L’efficience économique du droit des sûretés réelles s’apprécie dans sa confrontation avec le droit des procédures collectives. La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires, avait porté sérieusement atteinte aux sûretés réelles, au point qu’il a pu être dit que le jeu de massacre des sûretés réelles était alors à son apogée et, corrélativement, l’efficience économique de ces sûretés, à son plus bas niveau.
Ce déséquilibre entre les deux droits, au préjudice du premier, n’était pas sans impact sur la distribution du crédit et la confiance des préteurs.
Le crédit était quelque peu « détraqué » selon l’expression imagée d’un auteur, alors même que le sacrifice des créanciers n’était pas justifié par des considérations économiques ou sociales, dès lors que le taux de redressement des entreprises, à l’abri de la tutelle judiciaire, demeurait invariablement très faible, plus de 90 % des procédures collectives débouchant, quelle que soit la législation en vigueur, sur une liquidation judiciaire.
Depuis, la situation a évolué.
Un bon équilibre a été atteint entre les deux logiques ou préoccupations contraires :
– celle visant à favoriser le rétablissement de l’entreprise, lorsque celui-ci apparaît possible ;
– celle veillant à préserver le crédit des entreprises.
Cet équilibre a été atteint, selon un constat largement partagé, dans la mesure où l’efficience économique des sûretés réelles est soit souvent absolue, soit temporairement neutralisée lorsque le rétablissement de l’entreprise est possible.
La réforme des sûretés, opérée par l’ordonnance n° 2006- 346 du 23 mars 2006, a simplifié le droit des sûretés et Introduction a notamment élargi l’assiette des sûretés mobilières et du nantissement de créances, dès lors que cette assiette peut inclure des biens présents aussi bien que futurs.
La fiducie-sûreté a été introduite dans notre droit, même si elle est encore peu utilisée. Elle s’est ajoutée aux fiducies dites innomées régies par des dispositions spéciales, telles les dispositions visant à la sécurisation des obligations dites financières et plus largement des opérations sur les marchés financiers.
L’efficience économique est absolue pour le gage avec dépossession et le droit de rétention qui l’accompagne, mais aussi pour les fiducies-sûretés innomées.
L’efficience est temporairement neutralisée pour le gage sans dépossession, dont le titulaire s’est vu reconnaître un droit de rétention. Elle concerne également la fiducie-sûreté de droit commun en cas de mise à disposition par le fiduciaire au constituant de biens indispensables à la continuation de l’entreprise.
Si la vision de la confrontation générale des sûretés réelles au droit des procédures collectives est globalement satisfaisante, le regard est, paradoxalement, un peu flou lorsqu’il se porte sur la confrontation des garanties sur créances au droit des procédures collectives et plus encore, lorsque ces garanties reposent sur des créances dites à exécution successive.
Les garanties sur créances sont privilégiées en matière de financement de projets ou d’actifs immobiliers, afin, notamment, de permettre au préteur d’appréhender les flux de recettes ou de loyers. Les mécanismes utilisés sont connus : nantissement ou cession de créances, délégation, dite aussi délégation de locataire à titre de garantie ; peut-être à l’avenir la fiducie-sûreté de droit commun.
Par ailleurs, le gage dit d’espèces est une garantie souvent rencontrée dans les opérations de financement. À un moindre degré, le nantissement de compte bancaire est bloqué, voire en cours de fonctionnement.
Le regard est flou. Quelle est en effet l’efficience économique de ces garanties sur créances et singulièrement sur créances de loyers en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant, du cédant ou du délégant ? Tel est précisément l’objet de la rencontre Banque & Droit du 12 octobre.
Il s’agit assurément d’une question d’actualité importante pour la place financière de Paris, notamment dans sa compétition avec celle de Londres. Ne faut-il pas, en effet, revenir sur ce dossier que des auteurs ont pu qualifier de dossier emblématique de la loi, appelé alors l’affaire dite « Coeur Défense » ?
