Conseil et intermédiation
en matière bancaire :
tentative de clarification

1. Il est classique de dire que certains professionnels, tels les notaires1 ou les agents généraux d’assurance2, sont tenus de respecter un devoir de conseil à l’égard de leurs clients.

2. Mais comment définir un tel devoir ? On peut y voir l’obligation, pour le professionnel concerné, outre d’informer son client (soit la transmission de données objectives), de lui faire part de son opinion quant à l’opportunité d’effectuer une opération déterminée³. Le conseil suppose alors une appréciation de nature à orienter la décision de l’autre partie. Il se distingue, en cela, du devoir de mise en garde qui se situe, pour sa part, entre l’information et le conseil, dans la mesure où il tend simplement à attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat ou de la chose objet du contrat⁴.

3. Une question s’est rapidement posée avec ce devoir : le banquier y est-il tenu⁵ ? La loi n’étant pas claire en la matière, il est revenu à la jurisprudence de se prononcer. Or, celle-ci n’admet un tel devoir de conseil à la charge du professionnel de la banque que dans des cas bien particuliers. Ainsi, à plusieurs reprises, les magistrats ont fait référence à un devoir d’information et de conseil en cas de recours à une assurance de groupe⁶, de participation active à une opération de défiscalisation⁷, mais aussi en présence de contrats de construction de maison individuelle (CCMI)⁸.

4. Il en va différemment, en revanche, en matière d’octroi de crédit. En effet, si la solution a pu être discutée par le passé⁹, il parait acquis, depuis la reconnaissance d’un devoir de mise en garde à la charge du banquier dispensateur de crédit par une décision du 12 juillet 2005¹⁰, que dans un tel cas le banquier n’est pas tenu à un devoir de conseil. Il est vrai que ce dernier pouvait paraître comme contraire au devoir de non-ingérence s’imposant dans le même temps à ce professionnel¹¹. En effet, celui-ci ne devant pas, en principe, s’immiscer dans les affaires de son client, il ne lui est normalement pas possible d’orienter ses choix. La Cour de cassation comme les juridictions du fond ont confirmé, ces dernières années, cette solution : le banquier qui délivre des prêts n’est pas tenu de respecter un devoir de conseil, sauf s’il s’y est engagé contractuellement¹². En revanche, s’il décide de sa propre initiative de fournir un tel conseil, sa responsabilité sera susceptible d’être retenue si celui-ci se révèle finalement préjudiciable à son client¹³. On notera que certains praticiens regrettent cette absence de devoir de conseil du banquier prêteur. Il est ainsi observé que « cette situation est d’autant plus étrange que les banques elles-mêmes désignent couramment leurs salariés-distributeurs de “Conseillers” »¹⁴.

5. Mais c’est une autre question, dans le prolongement de la précédente, qui va nous occuper ici. Qu’en est-il pour les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP)¹⁵ ? Ceux-ci, qui interviennent principalement en matière de crédit, sont-ils pour leur part tenus de respecter un tel devoir de conseil ?

6. Rappelons, à titre préalable, que sont des IOBSP les personnes qui, « à titre habituel », exercent, « contre rémunération ou toute autre forme d’avantage économique », l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, laquelle consiste « à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou de services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation »¹⁶. L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise qu’est considéré comme une telle présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement « le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture ». Ainsi, l’intermédiaire n’accomplit pas en personne les opérations de banque ou de services de paiement en question ; il se contente de rapprocher les parties à ces opérations, dont l’une doit nécessairement être un établissement de crédit, un établissement de paiement, ou un « établissement assimilé »¹⁷.

7. Il est à souligner que l’article R. 519-4 du Code monétaire et financier répartit en quatre catégories distinctes les IOBSP : les courtiers en opérations de banque et en services de paiement (COBSP)¹⁸, les mandataires exclusifs en opérations de banque et en services de paiement (MEOBSP)¹⁹, les mandataires en opérations de banque et en services de paiement qui exercent l’intermédiation en vertu d’un ou de plusieurs mandats non exclusifs (MOBSP)²⁰, et enfin les mandataires d’intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement qui exercent l’intermédiation en vertu de mandats confiés par des personnes appartenant aux trois catégories précédentes (MIOBSP)²¹.

