Les incidences de la jurisprudence
de la CJUE sur la phase précontractuelle du crédit à la consommation

1.
Le crédit est dit « à la consommation », ou encore « mobilier », lorsqu’il est accordé à une personne physique dans une finalité non professionnelle, tout en étant détaché du financement de l’acquisition ou de la construction d’un bien immobilier à usage d’habitation ou à usage mixte.

2. Ce crédit à la consommation peut prendre des formes très différentes : soit le virement d’une somme déterminée à l’actif du compte de l’emprunteur que ce dernier sera libre d’utiliser comme il l’entend (on parlera alors de « prêt personnel »), soit l’une des formes spéciales envisagées par le Code de la consommation : crédit affecté, crédit renouvelable, opérations de découvert en compte, crédit gratuit, ou encore, par assimilation, location avec option d’achat.

3. Aujourd’hui, l’octroi de crédits à la consommation est une opération de banque pratiquée très régulièrement. Tous les jours, des milliers de concours sont ainsi consentis à des particuliers par les établissements de crédit ou les sociétés de financement (Cofidis, Sofinco, Cofinoga, Cetelem, etc.). Les statistiques rendues publiques par l’Association française des sociétés financières (ASF) et la Fédération bancaire française (FBF) en témoignent. Ainsi, fin août 2022, l’encours des crédits à la consommation s’élevait, notre pays, à 199 milliards d’euros. Une croissance de + 4,0% est à relever sur un an¹.

4. Intéressons-nous, alors, au droit applicable en la matière. Pendant longtemps, l’encadrement juridique du crédit à la consommation était d’origine purement national. Il résultait de la célèbre loi Scrivener du 10 juillet 1978². Cependant, très rapidement, le droit européen a voulu encadrer, à son tour, ce crédit. Au départ, son influence fut modeste. En effet, la première directive adoptée en la matière, en date du 22 décembre 1986³, n’était pas d’harmonisation totale. Sa transposition n’entraîna d’ailleurs pas de modifications notables des dispositions alors applicables dans notre pays⁴.

5. Il en a été différemment avec la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs⁵. Celui-ci avait pour objectif, pour mémoire, de créer un véritable « marché intérieur du crédit » et de garantir une protection suffisante à tous les emprunteurs dans l’Union. L’harmonisation recherchée était donc, ici, maximale.

6. En France, la transposition de cette directive a été réalisée par l’intermédiaire de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, c’est-à-dire la célèbre loi Lagarde⁶.

7. Ce texte a eu pour effet de développer très nettement le formalisme applicable au crédit à la consommation. Les nouveaux articles créés dans le Code de la consommation ont ainsi multiplié les mentions obligatoires devant être apposées sur une grande variété de supports (publicité, fiche précontractuelle d’informations, notice d’assurance, contrat, etc.). En parallèle, la loi Lagarde a mis à la charge du prêteur de nouveaux devoirs à la charge du prêteur.

8. Prenons, plus particulièrement, le cas de la phase précontractuelle, qui va de la publicité jusqu’à l’analyse de la solvabilité. L’encadrement de cette étape essentielle à l’octroi d’un crédit à la consommation a été notablement renforcé. Les obligations à la charge du prêteur y ont été multipliées. Sans surprise, elle donne lieu, aujourd’hui, à un contentieux particulièrement abondant de la part des juridictions françaises.

9. Or, la CJUE a été amenée à se prononcer en la matière. En effet, il n’est pas rare que les juridictions des États membres sollicitent la CJUE, par le biais de questions préjudicielles, lorsqu’elles doutent de la validité de leur législation nationale par rapport aux exigences de la directive 2008/48 du 23 avril 2008. C’est très net concernant la phase précontractuelle du crédit à la consommation.

10. Ces décisions viennent alors « éclairer la lettre » du texte européen. En cela, elles ont, selon les cas, diverses incidences. D’une part, elles permettent de préciser le contenu de certaines obligations, mais aussi de leur mise en œuvre concrète. D’autre part, elles peuvent entraîner la remise en cause de solutions ou de pratiques nationales jugées contraires aux règles de la directive du 23 avril 2008. Enfin, elles sont susceptibles de prévoir, à l’attention des juges nationaux, la réalisation de certains contrôles particuliers afin de mettre le droit de l’État en conformité avec le droit européen. Toutes ces situations se rencontrent avec la jurisprudence rendue à propos du crédit à la consommation.

11. Étudions alors cette dernière. Des précisions utiles en résultent ici tant à l’égard du contenu des obligations légales précontractuelles pesant sur le prêteur (I.), qu’à propos de la preuve de leur respect (II.) et de la sanction applicable en cas de manquement (III.).

