Les importants pouvoirs de la BCE pour apprécier l’honorabilité des détenteurs de participation qualifiée dans les établissements de crédit

1. Depuis la mise en place du mécanisme de surveillance unique (MSU), effectif depuis le 4 novembre 2014, la Banque centrale européenne bénéficie d’une compétence exclusive pour délivrer les agréments, les retirer ou encore autoriser l’acquisition d’une participation importante dans un établissement de crédit des pays de la zone euro. La BCE peut ainsi retirer l’agrément d’un établissement ou refuser l’acquisition d’une participation dans un établissement de crédit dès lors qu’elle estime que l’actionnaire ne remplit pas la condition d’ « honorabilité » visée par l’article 23 § 1 de la directive 2013/36/UE ^[1] . Ce contrôle est destiné à garantir une gestion saine et prudente de l’établissement et la qualité et la solidité financière des propriétaires de ces derniers.

2. À deux reprises dans un bref laps de temps, le Tribunal de l’Union européenne a été conduit à statuer sur des recours visant à obtenir l’annulation de décisions de la BCE ayant conclu à l’absence d’honorabilité d’actionnaires d’établissements de crédit. Dans l’affaire Pilatus Bank ^[2] , la BCE avait décidé de retirer l’agrément à cet établissement maltais au motif que son actionnaire unique avait été arrêté aux États-Unis sous six chefs d’inculpation liés à sa supposée participation au détournement de fonds destinés à financer un projet au Vénézuela au profit d’entités iraniennes. La seconde décision de la BCE contestée devant le Tribunal de l’Union européenne portait sur le refus par la BCE de l’acquisition d’une participation qualifiée de Silvio Berlusconi dans l’établissement Banca Mediolanum en raison de sa condamnation définitive par la justice italienne en 2013 pour fraude fiscale ^[3] . Par deux fois, le Tribunal rejette les recours en annulation intentés à l’encontre des décisions de la BCE. Ces deux décisions, très riches ^[4] , permettent d’apporter d’utiles précisions relatives à l’étendue et aux caractéristiques du contrôle exercé par la BCE à l’égard des actionnaires détenteurs de participations qualifiées dans le cadre du MSU. 3. En premier lieu, le tribunal précise le périmètre du contrôle exercé par la BCE. En effet, l’évaluation de la BCE ne concerne que les personnes bénéficiant d’une « participation qualifiée » dans un établissement de crédit. Cette notion est définie par l’article 4 du Règlement CRR ^[5] comme « le fait de détenir dans une entreprise, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote, ou toute autre possibilité d’exercer une influence notable sur la gestion de cette entreprise ». Cette qualification ne posait pas de difficulté particulière dans l’affaire Pilatus et n’avait d’ailleurs pas été contestée car l’actionnaire évincé pour défaut d’honorabilité détenait indirectement 100 % du capital et des droits de vote de l’établissement privé d’agrément. Cette question était en revanche au coeur des arguments visant à obtenir l’annulation de la décision de refus d’acquisition par Fininvest – société holding détenue majoritairement par Silvio Berlusconi – d’une participation dans Banca Mediolanum. Le Tribunal affirme tout d’abord que la notion « d’acquisition d’une participation qualifiée » doit être considérée comme une notion autonome du droit de l’Union. Ce choix constitue un signe de la très forte intégration réalisée par le MSU en matière de supervision bancaire. En effet, pour s’assurer de pratiques uniformes devant les autorités nationales qui évaluent les acquisitions et transmettent leurs propositions de décision à la BCE, il est nécessaire que ces dernières qualifient de manière identique les participations soumises à autorisation de la BCE ^[6] . De manière assez prévisible, et dans la mesure où l’Union bancaire vise à assurer un contrôle étroit des établissements de crédit mais aussi afin d’éviter toute stratégie de contournement des procédures d’évaluation imposées par le MSU, le Tribunal retient une définition très extensive de la notion d’acquisition de titres ou de participations. Comment y parvient- il ? Tout d’abord, la notion d’acquisition est interprétée dans son sens courant et couvre un champ beaucoup plus large que les simples opérations au comptant. Des opérations à terme ou à options ou encore des opérations d’échange d’actions contre d’autres actifs peuvent être qualifiées d’acquisition. Cette interprétation apparaît cohérente avec la définition figurant dans le règlement CRR puisque la participation qualifiée vise la détention directe ou indirecte de 10 % du capital. Ensuite, les requérants réfutaient le fait qu’il y ait eu une véritable « acquisition » mais estimaient qu’il n’y avait eu qu’une simple modification de la structure du capital à la suite de l’absorption de la compagnie financière holding Mediolanum par sa filiale Banca Mediolanum. En rappelant fermement que les juges de l’Union européenne, s’agissant d’une notion autonome, ne sont pas tenus par les législations et les interprétations du droit national des sociétés, le Tribunal affirme que toute modification de la structure juridique de la participation qualifiée doit être considérée comme une acquisition relevant de l’autorisation de la BCE. Enfin, l’autorisation de la BCE est requise alors même que « l’acquisition » n’entraîne pas nécessairement une évolution de l’influence probable du candidat acquéreur à l’égard de l’établissement de crédit. Si cette influence est déterminante pour évaluer la qualité de l’actionnaire, elle n’est pas prise en compte pour qualifier l’opération d’acquisition. Le droit de regard étendu sur la qualité de l’actionnariat des établissements de crédit dont dispose la BCE est ainsi conforté par le Tribunal, même s’il est probable que cette décision ne marque pas l’épilogue du bras de fer opposant Silvio Berlusconi et Fininvest qui disposent d’un délai de deux mois pour contester cette décision devant la Cour de justice.