Nous savons que des procédures de sauvegarde avaient été ouvertes à l’égard de la société française Heart of La Défense (ou société Holde) et de son actionnaire unique, la société luxembourgeoise Dame Luxembourg.
Au résultat de quoi, la question était posée : les loyers postérieurs à l’ouverture de ces procédures, qui avaient été cédés en garantie antérieurement aux préteurs qui avaient financé l’ensemble immobilier, et ce dans les formes de la loi Dailly, pouvaient-ils être appréhendés par le créancier cessionnaire, à savoir le fonds commun de titrisation, auquel les prêts avaient été transférés ?
Les magistrats consulaires parisiens ont répondu par l’affirmative.
La cour d’appel de Paris a ensuite rétracté les jugements d’ouverture de la sauvegarde, au motif que les sociétés débitrices n’avaient pas éprouvé de difficultés au sens de l’article L. 620-1 du Code de commerce. En d’autres termes, les conseillers parisiens, comme les commentateurs l’ont souligné, n’ont pas prêté la main à une instrumentalisation de la procédure de sauvegarde pour paralyser la mise en oeuvre de sûretés librement négociées entre les parties.
La rétractation des jugements emportait la nullité des décisions judiciaires subséquentes qui en étaient la conséquence et/ou la suite nécessaire et par conséquent du jugement précédemment mentionné du tribunal de commerce de Paris relativement au sort des loyers qui était en cause.
En conséquence, contrairement à ce que certains commentateurs ont pu laisser croire, la question posée n’est pas résolue. D’une part, la cour de Paris n’a pas eu à la connaître. D’autre part, elle reste suspendue à la réponse que lui donnera la Cour de cassation lorsqu’elle en sera saisie.
Au regard des observations des commentateurs, les arrêts des 7 décembre 2004 et 22 novembre 2005 ne sont pas totalement probants à l’appui d’une réponse positive assurée. Dans la première espèce, le contrat concerné n’était pas un contrat à exécution successive, mais à exécution différée. Dans la seconde affaire, les créances étaient relatives à des travaux exécutés avant l’ouverture de la procédure. Or, la date de naissance des créances dites à exécution successive est au coeur de la question posée. Elle est la clef de la réponse.
Deux courants s’opposent ici :
le courant dit « volontariste » ou « consensualiste », pour lequel la créance de loyers naît de l’accord des volontés, autrement dit, de la conclusion du bail ;
le courant dit « processualiste » ou « matérialiste », selon lequel, la créance naît de l’exécution du contrat, en conséquence de chaque exécution.
Ce courant prend appui, en matière de procédures collectives, sur l’article L. 622-17 du Code de commerce, qui distingue pour les contrats en cours au jour d’ouverture de la procédure, les créances antérieures et les créances postérieures, pour conférer à ces dernières un privilège de paiement, dit privilège de procédure. Que faut-il penser de cette opposition de courants ou de doctrines ? L’argument, tiré de l’article L. 622-17, est-il pertinent ? La fiction que consacre cet article peut-elle aller au-delà de ce que pourquoi elle est instituée, lorsqu’en l’espèce, le contrat concerné est un contrat de bail conclu par un bailleur (par hypothèse admis ultérieurement au bénéfice d’une procédure collective) et son locataire in bonis ? Le locataire n’est pas le « failli ». Le bailleur n’est pas le créancier cessionnaire. Dès lors, la question du privilège de procédure pour le créancier n’est-elle pas étrangère à notre question ? La définition de la créance future interfère également dans le débat. En effet, cette définition n’est pas toujours maîtrisée par les praticiens. La doctrine est parfois confuse. Or, il faut être précis.
