volumes de transactions se réduire6.
Chose plutôt étrange : jusqu’à présent, aucun législateur n’a défini juridiquement le NFT. Pourtant, il paraît probable que la première réglementation dédiée au NFT sera bien financière, étant donné l’enjeu que le NFT pose pour le droit financier, ne fût-ce que du point de vue des intérêts des détenteurs du NFT, que la réglementation financière a vocation de protéger en tant que consommateurs de produits financiers. À propos, une des questions clé dans ce domaine est la suivante : que possèdent, exactement, les détenteurs de NFT ?
Investir dans un NFT ne signifie ni acheter l’œuvre sous-jacente à son créateur, ni acquérir les droits d’auteur qui s’y rapportent. Tout ce que les détenteurs des NFT peuvent s’attendre à acquérir, c’est une licence non commerciale, uniquement à usage personnel, sur les droits de propriété intellectuelle de l’œuvre à laquelle le NFT fait référence. La portée de cette licence dépendra, entre autres, des termes et conditions du contrat intelligent (smart contract) constitutif d’un NFT, qui peut stipuler des restrictions aux droits d’utilisation du détenteur du NFT ou prévoir des paiements périodiques de redevances au créateur ou au vendeur du NFT au titre des augmentations de valeur de l’œuvre sous-jacente (ou même prévoir sa rétrocession à ce dernier après une certaine période.) Les droits du titulaire d’un NFT sont donc conditionnés par le code informatique du NFT qui, une fois écrit, ne peut être modifié.
Les droits du titulaire peuvent également être fonction des règles applicables au marché spécifique (plateforme/marketplace) où un NFT a été acquis (plusieurs marchés de ce type existent, à l’heure actuelle, pour différents types de NFT)7. À moins qu’ils ne soient concédés à un tiers, les droits de reproduire, de modifier, de distribuer et d’afficher ou, selon le cas, d’exécuter publiquement l’œuvre sous-jacente et les droits de propriété intellectuelle qui s’y rattachent restent dévolus, pour l’ensemble, au créateur/vendeur du NFT. C’est pour ces raisons que certains ont assimilé le contenu des droits des détenteurs de NFT à de « droits de vantardise » (bragging rights) plutôt qu’à des droits de propriété, une critique qui ne semble pas tout à fait injustifiée, du moins dans les systèmes juridiques où les jetons n’incarnent pas des droits de propriété et où les détenteurs de NFT ne bénéficient pas de protections juridiques en cas d’interférence d’un tiers avec leur utilisation ou leur jouissance des NFT. Il s’ensuit également que, s’ils ne connaissent pas l’étendue de leurs droits d’utilisation, les détenteurs de NFT risquent d’enfreindre les droits d’auteur du créateur du NFT, par exemple en le reproduisant ou en le commercialisant sans l’autorisation préalable du créateur des NFT dont il est question.
Ce qui complique encore les choses, c’est l’absence d’assurance que le créateur/vendeur du NFT possède un titre valable sur l’œuvre sous-jacente (et donc le droit légal de créer et de vendre un NFT en premier lieu). La création authentique d’un NFT et son hébergement sur un domaine public/une plateforme comme garantie de son unicité n’ont rien à voir avec l’étendue des droits de l’émetteur du NFT (c’est-à-dire de son créateur) : ce dernier peut ne pas être le propriétaire de l’œuvre sous-jacente ni des droits de propriété intellectuelle qui s’y rapportent8. Les recours et les protections dont disposent, dans ce scénario, le propriétaire réel de l’œuvre sous-jacente et les détenteurs de bonne foi d’un NFT, respectivement, seront spécifiques à chaque juridiction. Leur disponibilité dépendra également de la volonté des tribunaux nationaux d’adapter les recours et protections offerts aux propriétaires et aux acheteurs de bonne foi de biens matériels ou de produits financiers plus classiques aux spécificités des actifs numériques, tels que les NFT.
La question qui se pose inévitablement est la suivante : pourquoi quelqu’un aurait-il intérêt à posséder des NFT ? Le NFT n’est qu’une des nombreuses manifestations de la tendance croissante à la « tokenisation ». Son émergence reflète également la recherche assidue de rendement, à une époque où les classes d’actifs traditionnelles, en particulier les actions et les obligations (mais, aussi, les dépôts bancaires), sont peu performantes.