12. Reprenons les principales obligations pesant sur le banquier dispensateur de crédit en matière de crédit à la consommation au court de la phase précontractuelle : il s’agit de la remise d’une fiche précontractuelle d’informations (1.), de la délivrance d’une explication sur le crédit (2.) et de l’analyse de la solvabilité du client (3.)⁷.

13. Au-delà de ces obligations, une autre question pourrait se poser ici. Une législation nationale pourrait-elle aller au-delà des exigences de la directive du 23 avril 2008 ? Dit autrement, est-il possible, pour une loi de prévoir des obligations non envisagées par la directive ? Cette situation s’est justement retrouvée en Belgique, la législation nationale prévoyant l’interdiction, pour le prêteur, de conclure un crédit lorsque l’évaluation de la solvabilité fait apparaitre que le remboursement risque de ne pas pouvoir être réalisé. Cette situation est-elle critiquable ? La CJUE a répondu à cette question par la négative dans une décision du 6 juin 2019⁸. Aux termes de cette dernière, l’article 5, § 6, et l’article 8, § 1, de la directive du 23 avril 2008 « doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une règlementation nationale (...) qui impose au prêteur de s’abstenir de conclure le contrat de crédit s’il ne peut pas raisonnablement estimer, à l’issue du contrôle de la solvabilité du consommateur, que ce dernier sera en mesure de respecter les obligations découlant du contrat envisagé » (§ 49). Il est néanmoins peu probable que le législateur français s’engage, à son tour, dans cette voie et renforce, dans l’avenir, le droit applicable au crédit à la consommation en ajoutant une telle obligation.

14. Il est bien connu que les demandeurs au crédit ne lisent guère les offres de prêt qui leur sont proposées par les banques, et qu’ils se retrouvent ainsi souvent engagés sans avoir pris le temps de bien comprendre les obligations auxquelles ils se soumettent. Dès lors, depuis la loi Lagarde, le droit relatif au crédit à la consommation prévoit la remise à l’emprunteur d’une fiche précontractuelle d’informations, répondant au nom de « fiche d’information précontractuelle européenne » (FIPEN), reprenant les mentions essentielles de l’offre⁹. L’idée est que, d’un coup d’œil rapide, le client perçoive et comprenne les obligations qui s’imposeront à lui s’il vient à s’engager.

15. Plus précisément, il résulte de l’article L. 312-12 du Code de la consommation que, préalablement à la conclusion du contrat de crédit, « le prêteur ou l’intermédiaire de crédit fournit à l’emprunteur, sous forme d’une fiche d’informations, sur support papier ou sur un autre support durable, les informations nécessaires à la comparaison de différentes offres et permettant à l’emprunteur, compte tenu de ses préférences, d’appréhender clairement l’étendue de son engagement ». Les mentions devant figurer sur la FIPEN sont précisées par l’article R. 312-2 du code.

16. Le fait pour le prêteur de ne pas respecter les formalités précitées est puni de la peine d’amende prévue pour les contraventions de la 5e classe, soit 1 500 euros (7 500 euros pour les personnes morales)¹⁰. Mais la principale sanction, du moins celle qui est la plus souvent prononcée (et recherchée par les emprunteurs), est de nature civile. Ainsi, pour l’article L. 341-1 du code, le prêteur qui accorde un crédit sans communiquer à l’emprunteur les informations précontractuelles dans les conditions fixées par l’article L. 312-12 doit être déchu du droit aux intérêts.

17. On doit alors à la CJUE plusieurs précisions utiles intéressant, d’une part, les mentions de cette FIPEN (1.1.), mais aussi concernant son support (1.2.).

18. Le contenu de la FIPEN est envisagé, principalement, par l’article R. 312-2 du Code de la consommation, et de façon plus secondaire par l’article L. 312-12. Logiquement, l’absence de l’une des mentions attendues permet de retenir la déchéance mentionnée précédemment. La CJUE est, pour sa part, à l’origine de quelques indications à ne pas négliger.