Au regard des dispositions de la loi Dailly, comme de celles relatives au nouveau nantissement de créance, les créances de loyers ne sont pas des créances futures. Comme l’a observé l’un des membres de la commission dite Grimaldi pour une réforme globale des sûretés, le professeur Hervé Synvet : « Nous devons entendre la créance future comme une créance qui n’est pas née, parce que l’acte ou le fait susceptible de lui donner naissance n’est pas encore intervenu. Par exemple, un nantissement de loyers n’est pas un nantissement de créances futures dès lors que le contrat de bail qui constate les engagements du preneur est déjà conclu. En revanche, la créance de prix afférente à des ventes à venir est une créance future ». En d’autres termes, le caractère successif d’un contrat n’affecterait que l’exigibilité de la créance, non sa naissance.
La cession de créance professionnelle et le nouveau nantissement de créance de droit commun peuvent avoir comme assiette des créances futures, au sens même de la créance future. Nous savons également que la loi précise que ces créances, une fois nées, sont considérées comme opposables aux tiers à la date du bordereau de cession ou de l’acte de nantissement, avec une sorte d’effet rétroactif à cette date.
N’est-ce pas souligner que sont a fortiori opposables aux tiers et, par conséquent, à la procédure collective du cédant, les créances nées à la date de la cession et que, sorties dès cette date du patrimoine du cédant, elles sont ensuite hors de l’emprise de la procédure collective ?
Par la loi du 1er août 2003, lorsque le législateur a précisé à l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier (CMF) que la cession de créance professionnelle prend effet et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau « quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances », n’était-ce pas en raison précisément de la controverse déjà née à l’époque, controverse relative au caractère futur ou non des créances à exécution successive, controverse qui inquiétait alors la place financière et que le législateur avait voulu éteindre ?
Ne devons-nous pas voir une preuve supplémentaire en ce même sens, dans le fait que, deux ans plus tard, en matière de cession de créances professionnelles à un fonds commun de titrisations, le législateur a précisé à l’article L. 214-43 du CMF, que la cession conserve ses effets après le jugement d’ouverture de la procédure collective, et ce nonobstant celle-ci ?
Une autre question peut également être posée : l’administrateur pourrait-il, sur le fondement de l’article L. 622.13.IV du Code de commerce, demander la résiliation du bail consenti par le débiteur, ce qui constituerait un moyen de faire échec au droit de propriété du cessionnaire sur les loyers postérieurs ? Mais, l’adage « fraus omnia corrumpit » ne s’y opposerait-il pas ?
Les éléments du dossier relativement à la confrontation de la loi Dailly aux droits des procédures collectives en matière de cession de loyers sont ainsi sur la table. Les intervenants doivent s’en saisir pour nous faire part de leurs points de vue.
S’agissant de l’intérêt porté au nantissement de créance, il est accru depuis que la Cour de cassation requalifie en nantissement, la cession de créance de droit commun à titre de garantie, autrement dit, la cession fiduciaire de créance. En effet, au-delà même du débat précédent, commun à la cession et au nantissement de créance quant à leur efficience économique, lorsqu’ils portent sur des créances de loyers, au regard du droit des procédures collectives, la question se pose de son efficience économique même.
En cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant, le créancier nanti, qui n’est pas propriétaire de la créance, à la différence du créancier cessionnaire, dispose-t-il en effet d’un droit exclusif et par conséquent, absolu sur la créance nantie et plus précisément sur les loyers ? Ne dispose-t-il au contraire que d’un droit de préférence susceptible d’être primé par d’autres droits préférentiels avec pour seul salut, la possibilité de se faire attribuer la créance nantie en cas de liquidation judiciaire du constituant ?
Comment interpréter l’article L. 2 363 du Code civil en cas d’ouverture d’une procédure collective, article selon lequel « après notification [au débiteur de la créance s’entend], seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement, tant en capital qu’en intérêts » ? Peut-il exister un choc entre cet article et l’article 2287 du même Code civil suivant lequel « les dispositions du présent titre [relatif aux sûretés] ne font pas obstacle à l’application des règles prévues en cas de procédure [collective] » ? Le salut du créancier nanti est-il plutôt à rechercher ailleurs, de sorte que le nantissement mériterait alors bien ce visage original à mi-chemin entre le gage et la fiducie, que lui reconnaît un auteur. Ce salut ne serait-il pas, en effet, dans le droit de rétention, dont serait titulaire le créancier nanti ?