8. Surtout, on rappellera que ces IOBSP font aujourd’hui l’objet d’un encadrement juridique strict, figurant aux articles L. 519-1 et suivants du Code monétaire et financier. Celui-ci trouve sa source principale dans l’article 36 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière²², mais a fait l’objet, depuis, de nombreuses modifications légales. Cela a notamment été le cas en raison de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation (dite « ordonnance MCD »)²³ ou de la loi n° 2021-402 du 8 avril 2021 relative à la réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement²⁴. D’importantes précisions sont, en outre, prévues par les articles R. 519-1 et suivants du même code.

9. Observons alors cet encadrement juridique²⁵. Prévoit-il une obligation de conseil ? Une réponse positive s’impose, mais uniquement à l’égard de certains IOBSP, en l’occurrence les courtiers (COBSP) et à leurs mandataires (I.). Cette obligation ne saurait, de plus, être confondue avec le service de conseil limité aux crédits immobiliers susceptible aujourd’hui d’être proposé par l’ensemble des IOBSP (II.).

10. Depuis la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, les IOBSP sont tenus de respecter des règles de bonne conduite qui doivent prévoir, notamment, des obligations à l’égard de leurs clients « pour leur bonne information et le respect de leurs intérêts »²⁶.

11. Or, une obligation de conseil à la charge de certains de ces intermédiaires peut être objectivement relevée (1.). La jurisprudence confirme, aujourd’hui, l’existence de cette dernière (2.).

1. Le constat de l’existence d’une obligation de conseil de nature réglementaire

12. Il a été noté précédemment²⁷ que la définition légale de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement vise le fait d’effectuer des « conseils préparatoires » à la réalisation des opérations de banques ou des services de paiement²⁸. Ce passage permet-il alors de fonder une obligation de conseil pesant sur tous les IOBSP²⁹ ? Nous ne le pensons pas en raison de son manque de précision. Il ne s’agit ici que d’une formulation générale. Il convient alors de chercher ailleurs. Or, plusieurs dispositions légales comme réglementaires attirent l’attention.

13. D’abord, selon l’article L. 519-4-2, alinéa 1, du Code monétaire et financier, avant la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement, l’IOBSP doit fournir au client des informations relatives notamment à son identité, à son immatriculation sur le fichier de l’ORIAS ainsi que, le cas échéant, à l’existence « de liens financiers et économiques » avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, intermédiaires en financement participatif ou prestataires de services de financement participatif. De plus, pour l’alinéa 2 du même article, l’IOBSP doit également indiquer au client s’il est soumis à « une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un ou plusieurs » de ces professionnels. Nous ne sommes ici, semble-t-il, qu’en présence d’une obligation d’information.

14. Mais le doute est permis avec un autre article. Il est ainsi à noter que si le client (ou le client potentiel) est une personne physique³⁰, l’article R. 519-22 prévoit que l’IOBSP doit lui présenter, les « caractéristiques essentielles du service, de l’opération ou du contrat proposé ». Surtout, l’alinéa 2 du même article précise que, lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire doit « appeler l’attention du client » (ou du client potentiel) « sur les conséquences que la souscription du contrat pourrait avoir sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie ». Est-ce alors une manifestation d’un devoir de conseil ? Selon nous, une réponse négative s’impose à nouveau. Ici, l’IOBSP ne cherche pas à orienter directement la décision de son client ; il se contente d’indiquer les conséquences du crédit sur la situation financière de l’intéressé. Il ne s’agit alors, dans ce cas encore, que d’une obligation d’information, voire d’une obligation d’explication³¹. En revanche, les données à communiquer n’étant pas nécessairement liées à une situation risquée, on ne saurait voir ici une manifestation d’un quelconque devoir de mise en garde³². On notera que la suite de l’article précise que l’intermédiaire est tenu d’adapter le contenu et la forme « de ces explications » au niveau de connaissance et d’expérience du client, y compris du client potentiel. Une obligation d’explication doit donc pouvoir être préférée ici³³.

15. La situation change, en revanche, si l’on s’intéresse aux règles supplémentaires applicables uniquement³⁴ aux courtiers (COBSP) et à leurs mandataires. Celles-ci se retrouvent aux articles R. 519-27 et suivants du code. Or, une obligation de conseil apparaît à travers plusieurs alinéas de l’article R. 519-28 et de l’article R. 519-29³⁵.