19. En premier lieu, une décision de la Cour de Luxembourg du 9 novembre 2016¹¹ déclare que la sanction envisagée par le législateur ne doit être retenue, en matière de formalisme informatif, que si le manquement porte sur « un élément dont l’absence est susceptible de mettre en cause la possibilité pour le consommateur d’apprécier la portée de son engagement » (§ 73). La Cour s’oppose ainsi à l’automaticité de la sanction. Elle invite alors les juges nationaux à opérer un tri au sein des informations obligatoires en distinguant celles qui sont essentielles au consentement de l’emprunteur de celles qui doivent être tenues pour davantage secondaires. Certes, cette solution a été rendue à propos du contenu de l’offre de contrat et de ses mentions obligatoires visées par de l’article 10 § 2 de la directive du 23 avril 2008. Toutefois, les principes posés doivent pouvoir être étendus à toutes les obligations qui tendent à la bonne information de l’emprunteur. La FIPEN nous paraît dès lors concernée.

20. On notera cependant que, pour l’heure, le juge national ne fait pas de différence entre les manquements relatifs aux mentions de la FIPEN. Par exemple, le simple oubli de la mention « pédagogique » de l’article L. 312-5 du Code de la consommation (« Un crédit vous engage et doit être remboursé. Vérifiez vos capacités de remboursement avant de vous engager ») en tête de FIPEN a été jugé comme de nature à entraîner la déchéance du droit aux intérêts¹². Cette situation pourrait cependant changer dans l’avenir sous l’impulsion de la décision de la CJUE précitée. Il conviendra alors de surveiller la jurisprudence à venir pour voir si des évolutions surviennent ou non.

21. En second lieu, concernant la mention du taux annuel effectif global (TAEG), qui est également attendue dans la FIPEN¹³, la CJUE a eu l’occasion de déclarer que l’indication de ce TAEG sous la forme d’une fourchette de deux valeurs « n’est pas conforme au libellé de plusieurs dispositions » de la directive du 23 avril 2008. Le taux doit ainsi être exprimé en pourcentage, par référence à un chiffre précis¹⁴.

22. Cette solution est néanmoins parfaitement acquise en droit français. De longue date, en effet, la jurisprudence exige la mention d’un seul TAEG, de surcroît exact (voire très légèrement inexact, en admettant la seule erreur inférieure à une décimale).

23. Il résulte de l’article L. 312-12 du Code de la consommation que la FIPEN qui nous occupe doit être fournie à l’emprunteur « sous forme d’une fiche d’informations, sur support papier ou sur un autre support durable ».

24. Or, une précision s’impose à propos de la notion de « support durable ». Selon l’article L. 311-1, 14°, du Code de la consommation, constitue un tel support durable « tout instrument permettant à l’emprunteur de conserver les informations qui lui sont adressées personnellement, d’une manière qui permet de s’y reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction identique des informations stockées »¹⁵.

25. Sans surprise, cette dernière notion a fait l’objet de précisions jurisprudentielles, et notamment de la part de la CJUE. Ainsi, pour la Cour de Luxembourg, une boîte à lettres électronique intégrée à un site internet de banque en ligne peut constituer un tel support durable¹⁶. Dans un tel cas, le client doit simplement être averti (par exemple par message électronique) de l’envoi ainsi opéré dans son espace personnel sécurisé¹⁷.

26. Il résulte alors de ce qui précède que la FIPEN doit pouvoir être fournie par l’envoi du document en question sur l’espace réservé du client sur le site internet de l’établissement prêteur. Voilà qui est utile, nous le verrons plus loin, en termes de preuve du respect de l’obligation.

27. Aux termes de l’article L. 312-14 du Code de la consommation : « Le prêteur ou l’intermédiaire de crédit fournit à l’emprunteur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière, notamment à partir des informations contenues dans la fiche mentionnée à l’article L. 312-12. Il attire l’attention de l’emprunteur sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits proposés et sur les conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement (...) »¹⁸.

28. Nous sommes en présence, ici, d’une obligation originale. L’idée est de permettre au client de prendre sa décision de contracter en connaissance de cause. Correctement informé, il doit pouvoir décider s’il emprunte ou non.

29. Le prêteur n’ayant pas respecté cette obligation sera déchu du droit aux intérêts « en totalité ou dans la proportion fixée par le juge »¹⁹. Le juge bénéficie ainsi, dans ce cas, d’un pouvoir de modulation de la sanction civile en question.

30. Si plusieurs questions ont pu se poser à l’égard de cette obligation, on peut noter que la CJUE a été à l’origine de réponses pour trois d’entre elles : le caractère personnel des explications (2.1.), le support de ces dernières (2.2.) et enfin le moment où elles sont données (2.3.).