4. En second lieu, le Tribunal se livre à un examen approfondi de la notion d’ « honorabilité » de l’actionnaire, examinée lors de l’octroi de l’agrément, mais également à des fins de retrait ou encore d’acquisition de participation qualifiée. L’appréciation de l’honorabilité – ou plutôt de l’absence d’honorabilité - ne pose pas de difficulté lorsque la personne concernée a fait l’objet d’une condamnation pénale définitive pour une infraction de nature financière, comme c’était le cas dans l’affaire Berlusconi ^[7] .

En revanche, dans l’affaire Pilatus, le requérant estimait que la BCE avait commis une erreur d’appréciation en fondant sa décision de retrait sur un simple communiqué de presse émis par les autorités américaines mentionnant un acte d’inculpation visant l’actionnaire de l’établissement. Dans l’appréciation de l’honorabilité, la BCE devait-elle respecter le principe de la présomption d’innocence ou pouvait-elle au contraire écarter pour défaut d’honorabilité un actionnaire n’ayant jamais fait l’objet de condamnation ? Le doute peut-il suffire à écarter un actionnaire ? Les orientations communes publiées par les autorités de surveillance relatives à l’évaluation prudentielle des acquisitions et des augmentations de participations qualifiées dans des entités du secteur financier se prononcent en ce sens. L’article 10 § 10 des orientations se réfère à l’absence « d’antécédents négatifs » et estime que l’autorité de surveillance cible dispose « du pouvoir discrétionnaire de déterminer si d’autres situations jettent des doutes sur l’intégrité du candidat ». Parmi les facteurs pris en compte, l’article 10 § 13 se réfère à « toute condamnation ou poursuite pour infraction pénale » sans opérer aucune distinction entre une condamnation définitive ou de simples poursuites. Le Tribunal fait sienne cette conception et retient clairement une définition large du concept d’honorabilité qui laisse en pratique une marge de manoeuvre importante à la BCE. En effet, il affirme, en s’appuyant le sens courant du terme et sur le contexte dans lequel il est employé et des objectifs de la réglementation, que l’honorabilité dépend non seulement du comportement d’une personne mais également de la perception de ce comportement par autrui. Or en l’espèce, c’est bien la perception du comportement de l’actionnaire qui a justifié le retrait de l’agrément. En effet, une inculpation ne saurait suffire à remettre en cause l’honorabilité d’un individu, d’autant qu’en l’espèce, il existait semble-t-il un doute sérieux sur le caractère illégal du comportement de l’actionnaire au regard du droit de l’Union européenne. Il lui était en effet reproché de violer les règles relatives aux sanctions unilatérales imposées par les États-Unis à l’égard de l’Iran. Quand on sait que l’Union européenne n’a pas ménagé ses efforts pour réfléchir aux moyens de contourner la politique américaine de sanctions ^[8] , on peut en effet légitimement s’interroger sur la pertinence du motif, d’autant que l’actionnaire n’a en définitive jamais été condamné par la justice américaine. Pour autant, le Tribunal estime que les spécificités du marché bancaire, qui dépend étroitement de la confiance des déposants et des partenaires d’un établissement de crédit justifient en l’espèce la décision de retrait. La réputation peut-elle suffire à écarter un actionnaire ? La subjectivité et la fragilité d’un tel critère soulèvent indéniablement un certain malaise dans un monde où les « fakes news » prolifèrent. Certes, ici encore les orientations des autorités de surveillance ont envisagé cette hypothèse en précisant que les autorités doivent s’assurer que les informations soient issues de sources crédibles