16. D’abord, aux termes du 1er alinéa de l’article R. 519-28, les COBSP et leurs mandataires sont « tenus d’analyser un nombre suffisant de contrats offerts pour pouvoir fonder une analyse objective du marché et recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins du client, y compris du client potentiel ». Ensuite, en vertu du 4e alinéa du même article, ces intermédiaires doivent proposer au client, « de manière claire et précise », les services, opérations ou contrats « les plus appropriés parmi ceux qu’ils sont en mesure de présenter »³⁶. Enfin, l’article R. 519-29 du code prévoit, pour sa part, l’obligation pour ces professionnels de préciser au client « les raisons qui motivent » leurs propositions et de lui indiquer comment ils ont pris en compte les informations recueillies auprès de lui.

17. Or, en recommandant ainsi un contrat au client, ou en lui en en proposant un contrat jugé adapté à ses besoins, et ce de façon motivée, le professionnel assujetti conseille nécessairement l’autre partie. En procédant de la sorte, il oriente le candidat à l’emprunt vers le choix d’un produit en particulier³⁷. Il est regrettable, néanmoins, que le mot « conseil » n’ait pas été employé par les rédacteurs des deux articles. Le droit y aurait gagné en clarté.

18. Concrètement, cette obligation se divisera en plusieurs phases s’imposant au courtier ou à son mandataire :

– à titre préalable, analyser un nombre suffisant de contrats offerts ;

– puis étudier objectivement le marché du crédit ;

– détecter les besoins du client ;

– recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins précités ;

– proposer au client les services, opérations ou contrats les plus appropriés ;

– préciser au client les raisons qui motivent les propositions en question ;

– indiquer au client comment ont été prises en compte les informations recueillies auprès de lui.

19. Dit plus simplement, les COBSP comme leurs mandataires doivent : s’informer, analyser, communiquer et motiver.

20. Bien évidemment, ce sera au professionnel assujetti qu’il reviendra de démontrer qu’il a bien respecté les obligations qui pèsent ici sur lui³⁸. Il devra alors se ménager une preuve. Il pourra, notamment, remettre au client un document écrit reprenant le conseil en question, et plus particulièrement les motivations liées à la proposition. En effet, ce sont elles qui matérialisent, avant tout, le respect de l’obligation de conseil. Ce document sera imprimé en deux exemplaires et le courtier en conservera un après l’avoir fait signer par son client. Cela permettra de présumer que ce dernier en a bien pris connaissance. Ce document accompagnera le contrat de mandat de recherche de capitaux. Il pourra être produit, le cas échéant, en cas de contestations du client.

21. Deux observations complémentaires s’imposent ici. En premier lieu, l’obligation de conseil précitée s’accompagne, en vertu des alinéas 2 et 3 de l’article R. 519-28, d’informations devant être nécessairement communiquées. D’abord, les intéressés doivent fournir au client (même potentiel) « des informations portant sur la description et la comparaison des différents types de contrats disponibles sur le marché pour les opérations et services proposés, de manière personnalisée et adaptée à leur degré de complexité ». Ensuite, ils sont tenus de l’informer « des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement », mais aussi de « l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations ».

22. En second lieu, l’obligation de conseil précitée connait une exception juridique. L’ultime alinéa de l’article R. 519-28 précise en effet que si l’intermédiaire assujetti ne fournit au client « qu’une aide pour des travaux préparatoires à la réalisation d’une opération de banque ou d’un service de paiement, à l’exclusion de toute autre forme d’intermédiation », et sans percevoir à ce titre de rémunération d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de paiement, ou d’un établissement assimilé, il peut, par dérogation au 1er alinéa de l’article, limiter son analyse aux contrats pour lesquels il a été sollicité par le client. Dans ce cas, il ne sera donc pas soumis au devoir de conseil étudié. On ne retrouvera alors, à sa charge, que l’obligation de fournir de manière personnalisée des informations sur les opérations et services pour lesquels il a été sollicité, adaptées à leur degré de complexité, ainsi que l’obligation d’informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et de l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.

23. Depuis plusieurs années, la jurisprudence perçoit, à son tour, dans l’article R. 519-28 du Code monétaire et financier une obligation de conseil à la charge du courtier en crédit ou de son mandataire. Des précisions nous sont alors progressivement données par les juges sur son contenu (2.1.), ses dérogations (2.2.) et enfin les sanctions encourues par le professionnel fautif (2.3.)

24. La Cour de cassation n’a guère eu l’occasion, jusqu’ici, de se prononcer sur l’obligation de conseil du courtier en crédit, si ce n’est dans un arrêt de la 1re chambre civile du 16 avril 2015³⁹. Or, sa lecture pourrait laisser penser qu’il appartient au courtier en prêt immobilier « de se prononcer sur les avantages de l’opération envisagée par l’emprunteur et sur le coût de l’endettement ». En réalité, il ne faut pas donner une portée trop large à cette décision. Il apparaissait, en effet, que le professionnel en question avait également proposé à l’emprunteur, dans les faits, un projet d’investissement immobilier financé à l’aide de l’emprunt obtenu. Il s’était ainsi comporté comme un conseiller en investissement financier. Nous n’étions donc pas en présence d’un « simple » COBSP.