31. Les explications en question doivent-elles être personnalisées ou le prêteur peut-il se contenter d’une explication type donnée, de la même façon, à tous les clients ? La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) est venue répondre à cette question par sa décision remarquée du 18 décembre 2014, « Consumer Finance »²⁰. Selon elle, la fiche précontractuelle d’informations remise au consommateur (FIPEN), dont le contenu est moins personnalisé, n’est pas suffisante et l’emprunteur a besoin « d’une aide supplémentaire pour déterminer quel est le contrat de crédit qui correspond le mieux à ses besoins et à sa situation financière » (§ 41). Les explications doivent alors être « adéquates et personnalisées » afin de lui permettre de « se déterminer en toute connaissance de cause par rapport à un type de contrat de prêt » (§ 42).

32. Cette solution, c’est-à-dire l’exigence d’une information personnalisée, a été, sans surprise, reprise par notre droit national. Les juridictions du fond se prononcent régulièrement, en effet, de la même manière que la CJUE²¹. Le banquier qui viendrait à y manquer encourt alors la déchéance du droit aux intérêts.

33. Les explications attendues doivent-elles être fournies dans un document spécifique ? Ici encore, la décision du « Consumer Finance » vient nous éclairer. Selon elle, aucun document particulier n’est requis, et il n’est pas exclu qu’elles puissent être données oralement par le prêteur au consommateur, au cours d’un entretien avec ce dernier (§ 47).

34. Cette liberté est d’ailleurs à souligner. La CJUE considère sur ce point, et ce malgré le caractère d’harmonisation complète attaché à la directive 2008/48/CE, que les États membres ont toute latitude pour exiger des formes précises (§ 48). Le droit français, pour sa part, n’en prévoit aucune. La forme orale pourrait donc, en théorie, être acceptée.

35. Cependant, et cela sera observé plus loin, la charge de la preuve pèse ici sur le prêteur. Il devra alors être en mesure de démontrer, positivement, avoir communiqué les explications attendues. Le recours à un écrit, sur support papier ou sur un support durable, sera donc, en pratique, nécessaire. Telle est la solution applicable dans notre pays.

36. S’agissant du moment où le devoir d’explication doit être exécuté, la Cour de justice a estimé, toujours par l’intermédiaire de décision « Consumer Finance », que le prêteur devait y satisfaire « préalablement à la signature du contrat de crédit » (§ 49), c’est-à-dire durant la phase précontractuelle.

37. Plus précisément encore, pour la Cour, l’article 5, § 6, de la directive du 23 avril 2008 ne s’oppose pas « à ce que le prêteur fournisse des explications adéquates au consommateur avant d’avoir évalué la situation financière et les besoins de ce dernier » (§ 49). Elle note, cependant, que l’évaluation de la solvabilité peut nécessiter « une adaptation des explications adéquates fournies », devant donc être fournies avant l’acceptation de la convention (§ 49). Ici encore, la jurisprudence européenne éclaire le mise en œuvre de l’obligation étudiée.

38. Ces solutions sont, sans surprise, appliquées aujourd’hui par notre droit. D’une part, il est acquis que l’explication doit intervenir avant l’émission de l’offre (ou au pire au jour de cette dernière), et, d’autre part, il importe peu que l’évaluation de la solvabilité intervienne après le respect de cette obligation d’explication. L’explication devrait logiquement être plus personnalisée, et plus adaptée aux besoins du client, si elle est réalisée après l’analyse de la solvabilité.

39. En droit français, le devoir d’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur trouve son siège, en matière de crédit à la consommation, aux articles L. 312-16 et L. 312-17 du Code de la consommation et se traduit par deux obligations principales : d’abord, s’assurer de la situation financière et patrimoniale du client en l’interrogeant sur cette dernière et en se procurant des justificatifs corroborant les informations données, et, ensuite, consulter le fichier national recensant les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits aux particuliers (FICP). Cette dernière obligation étant spécifiquement française, nous ne nous intéresserons, ici, qu’à la demande de justificatifs.

40. Il résulte ainsi de l’article L. 312-16 du Code de la consommation, qu’avant de conclure le contrat de crédit, le prêteur doit vérifier la solvabilité de l’emprunteur « à partir d’un nombre suffisant d’informations, y compris des informations fournies par ce dernier à la demande du prêteur »²². Le prêteur ne doit donc pas s’engager « à la légère »²³.

41. Selon l’article L. 341-2 du Code de la consommation, le prêteur qui n’a pas respecté les obligations fixées, notamment, à l’article L. 312-16 est déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge.

42. La CJUE a eu l’occasion de clarifier les attentes du droit européen à propos de ces justificatifs, encore et toujours par sa décision « Consumer Finance » du 18 décembre 2014²⁴. Des précisions y figurent sur leur nécessité (3.1.) et leur analyse par le banquier (3.2.).