Certes, selon l’adage, « pour tenir, il faut retenir », d’où la doctrine classique, selon laquelle le droit de rétention ne peut porter que sur des choses corporelles, de sorte que ce droit serait impuissant à appréhender des créances. Nous savons toutefois que cette doctrine est contestée par des auteurs et que ceux-ci peuvent trouver aujourd’hui, dans l’article précédemment rappelé relativement au droit du créancier nanti d’obtenir du débiteur le paiement de la créance, l’illustration de leur thèse, selon laquelle la mainmise sur une chose peut non seulement être matérielle, mais juridique au résultat du pouvoir de blocage dont est investi le créancier nanti, en tant que lui seul pourrait obtenir paiement du débiteur. Nous ne pouvions avoir meilleur représentant de cette doctrine moderne que le professeur Augustin Aynès, auteur d’une thèse remarquée sur le droit de rétention.
Le droit de rétention serait ici sans doute moins fictif que celui reconnu par la loi à tous les créanciers bénéficiaires d’un gage sans dépossession. Il a été reconnu par le législateur au créancier titulaire d’un nantissement de compte d’instruments financiers et qui n’est pas non plus fictif si nous considérons qu’il s’autorise du pouvoir de paralysie des droits du constituant sur les instruments financiers nantis, celui-ci étant privé par la déclaration de mise en gage du pouvoir d’agir sur les instruments financiers engagés, qu’il ne peut ni céder ni virer sur un autre compte.
Contrairement à une interprétation peut-être un peu hâtive de certains commentateurs, nous ne pouvons pas considérer la question comme résolue à la suite de l’arrêt du 26 mai 2010 de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
En requalifiant une seconde fois en nantissement de créance une cession de droit commun de loyers à titre de garantie, la Haute juridiction a seulement reconnu la qualité de créancier nanti au cessionnaire. Elle a cassé l’arrêt d’appel, qui avait jugé que le liquidateur judiciaire n’avait pas commis de faute en conservant les loyers postérieurs, non pas parce que le créancier nanti avait un droit absolu à les appréhender, mais parce que la question de droits préférentiels à ceux de ce dernier n’était pas posée en l’espèce. La Haute juridiction n’a donc pas eu à connaître de la question du droit de rétention. Nous ne saurons donc voir dans cet arrêt la reconnaissance d’un droit de rétention au profit du créancier nanti. La Haute juridiction n’a toujours pas pris position à ce jour sur cette question, ni dans un sens, ni dans un autre.
Une autre question se pose à propos de la cession et du nantissement de créance. La notification au débiteur cédé peut-elle intervenir postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant ou du constituant du nantissement ? La réponse devrait être positive, dès lors que la notification ne conditionne pas l’opposabilité de la sûreté aux tiers. Mais un auteur note que le fait que le créancier soit seul à pouvoir recevoir le paiement après notification au débiteur « conduit à penser que cette notification, bien qu’elle ne soit pas une condition d’opposabilité aux tiers, devrait intervenir avant une saisie ou l’ouverture d’une procédure collective ».
Dans la lignée de ces propos introductifs, il s’agira de savoir si la problématique des créances à exécution successive se pose dans les mêmes termes en cas de recours à la fiducie-sûreté à l’avenir, lorsque l’utilisation de la loi Dailly n’est pas possible, par exemple lorsque le cédant garantit la dette d’un tiers. La question de l’efficience économique du gage-espèces ne peut pas ne pas être traitée à la suite de la réforme des sûretés. Est-il donc toujours d’une efficacité absolue ?
L’arrêt du 6 février 2007 de la chambre commerciale de la Cour de cassation, conserve-t-il toute sa valeur, selon lequel « l’acte par lequel une somme d’argent est transférée à une banque en garantie du remboursement d’un prêt constitue un gage-espèces et non un nantissement de créance, dès lors que le créancier a la libre disposition des fonds inscrits sur un compte ouvert au nom du constituant mais purement interne à la banque » ? Sans distinction entre monnaie fiduciaire et monnaie scripturale ?