25. On préférera alors, pour l’heure, se référer à quelques décisions des juges du fond. L’une d’entre-elle⁴⁰ vient ainsi déclarer que « l’obligation de conseil et d’information du courtier en crédits immobiliers ne porte pas uniquement sur l’obtention du crédit proprement dit, il porte également sur ce qui en constitue l’accessoire direct, à savoir l’assurance crédit »⁴¹. Le conseil à respecter ne doit donc pas être interprété trop restrictivement⁴².

26. Un arrêt, plus récent, de Cour d’appel de Dijon est également riche en enseignements⁴³. En l’espèce, les magistrats considèrent que le courtier avait commis une faute en n’informant pas un candidat à l’emprunt de l’imminence de conditions avantageuses liées à la nouvelle formule du prêt à taux zéro (PTZ) au 1er janvier 2016, alors que les informations relatives à ce prêt étaient accessibles au public depuis octobre 2015 et que la promesse avait été signée le 4 novembre 2015. La cour d’appel estime ainsi qu’« il appartient au courtier, tenu d’un devoir de conseil auprès de ses clients, lequel doit être adapté à leur situation personnelle et à leurs attentes, de démontrer qu’il s’est acquitté de ses obligations préalablement à la signature du contrat » de prêt. Or, le courtier en question « ne pouvait ignorer, en sa qualité de professionnel du crédit, la mise en œuvre du nouveau prêt éco-PTZ applicable à compter du 1^er janvier 2016, plus avantageux pour les acquisitions comportant un montant de 25 % affecté aux travaux ». D’ailleurs, comme l’avait souligné le premier juge « les annonces gouvernementales précisant les modalités d’entrée en vigueur de ce nouveau dispositif financier applicable dans l’acquisition de bien immobilier ancien avec travaux dataient du 9 novembre 2015 au moins ». En conséquence, il est de la sorte démontré que le COBSP, « qui connaissait les intentions initiales des époux G.-S. de financer le coût des travaux par un crédit puisque ces derniers avaient prévu, un temps, une enveloppe de 20 K euros à cet effet, n’a pas respecté son obligation de conseil en omettant d’informer ses clients du dispositif du nouveau prêt éco-PTZ, pourtant plus avantageux dans leur situation particulière ».

27. Le contenu du devoir de conseil n’est cependant pas sans limite. C’est ainsi qu’une décision de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence précise, de façon très juste selon nous en l’état des textes, qu’il n’y a pas « d’obligation de conseil quant à l’opération financée »⁴⁴. Seul le crédit et ses accessoires sont ainsi concernés.

28. La jurisprudence a également eu l’occasion de préciser dans quels cas le courtier, semblant pourtant avoir manqué à son obligation, pouvait finalement échapper à toute condamnation.

29. D’abord, pour la Cour d’appel de Bordeaux, aucun manquement au devoir de conseil du courtier ne peut être retenu, s’il n’est pas démontré par les emprunteurs que ceux-ci ont, pour leur part, convenablement informé le courtier des circonstances de fait « utiles », comme par exemple l’existence d’un compromis de vente⁴⁵.

30. Ensuite, une importante question a pu se poser en la matière : qu’advient-il si ce professionnel n’a été amené à proposer qu’une offre de prêt à son client ? Sa responsabilité peut-elle être retenue pour manquement à son obligation de conseil ? Une décision de la Cour d’appel de Lyon du 18 février 2021 répond à cette interrogation par la négative⁴⁶. En l’espèce, des emprunteurs reprochaient à leur courtier de n’avoir obtenu l’acceptation que d’un seul établissement de crédit, sans justifier du refus d’autres établissements prêteurs. Ils considéraient alors « que le courtier, qui leur fait signer le contrat de courtage le même jour que la demande de prêt, était de connivence » avec le prêteur et les avait « mis dans l’impossibilité de comparer d’autres offres ». Or, la cour ne partage pas ce point de vue. Elle estime, au contraire, que les clients étaient libres de mandater un autre courtier pour « être mis en mesure de comparer les offres » d’autres établissements prêteurs. Cela excluait donc tout dol.