43. D’abord, la Cour de justice observe que la directive du 23 avril 2008 « n’énonce pas de manière exhaustive les informations à l’aide desquelles le prêteur doit évaluer la solvabilité du consommateur et ne précise pas non plus si ces informations doivent être contrôlées et de quelle manière elles devraient l’être » (§ 36). Au contraire, il apparaît, pour les juges, que le libellé de l’article 8, § 1, de la directive précité « accorde une marge d’appréciation au prêteur aux fins de déterminer si les informations dont il dispose sont suffisantes ou non pour attester de la solvabilité du consommateur et s’il doit vérifier celles-ci au moyen d’autres éléments » (§ 36).

44. Toutefois, une importante limite est mentionnée par la Cour de justice dans sa décision : ces informations doivent être « adéquates et en nombre suffisant » (§ 37) aux fins de l’évaluation de la solvabilité du consommateur. Or, « de simples déclarations non étayées faites par un consommateur ne peuvent, en elles-mêmes, être qualifiées de suffisantes si elles ne sont pas accompagnées de pièces justificatives » (§ 37). Ces dernières sont donc essentielles.

45. Cette jurisprudence est, sans surprise, partagée par les juridictions nationales. Le prêteur ne saurait, en effet, se contenter des éléments déclarés par l’emprunteur au titre des ressources et charges. Il doit nécessairement en vérifier la réalité en sollicitant et en conservant tout document utile de nature à corroborer les dires du demandeur au crédit.

46. Une autre question a pu se poser à propos de ces justificatifs : le banquier est-il dans l’obligation de procéder à une analyse systématique de ceux-ci ? La décision « Consumer Finance » nous répond sur ce point. La CJUE indique, en effet, que la directive du 23 avril 2008 « n’impose pas aux prêteurs de contrôler systématiquement la véracité des informations fournies par le consommateur » (§ 38). Ce n’est ainsi qu’en « fonction des circonstances propres à chaque cas d’espèce », que le prêteur pourra « soit se satisfaire des informations qui lui sont fournies par le consommateur, soit juger qu’il est nécessaire d’obtenir la confirmation de ces informations » (§ 38).

47. Cette solution se retrouve en droit français. En pratique, ce ne sera qu’en présence d’une « anomalie apparente », c’est-à-dire si une information donnée ou si un justificatif produit présente une « originalité » ou une « difficulté » objectivement détectable, que le prêteur devra procéder à des vérifications supplémentaires. Dans un tel cas, son devoir de vigilance prendra le pas sur son devoir de non-ingérence. S’il ne le fait pas, il pourra alors voir sa responsabilité civile engagée. De plus en plus de décisions sont rendues sur ce point, depuis quelques années, en matière de crédit à la consommation²⁵.

48. La directive 2008/48/CE du 23 avril 2008, comme la loi Lagarde du 1^er juillet 2010 qui l’a transposée dans notre droit interne, ne disent mot à propos de la preuve du respect des obligations qu’elles prévoient. De longue date, cependant, la jurisprudence considère qu’en matière d’obligations pesant sur un professionnel, c’est à ce dernier qu’il revient de prouver qu’il a satisfait à celles-ci²⁶. Dès lors, dans le cas qui nous occupe, il est acquis que chaque fois que le prêteur sera dans l’impossibilité de démontrer qu’il a respecté les obligations précontractuelles précitées, la sanction prévue, c’est-à-dire déchéance du droit aux intérêts (modulable ou non selon les cas envisagés) sera prononcée par les juges.

49. Le prêteur peut-il pour autant produire n’importe quel élément de preuve en l’occurrence ? Une réponse négative s’impose. Sur ce point, la pratique bancaire avait cru avoir trouvé une solution en insérant une clause particulière dans les conventions de prêt (1.). Cette solution a cependant été directement remise en cause par la CJUE (2.). Cela a alors eu des incidences en droit national (3.).

50. Pendant plusieurs années, les prêteurs avaient pensé avoir trouvé la solution parfaite pour prouver facilement qu’ils avaient respecté leurs obligations précontractuelles, même dans les cas où n’en était rien. Ils faisaient figurer dans les offres de prêts une clause aux termes de laquelle l’emprunteur reconnaissait avoir bénéficié de la fiche précontractuelle d’informations et/ou de l’explication requise par la loi. La signature de la convention par l’intéressé laissait donc présumer que cette clause témoignait de la réalité des faits.