Nous nous penchons, ensuite, sur la question de savoir si le NFT peut être une « valeur mobilière ». L’une des principales caractéristiques du NFT est sa non-fongibilité, qui découle de son caractère unique conçu à partir d’un code informatique. Si l’on considère que l’interchangeabilité et la substituabilité font partie des caractéristiques de base des valeurs mobilières, et qu’elles sont toutes deux propices à leur fongibilité, on pourrait en déduire que le NFT ne peut pas être, a priori, une valeur mobilière. La raison pour laquelle il est d’une certaine importance de pouvoir répondre à cette question est facile à comprendre : si un NFT devait être qualifié de valeur mobilière, son émetteur devrait être agréé et sa commercialisation devrait être soumise aux régimes juridiques et réglementaires spécifiques aux valeurs mobilières, qui sont assez contraignants et dont la violation peut entraîner, entre autres, des sanctions pénales, à la fois dans l’UE, mais surtout aux États-Unis, où les transgressions de la législation sur les valeurs mobilières constituent des infractions pénales à la fois en vertu du droit fédéral et du droit des États, et où les sanctions pénales en la matière sont vigoureusement appliquées.
La question de savoir si un NFT peut être qualifié de valeur mobilière dépend d’une série de considérations propres à chaque juridiction et liées aux caractéristiques concrètes de chaque NFT. Tout d’abord, le statut d’un NFT au regard du droit des valeurs mobilières dépendra de la question de savoir si le NFT représente une créance sur un émetteur identifiable, sur ses actifs ou sur sa direction (comme c’est le cas pour les valeurs mobilières), et quels sont les droits de participation (y compris les dividendes), le cas échéant, qui l’accompagnent. En fonction de la catégorisation d’un NFT par rapport à ces critères, il peut donc être possible de la qualifier de valeur mobilière, en dépit de sa non-fongibilité. En outre, la définition d’une « valeur mobilière » est une question fondamentalement spécifique à chaque juridiction.
Aux États-Unis, l’analyse de tout instrument au regard du droit des valeurs mobilières dépendra de sa conformité au « Test de Howey », établi par la Cour suprême des États-Unis en 1946 justement pour identifier les valeurs mobilières9. Concrètement, pour entrer dans le champ d’application du Test de Howey, un NFT doit remplir trois conditions cumulatives : premièrement, il doit s’agir d’un investissement dans une « entreprise commune » ; deuxièmement, cet investissement doit créer une attente de profit ; et troisièmement, il doit impliquer un « promoteur/vendeur commun ». Le respect de ces conditions par un NFT dépendra de ses caractéristiques et de sa structure. En principe, il est difficile de voir comment la plupart des NFT pourraient satisfaire aux trois volets du Test de Howey, à l’exception des NFT qui sont assortis de droits d’adhésion ou de dividendes. L’exigence d’un « promoteur » pourrait toutefois être remplie par les vendeurs du NFT et, si ces derniers utilisaient leur expertise pour augmenter la valeur du NFT, suite à sa vente, certains des autres volets du Test de Howey pourraient également être remplis.
Dans l’UE, l’article 4, paragraphe 1, point 44, de la directive MiFID II10, lu conjointement avec l’article 2, point a), du règlement Prospectus11, fournit une définition non exhaustive du terme « valeur mobilière ». Cette définition s’articule autour de plusieurs exemples, notamment d’actions, d’obligations et d’autres instruments similaires, dont aucun ne correspond à l’acception conventionnelle d’un NFT. La même approche est suivie au Royaume-Uni, où le Financial Conduct Authority Handbook Glossary12 définit le terme « security » comme englobant plusieurs instruments fongibles, dont les actions (shares), les obligations (debentures) et les warrants. Il convient d’ailleurs de noter que les concepts de « valeur mobilière » dans l’UE tout comme en Royaume-Uni semblent s’appuyer fortement sur la négociabilité d’un instrument sur un marché réglementé. La question est de savoir si cette exigence doit être prise au pied de la lettre, auquel cas le NFT y répondrait clairement, ou s’il faut y lire l’idée implicite que seuls les instruments faisant partie d’une classe de multiples unités identiques, avec les mêmes caractéristiques et les mêmes droits y afférents, peuvent être considérés comme des « valeurs mobilières », auquel cas le NFT ne serait pas considéré comme de « valeur mobilière », en raison de son caractère unique et non interchangeable.