31. Quelles sont les sanctions encourues par le courtier ou son mandataire en cas de manquement à l’obligation qui nous occupe ? Sur ce point également, la jurisprudence donne à présent des indications. La sanction prendra ainsi la forme de dommages et intérêts tendant à l’indemnisation de la perte d’une chance pour le client de ne pas contracter le prêt⁴⁷.

32. On rappellera que la réparation de cette perte de chance doit être mesurée à la chance perdue, et ne saurait être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée⁴⁸.

33. Les magistrats disposent alors d’un large pouvoir d’appréciation en la matière. Reprenons à nouveau la décision de la Cour d’appel de Dijon concernant la nouvelle formule du prêt à taux zéro⁴⁹. Considérant que la future formule du prêt aurait permis aux emprunteurs de financer des travaux à coût moindre, les magistrats fixent le préjudice subi au montant du surcoût financier supporté par les emprunteurs. Pour la cour, ce préjudice « vise à indemniser la perte de chance d’obtenir une prolongation des effets du compromis de vente afin de bénéficier d’un prêt travaux à des conditions plus avantageuses »⁵⁰.

34. Au-delà de ces précisions jurisprudentielles, qui devraient encore se multiplier dans les années à venir, il apparaît que cette obligation réglementaire ne doit pas être confondue avec les services de conseil, limité aux crédits immobiliers, institué par le législateur depuis 2016. Une différenciation s’impose alors.

35. La directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel⁵¹ est à l’origine d’une évolution notable en matière de conseil. Elle invite en effet les États membres à prévoir, s’ils le souhaitent, un service de conseil à l’emprunteur, indépendamment des explications adéquates et de la mise en garde qui lui sont par ailleurs données⁵². L’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation⁵³, qui a transposé en droit national la directive précitée, a ajouté dans le droit régissant le crédit immobilier un tel service de conseil⁵⁴.

36. Il convient de souligner, à titre préalable, que nous ne sommes pas ici en présence d’une obligation légale de conseil, mais simplement d’un service d’inspiration anglo-américaine⁵⁵ susceptible d’être exercé par les prêteurs ou les intermédiaires. Il ne s’agit alors que d’une faculté. Son régime figure, pour l’essentiel, aux articles L. 313-13 à L. 313-15 du Code de la consommation. Ces dispositions ont été légèrement modifiées par la loi n° 2017-203 du 21 février 2017⁵⁶.

37. Observons alors le droit applicable sur ce point. Celui-ci réglemente assez strictement ce service de conseil en matière immobilière (1.), tout en faisant un cas particulier du conseil indépendant (2.).

38. Ce service consiste, d’une façon générale, en la fourniture de « recommandations personnalisées » portant sur un ou plusieurs contrats de crédit adaptés aux besoins et à la situation financière de l’emprunteur⁵⁷. Il n’a cependant vocation à s’appliquer qu’aux crédits immobiliers⁵⁸. Ce service peut être proposé, cela a été dit, tant par les prêteurs que par les IOBSP.

39. Concernant ces derniers, on précisera que toutes les catégories peuvent exercer ce service de conseil. Il n’y a pas de limitation, dans ce cas, aux seuls courtiers (COBSP) et à leurs mandataires comme avec l’obligation réglementaire de conseil étudiée précédemment.

40. Une particularité est néanmoins à souligner. Selon les articles L. 313-13, alinéa 3, du Code de la consommation et L. 519-1-1 du Code de la consommation, ce service de conseil constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de l’activité d’intermédiation. Comme le résume un auteur⁵⁹, « le conseil optionnel en crédit immobilier est donc réalisé par un intermédiaire pratiquant une activité qui n’est pas l’intermédiation ».

41. L’IOBSP devra donc recourir à un contrat spécifique, qui ne pourra pas être, dans un tel cas, le contrat de mandat, puisque ce dernier est l’instrument contractuel de l’intermédiaire qui pratique l’activité d’intermédiation.

42. Observons plus en détail le droit applicable à cette recommandation personnalisée. Elle prend des formes différentes en fonction de la qualité de celui qui délivre le service de conseil⁶⁰. Tout d’abord, concernant les prêteurs et les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un prêteur (MEOBSP et MOBSP), ceux-ci doivent se référer à « un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur gamme de produits ». Ils peuvent donc se limiter à fonder leur recommandation personnalisée sur des produits internes à l’établissement. En revanche, les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un client au sens de l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier, c’est-à-dire les courtiers (COBSP), sont tenus d’étudier « un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché ». L’étude de différents contrats proposés par une seule banque ne saurait donc suffire dans ce dernier cas.