51. La question de la validité et de la portée de ces clauses s’est immanquablement posée. Or, en droit interne, la Cour de cassation s’est montrée un temps favorable à ces dernières, notamment concernant la remise d’une offre contenant bien le bordereau utile pour pouvoir exercer, le cas échéant, le bordereau de rétractation. Ainsi, pour un arrêt remarqué, « la reconnaissance écrite, par l’emprunteur, dans le corps de l’offre préalable, de la remise d’un bordereau de rétractation détachable joint à cette offre laisse présumer la remise effective de celui-ci », mais aussi la conformité de ce dernier aux exigences légales et réglementaires²⁷. Le consommateur voyait alors peser sur lui la charge de la preuve s’il souhaitait renverser une telle présomption. Cette solution était partagée par de nombreuses juridictions du fond.

52. Sans trop de surprise, il a été demandé à la CJUE de bien vouloir clarifier l’état du droit en la matière.

53. Il convient, à nouveau, de nous référer à la décision « Consumer Finance » du 18 décembre 2014²⁸. Selon cette dernière, les dispositions de la directive du 23 avril 2008, concernant les contrats doivent être interprétées en ce sens qu’ « elles s’opposent à ce que, en raison d’une clause type, le juge doive considérer que le consommateur a reconnu la pleine et correcte exécution des obligations précontractuelles incombant au prêteur, cette clause entraînant ainsi un renversement de la charge de la preuve de l’exécution desdites obligations de nature à compromettre l’effectivité des droits reconnus par la directive » précitée (§ 32). Plus précisément, pour la CJUE, une telle clause constitue simplement un « indice qu’il incombe au prêteur de corroborer par un ou plusieurs éléments de preuve pertinents » (§ 30).

54. De même, pour la décision, le consommateur « doit toujours être en mesure de faire valoir qu’il n’a pas été destinataire » de la fiche attendue (ici la FIPEN) « ou que celle-ci ne permettait pas au prêteur de satisfaire aux obligations d’informations précontractuelles lui incombant » (§ 30).

55. La jurisprudence française, à l’opposé de cette solution, ne pouvait donc pas demeurer en l’état. Un revirement s’imposait. Il a bien eu lieu.

56. La solution dégagée par la Cour de Luxembourg à propos de la preuve est aujourd’hui partagée par la Cour de cassation. Celle-ci a opéré, en effet, un revirement de jurisprudence en la matière. Tel est le cas pour la remise de la FIPEN²⁹, mais aussi pour démontrer le respect d’autres obligations relatives à l’offre de contrat, avec la présence du bordereau de rétraction³⁰ ou de la notice d’assurance³¹.

57. Cette solution se retrouve, fort logiquement, au sein de la jurisprudence rendue par les juridictions du fond, comme par exemple en matière d’obligation d’explication³².

58. Mais alors comment le banquier peut-il, concrètement, prouver qu’il a respecté ses obligations légales ? Prenons, en premier lieu, le cas de la délivrance de la FIPEN et celui de l’obligation d’explication, les solutions applicables étant les mêmes. On peut imaginer que le professionnel édite en deux exemplaires, sous format papier, le document en question. Il en remettra alors un à son client, et conservera précieusement l’autre (le plus souvent après numérisation). Ce dernier exemplaire lui servira, le cas échéant, d’élément de preuve de la remise de la fiche en cas de contestation.

59. Cependant, la production de ce document sera, à elle seule, insuffisante : le prêteur devra penser à faire dater et signer cet exemplaire par son client. Cela démontrera alors que l’emprunteur a eu ce document en main (et a donc pu en prendre connaissance) et laissera présumer qu’il en a reçu dans le même temps une copie. La production en justice d’un tel exemplaire signé doit ainsi être vue, selon nous, comme un élément de preuve utile. La jurisprudence témoigne de cette solution³³.

60. Mais le respect de l’obligation qui nous occupe n’a pas nécessairement à prendre la forme, cela a été noté, d’un écrit papier. Le support durable est également admis. Il peut alors suffire au professionnel de la banque de démontrer que la FIPEN et le document comprenant l’explication ont été envoyés à une date précise sur la boîte à lettre électronique de son client sur son site internet, et que l’intéressé a bien été informé de cet envoi par courriel.

61. On indiquera encore qu’une nouvelle pratique, qui tend à se développer aujourd’hui au sein des établissements de crédit, se révèle opportune en matière de preuve concernant la fourniture de la FIPEN et de l’explication adéquate : il s’agit de la conclusion de la convention à l’aide d’une tablette électronique. Dans ce cas, en effet, la fiche précontractuelle d’informations est placée au début du texte déroulant, suivie de l’explication attendue, et il est demandé au client de les signer à l’aide d’un stylet avant de prendre connaissance de l’offre qui se situe plus bas. De la sorte, la banque est en mesure de démontrer qu’elle a fourni la fiche au client, ainsi que l’explication, avant l’acceptation de l’offre par ce dernier. Le droit est donc respecté.