D’autres questions se posent également. S’agit-il d’un gage pouvant s’autoriser de l’article 2341 du Code civil relatif au gage de meubles corporels, article selon lequel « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, si la convention dispense le créancier de les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent, le créancier acquiert la propriété des choses gagées, à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes » ? Son efficacité absolue réside-t-elle toujours dans son mode de réalisation par compensation ? À la qualification de gage, ne faut-il pas plutôt préférer celle de fiducie-sûreté innomée ? Dans ce cas, quelles en sont les conséquences en termes de sécurité pour son bénéficiaire ? L’efficacité du nantissement d’un compte à terme, en tant que nantissement de créance, est fonction des réponses qui auront été apportées quant au droit exclusif ou non du créancier nanti sur la créance et au droit de rétention dont il peut ou non s’autoriser. Faut-il lui préférer la pratique dominante, à savoir le gage-espèces ?
S’agissant du nantissement d’un compte en cours de fonctionnement, la pratique devrait être réticente, car la sûreté est à haut risque, puisque le titulaire du compte peut disposer du montant figurant sur le compte et que le pari que fait le créancier est celui de l’existence d’un solde créditeur au jour de la réalisation de la sûreté ou de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du titulaire du compte.
La délégation (comme la stipulation pour autrui au demeurant) constitue un instrument de garantie également utilisé dans le domaine des financements de projets ou de biens immobiliers. Dans ce dernier cas, il s’agit également de la délégation de locataire. Le préteur, qui finance l’acquisition du bien immobilier appelé à être donné en location, se fait déléguer le locataire, afin que les loyers servent de garantie au financement.
Nous retrouvons la question de l’appréhension exclusive ou non par le préteur, ici délégataire et non pas cessionnaire ou créancier nanti, des loyers postérieurs à l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du bailleur délégant-emprunteur.
Cette question se pose-t-elle alors dans les mêmes termes ? L’engagement personnel nouveau que prend le locataire délégué vis-à-vis du délégataire-préteur confère-t-il au contraire à ce dernier un droit exclusif sur les loyers ? En effet, comme l’a jugé la Cour de cassation en matière de saisie- attribution, le droit de créance du délégant sur le délégué au titre des loyers, bien que demeuré dans le patrimoine du délégant, est indisponible par suite de l’acceptation de la délégation par le délégué et par suite, sans possibilité d’appréhension par ses créanciers.
À la différence de la cession ou du nantissement de créance, la délégation ne peut néanmoins pas être silencieuse, puisqu’elle est conditionnée à l’acceptation du délégué.
Au cours de ces propos introductifs de cette séance consacrée à la confrontation des garanties sur créance au droit des procédures collectives, de nombreuses questions ont été soulevées. Nous attendons des réponses de nos intervenants particulièrement qualifiés. Nous espérons que ces réponses seront de nature à rassurer l’assemblée et les préteurs, comme leurs clients, qui ne peuvent être indifférents à la sécurité recherchée en termes de prises de garanties. Nous espérons que ces réponses seront de nature à conforter également les conseils des préteurs dans le montage des opérations financières. Ces réponses sont destinées à rassurer ou à conforter raisonnablement, à défaut de donner des certitudes, lorsque celles-ci appartiennent à notre Haute juridiction. Gageons cependant que celle-ci ne sera pas insensible non plus à ce que Paris soit et demeure une place financière attractive.
Avant de donner la parole au premier intervenant, il me reste à remercier Revue Banque pour l’organisation de cette rencontre Banque & Droit, l’Association nationale des juristes de banque, que j’ai présidée antérieurement et dont le président actuel est l’un de nos intervenants, et le cabinet Salans, Avocats Associés, conseil de banques et d’institutions financières et plus généralement d’intervenant dans le montage des opérations concernées.