43. En outre, et concernant l’ensemble des IOBSP, l’article R. 519-22-1 précise que le professionnel est dans l’obligation recueillir, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.

44. La recommandation de l’IOBSP doit, en outre, être fondée « sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé »⁶¹.

45. Mais une question se pose : combien de produits doit concrètement analyser le professionnel ? L’article R. 313-12, alinéa 3, du Code de la consommation nous le dit : la recommandation en question doit être établie « au regard d’une gamme de produits comportant au moins trois contrats distincts » de crédits immobiliers.

46. Bien entendu, le non-respect des règles relatives au service de conseil demeure sanctionné ; ici par la voie pénale. L’article L. 341-29 du Code de la consommation prévoit en effet que le fait pour le prêteur ou l’intermédiaire de crédit concerné « de ne pas remettre à l’emprunteur une recommandation personnalisée ou de lui remettre une recommandation ne répondant pas aux exigences de l’article L. 313-13 est puni d’une amende de 30 000 euros ». Rappelons qu’en vertu de l’article 131-38 du Code pénal « le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction ». L’amende encourue par les personnes morales est donc ici de 150 000 euros.

47. Des règles de formes sont enfin prévues par les articles R. 313-11 et suivants du Code de la consommation. C’est ainsi, notamment, que le prêteur ou l’intermédiaire de crédit doit communiquer à l’emprunteur, sur papier ou tout autre support durable, le nombre de contrats examinés (pour mémoire trois contrats distincts au minimum⁶²) et la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés, sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies⁶³.

48. L’ordonnance du 25 mars 2016 a introduit dans le Code de la consommation la notion de « conseil indépendant », débouchant sur une forme de statut particulier de conseiller. C’est ainsi qu’aux termes de l’article L. 313-15 de ce code, seul le conseil qualifié d’indépendant peut donner lieu à rémunération, et cette rémunération ne peut qu’émaner de l’emprunteur.

49. Mais à partir de quel moment un conseil répondant aux exigences mentionnées précédemment peut-il être qualifié de la sorte ? L’article L. 313-14, aliéna 1er, du Code de la consommation comme l’article L. 519-1-1, alinéa 6, du Code monétaire et financier nous le disent : le conseil est qualifié d’indépendant dès lors « qu’il est rendu à partir d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché et que sa fourniture ne donne lieu à aucune rémunération autre que celle versée, le cas échéant, par l’emprunteur »⁶⁴. Sur ce dernier point, l’article L. 519-6-1 du Code monétaire et financier confirme, concernant les IOBSP, que ces derniers peuvent percevoir une rémunération de leurs clients en la matière avant même le déblocage des fonds prêtés⁶⁵.

50. En revanche, il découle de ce qui précède qu’une rémunération émanant de la part du prêteur ou d’un intermédiaire de crédit (très improbable) ne saurait être admise⁶⁶. Des pratiques de cumuls de rémunérations versées à la fois par les prêteurs et les emprunteurs sont donc clairement prohibées ici. Sur ce dernier point, l’article L. 341-30 prévoit que le fait pour le prestataire d’un service de conseil indépendant de ne pas respecter cette règle en matière rémunération est puni d’une amende de 300 000 euros. Cette amende est de 1 500 000 euros si l’auteur de l’infraction est une personne morale.

51. Au final, on peut se demander si ce nouveau service de conseil a un réel succès auprès des IOBSP. Dit autrement, ces intermédiaires, et notamment les courtiers en crédit immobilier, facturent-ils des frais de conseil alors que le crédit n’est finalement pas obtenu par leur client ? Cela demeure difficile à dire, faute de statistiques officielles.

52. Néanmoins, force est de constater que ce nouveau régime peut se révéler positif pour l’intermédiaire dans un certain nombre de cas. Songeons, notamment, à l’hypothèse dans laquelle l’IOBSP a passé du temps à expliquer à son client toutes les subtilités d’un crédit immobilier, et que ce dernier a finalement décidé de se faire financer seul auprès de sa banque. Le professionnel pourra ainsi prétendre à une rémunération si les conditions du conseil indépendant sont réunies.

53. Ainsi, même si le courtier est déjà tenu de respecter une obligation de conseil, il peut se révéler intéressant pour lui de proposer le nouveau service créé par l’« ordonnance MCD » du 25 mars 2016. Les deux conseils ne sont donc pas exclusifs l’un de l’autre. n