et fiables. Le Tribunal prend d’ailleurs soin d’exiger que cette perception négative soit « démontrée sur la base d’éléments concrets », et qu’elle soit de nature à créer un risque pour l’établissement et le marché bancaire dans son ensemble. Autrement dit, la perception négative, largement subjective, doit être fondée sur un faisceau d’indices objectifs démontrant que la solidité de l’établissement est menacée. En l’espèce, la BCE avait identifié des demandes significatives de retrait des dépôts entraînés par l’acte d’inculpation, la cessation de relations avec des banques correspondantes, la résiliation des contrats des emprunteurs principaux ou encore la dégradation du ratio de risque établi par une agence de notation concernant le secteur bancaire maltais dans son ensemble. Elle a estimé que l’inculpation de l’actionnaire avait ainsi entraîné un risque pour le système financier. Le Tribunal considère encore que la BCE n’a pas à examiner le bien-fondé des accusations visant l’actionnaire mais peut s’appuyer sur les conséquences qu’entraînent ces dernières sur la réputation de ce dernier. Enfin, le Tribunal rejette tous les autres moyens, tirés de la violation du droit à la présomption d’innocence ou des droits de la défense au motif notamment que la surveillance prudentielle poursuit des objectifs différents de ceux visés par des poursuites criminelles qui visent à sanctionner des comportements punis par la loi. Pour autant, le retrait d’agrément ou le refus d’autoriser une acquisition d’une participation qualifiée ne peuvent-ils pas être considérés comme des sanctions ? Si on s’en tient aux effets des décisions de la BCE, elles ne paraissent pas être de nature très différente de sanctions pénales classiques telles que des interdictions de gérer qui peuvent être prononcées par les juges répressifs. Pour autant, les garanties procédurales dont dispose l’actionnaire mis à l’écart semblent ici nettement plus restreintes. Plus que jamais, cette décision laisse le sentiment, pour reprendre les termes même du Tribunal que la « notion d’honorabilité est une notion juridique indéterminée » alors même que les conséquences qui lui sont attachées sont importantes. La décision de la BCE a entraîné la disparition de la banque Pilatus ^[9] , qui était également soupçonnée également d’être impliquée dans de vastes opérations de blanchiment de capitaux. Elle a ainsi permis de contourner le peu de zèle des autorités maltaises à lutter efficacement contre ce fléau. Mais les moyens employés pour y parvenir ne sont sans doute pas à l’abri de toute critique.

5. Le Tribunal de l’Union européenne considère qu’il est parfaitement légitime que la BCE exerce un contrôle étendu de l’évaluation de l’acquisition des participations dans les établissements de crédit relevant du mécanisme de surveillance unique. Les deux décisions confortent ainsi les pouvoirs de la BCE qui dispose d’une marge de manoeuvre importante pour apprécier l’honorabilité des détenteurs de participation qualifiée dans les établissements de crédit. Elles mettent en lumière que derrière le respect des exigences prudentielles et la question de la stabilité du système bancaire qui est mise en avant, ce sont, dans ces deux affaires, des considérations liées à la réputation et à l’intégrité des établissements qui ont principalement fondé ses décisions. Pour la BCE, la qualité des propriétaires des établissements de crédit est déterminante de la solidité prudentielle des établissements. Ces exigences sont d’ailleurs encore renforcées par la directive CRD V ^[10] et les nouvelles compétences attribuées à l’Autorité bancaire européenne en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ^[11] .