En conclusion, bien que la majorité des NFT ne soit pas qualifiée de « valeurs mobilières », le droit des valeurs mobilières n’est pas, d’emblée, sans aucun rapport avec les investissements dans le NFT. La non-fongibilité d’un NFT ne devrait pas conduire son détenteur potentiel à la conclusion qu’une analyse du droit des valeurs mobilières est, a priori, superflue : ce qui est décisif, c’est la structure d’un NFT et ses attributs, plutôt que son étiquette.
Autre question pertinente, qu’il convient d’adresser par la suite : le NFT (ou son émetteur) est-il soumis à des réglementations spécifiques aux crypto-actifs ? À l’heure actuelle, il n’existe pas de cadre juridique complet pour les crypto-actifs dans l’UE, au Royaume-Uni ou aux États-Unis. Toutefois, l’UE a récemment adopté un régime spécifique pour les crypto-actifs, et les règles applicables dans les deux autres juridictions permettent déjà de tirer certaines conclusions générales (mais, on espère, proches de la réalité juridique) en termes d’applicabilité (ou non) aux NFT.
Au Royaume-Uni, les crypto-actifs sont, à l’heure actuelle, des produits non réglementés en vertu de la législation existante sur les services financiers. Toutefois, la réglementation britannique sur le blanchiment d’argent (MLR) 201713 semble s’appliquer à ceux qui les négocient dans le cadre de leur activité professionnelle.
Dans l’UE, à la suite de l’entrée en vigueur du règlement sur les marchés des crypto-actifs (MiCA)14, même les émetteurs de crypto-actifs non réglementés se verront soumis à certaines obligations légales, d’une logique similaire à celles applicables en vertu du règlement Prospectus (comme l’obligation de rédiger un « livre blanc sur les crypto-actifs »). La question de savoir si le NFT relèvera finalement du champ d’application de MiCA (devenant, ainsi, des produits réglementés) reste pour l’instant incertaine : l’article 2 de la proposition initiale de MiCA (Champ d’application) le couvrait (bien que leur émetteur ait été exempté de l’obligation d’établir un « livre blanc »), alors que la version finale de MiCA, telle qu’adoptée, ne semble pas le couvrir15. En outre, il est préférable de considérer que le NFT n’est pas couvert par le régime antiblanchiment de l’UE, dont le champ d’application est nettement plus restreint que celui du MLR : ce dernier englobe les « crypto-actifs » (conformément au règlement 4(7)), alors que la cinquième directive antiblanchiment16 ne couvre que les « monnaies virtuelles » (conformément à son article 3(18)), et donc uniquement les jetons de paiement.
Aux États-Unis, où il n’existe pas de cadre juridique global sur les crypto-actifs à l’heure actuelle, le traitement des NFT dépendra de leurs attributs/caractéristiques et des modalités de leur commercialisation, qui, comme nous l’avons suggéré plus haut, peuvent les faire entrer dans le périmètre réglementaire, en tant que valeurs mobilières ou marchandises (commodities), ou soumettre leur négociation à des règles de lutte contre le blanchiment d’argent et/ou à des sanctions.
Quel avenir, donc, pour le NFT ? Il est sans doute assez difficile de prévoir si la demande pour le NFT restera pérenne, tout comme il reste à voir si le marché du NFT continuera à gagner en importance, passant du créneau qu’il occupe actuellement à un marché de bien plus grande portée17. Pourtant, il est juste d’affirmer que tout cela dépendra, entre autres, de la performance des classes d’actifs concurrentes, et de l’intérêt que les régulateurs porteront aux NFT. Quoi qu’il en soit, les acheteurs des NFT ont tout intérêt à suivre de près l’évolution de la réglementation applicable afin de protéger leurs investissements et pour en savoir plus de l’étendue exacte de leurs droits, en tant qu’investisseurs. n