62. En second lieu, concernant les justificatifs à obtenir, la solution est encore plus simple. La charge de la preuve du respect de l’obligation pesant, bien évidemment, sur le professionnel assujetti, il devra être en mesure de produire les justificatifs attendus. Concrètement, il sera demandé au conseiller-clientèle de numériser les pièces fournies par le client afin de pouvoir les produire si cela le lui est demandé, par exemple, par le juge du contentieux et de la protection sur le fondement de l’article R. 632-1 du Code de la consommation, instituant le relevé d’office.

63. À défaut de pouvoir rapporter l’une de ces preuves, la banque encourra une sanction spécifique : la déchéance du droit aux intérêts.

64. La déchéance consiste en la perte d’un droit destiné à sanctionner une personne. Dans le cas qui nous occupe, elle portera sur le droit aux intérêts devant revenir au prêteur. Cette sanction, pour le moins originale, profitera à l’emprunteur.

65. Le recours à cette sanction³⁴ comme sa portée ont fait l’objet de précisions utiles de la part de la CJUE. Cette seconde hypothèse, intéressant plus particulièrement le droit français, retiendra notre attention.

66. La solution dégagée en la matière par la Cour (2.), implique de rappeler, au préalable, l’état de notre droit (1.).

67. Selon l’article L. 341-8 du Code de la consommation, lorsque le prêteur est ainsi déchu du droit aux intérêts, « l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu, ainsi que, le cas échéant, au paiement des intérêts dont le prêteur n’a pas été déchu » (pour les cas de déchéance modulée). Le même article précise encore que les sommes déjà perçues par le prêteur au titre des intérêts, qui sont productives d’intérêts au taux de l’intérêt légal à compter du jour de leur versement, « sont restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû ».

68. Cependant, cette déchéance du droit aux intérêts ne veut pas dire, en droit français, que l’emprunteur ne paiera forcément aucun intérêt. Il en ira différemment si la banque prononce la déchéance du terme et que l’emprunteur n’est pas en mesure de rembourser immédiatement la créance en question. Il se trouvera alors confronté à deux particularités de notre droit.

69. D’abord, depuis l’arrêt Théret de la 1re chambre civile de la Cour de cassation du 26 octobre 2002³⁵, la Cour de cassation estime que la déchéance du droit aux intérêts ne prive pas le prêteur du droit de réclamer à l’emprunteur, en plus du principal de la créance, des intérêts de retard au taux légal, calculés à compter de la mise en demeure restée sans effet. Le taux légal est assez bas. Il a ainsi été fixé à 0,76 % pour le second semestre 2022.

70. Ensuite, l’article L. 313-3 du Code monétaire et financier dispose qu’en cas de condamnation pécuniaire par décision de justice, « le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision »³⁶. Cette majoration a donc pour caractéristique de s’appliquer de plein droit, c’est-à-dire même lorsqu’elle n’a pas été demandée par le créancier ou si la décision de justice ne la mentionne pas.

71. Au final, par le jeu de ces deux règles, le prêteur « fautif » peut arriver, dans certaines circonstances, à obtenir une somme proche que celle qu’il aurait été en droit de percevoir si le contrat avait été correctement exécuté, sans manquement de sa part.

72. Une interrogation s’est alors posée en la matière. De par les deux règles précitées, notre droit est-il encore en conformité avec l’article 23 de la directive 2008/48 du 23 avril 2008 relative au crédit à la consommation qui exige la mise en œuvre, en la matière, de sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » ? ³⁷ Une question préjudicielle a été posée en ce sens par une juridiction française à la Cour de Luxembourg. Sa décision est alors particulièrement importante ici.

73. La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer, sur ce point, par une décision remarquée du 27 mars 2014, « Le Crédit Lyonnais »³⁸. Elle y estime que le droit français ne permet pas d’obtenir une sanction présentant les caractéristiques attendues par la directive lorsque la sanction de la déchéance du droit aux intérêts « est susceptible de conférer un bénéfice au prêteur »(§ 51).

74. Une comparaison doit donc être réalisée par le juge entre le montant d’intérêts qu’aurait reçu le prêteur s’il avait respecté ses obligations et le montant qu’il devrait percevoir suite à la déchéance du droit aux intérêts en raison de l’application du taux légal à partir de la mise en demeure et des règles prévues par l’article L. 313-3 du Code monétaire et financier. Partant de cette comparaison, les juridictions doivent alors veiller, selon la CJUE, à ce que le prêteur fautif ne fasse pas de bénéfices en application de la déchéance (§ 51), celle-ci devant au contraire se traduire par des intérêts « significativement inférieurs » par rapport aux intérêts conventionnels (§ 52), faute de quoi la sanction perdrait tout caractère dissuasif (§ 53).

75. Cette solution dégagée par la CJUE dans la décision précitée, est appliquée aujourd’hui par les juges du fond. Ils s’attachent à s’assurer, au cas par cas, à ce que la sanction soit suffisamment dissuasive. Ainsi, lorsque la comparaison opérée démontre que la sanction prononcée ne présente pas assez ce caractère, ils n’hésitent pas à écarter l’application du taux légal majoré de l’article L. 313-3 du Code monétaire et financier, quand bien même l’emprunteur n’aurait formulé aucune demande en ce sens. De même, les juges se fondent parfois sur la décision de la CJUE du 27 mars 2014 pour écarter les principes issus de la jurisprudence Théret en privant le banquier de tout intérêt de retard³⁹.

76. Toutefois, dans quelques hypothèses, les juridictions nationales n’identifient pas de contrariété au droit européen et maintiennent les solutions classiques car, en raison d’un taux conventionnel originaire élevé, la déchéance apparaît comme suffisamment dissuasive au regard du taux légal applicable, même majoré de 5 points⁴⁰. Tout dépend, pour résumer, des circonstances de fait.

77. Cette solution, désormais bien acquise, n’échappe cependant pas à la critique. Une doctrine, particulièrement avertie⁴¹, a ainsi pu observer que les magistrats « ne prennent pas suffisamment en considération les montants susceptibles d’être perçus par le prêteur en distinguant les deux hypothèses (respect et non-respect des obligations) comme l’y invite la Cour de justice. Ils se contentent de comparer le taux conventionnel avec le taux légal majoré sans faire de projection en termes de rémunération »⁴².

78. Nous partageons ce point de vue. Les magistrats français ont fait le choix de recourir à une méthode qui n’est pas totalement exacte, mais qui a pour mérite de pouvoir être mise en œuvre sans trop de difficulté. En effet, il apparaît que le montant du taux légal majoré deux mois après le jugement est impossible à déterminer si tôt dans la procédure puisqu’il dépend, directement, du comportement futur du débiteur (et de sa situation financière à venir).

79. Pour conclure cette présentation, nécessairement incomplète, nous ne pouvons pas nous empêcher de nous interroger sur « demain ». La CJUE devra-t-elle encore rendre des décisions intéressant la phase précontractuelle du crédit à la consommation ?

80. Selon nous, le droit français est désormais assez clair en la matière. Les différentes obligations précitées ne paraissant plus susciter de véritables incertitudes.

81. Cependant, il convient de garder à l’esprit que le droit est, par essence, évolutif si le législateur le décide. La vérité d’aujourd’hui n’est pas nécessairement celle de demain. Or, le droit régissant le crédit à la consommation devrait, prochainement, connaître une évolution notable. En effet, le 30 juin 2021, une proposition de directive, ayant vocation à abroger celle du 23 avril 2008, a été rendue publique⁴³. Cette révision du droit applicable cherche à moderniser et à renforcer au niveau européen la protection du consommateur lorsqu’il souscrit un crédit à la consommation. En particulier, elle vise à promouvoir des pratiques responsables et transparentes de tous les acteurs du crédit à la consommation, en garantissant par exemple que les informations sur les crédits soient présentées de manière claire et compréhensible, et soient adaptées aux appareils numériques⁴⁴.

82. Cette adoption suit, tout doucement, son cours. Les discussions devant le Parlement européen pourraient, semble-t-il, avoir lieu en décembre 2022.

83. Ainsi, notre droit du crédit à la consommation va prochainement évoluer. Or, il apparaît, à la lecture de la proposition de la directive, que les obligations pesant sur le banquier, notamment lors de la phase précontractuelle, devraient sortir renforcées de cette réforme. La FIPEN, par exemple, pourrait être remplacée par deux actes différents.

84. Dès lors, à coup sûr, la CJUE sera de nouveau interrogée, par l’intermédiaire de questions préjudicielles, sur le contenu et/ou la portée des nouvelles obligations précontractuelles pesant sur le prêteur. Son importance ne devrait donc pas s’atténuer dans l’avenir. Bien au contraire... n