Je vais tenter d’être bref. Je souhaiterais souligner qu’en matière de sûreté conventionnelle sur somme d’argent, tout a été dit, ou presque, depuis l’article fondateur de Michel Cabrillac dans les « Mélanges Derruppé ». Depuis, les colloques, séminaires et discussions se sont multipliés, ce qui n’est pas nécessairement un « gage » de clarification du débat.
Ceci étant rappelé, il est vrai que, depuis 1991 et l’article précité, il s’est passé un certain nombre de choses. Des décisions importantes de la chambre commerciale de la Cour de cassation ont été rendues, en particulier sur le gage-espèces. Par ailleurs, ont été publiés les travaux de la Commission dirigée par Michel Grimaldi, qui envisageait une tripartition des sûretés conventionnelles sur argent qui aurait, pour faire simple, consisté à distinguer le « gage de compte », le « gage de solde » et le « gage de fonds ».
S’agissant du nantissement de comptes bancaires bloqués, on songe essentiellement au nantissement de comptes d’épargne. Quant à la dernière figure (le gage de fonds), elle aurait consisté en un transfert de monnaie scripturale (pour ne pas parler de la monnaie fiduciaire) à titre de garantie. Il se serait agi d’une sorte de gage irrégulier, de fiducie-sûreté. Si l’on en croit Hervé Synvet, l’objectif poursuivi par la Commission Grimaldi consistait à mieux appréhender ce qu’il est convenu d’appeler le gage-espèces, catégorie fourre-tout où chacun y met ce qu’il veut bien y mettre. L’autre objectif poursuivi était de faciliter l’utilisation des comptes bancaires comme instrument de garantie.
Il a été estimé que les distinctions faites par la Commission Grimaldi en matière de nantissement de compte péchaient par trop de subtilité et qu’il fallait simplifier davantage. De ce constat est né un article unique dans l’ordonnance du 23 mars 2006 sur les sûretés concernant le nantissement de compte, qui n’est qu’une variété du nantissement de créances. S’agissant de la fiducie par transfert de monnaie scripturale à titre de garantie, le projet avait été mis sous le boisseau sachant qu’était alors en préparation ce qui allait devenir la loi du 13 février 2007 sur la fiducie. Or, à la lecture de cette loi, vous constaterez qu’il n’existe aucune disposition visant le gage-espèces. Des interrogations et des incertitudes sont donc apparues sur les sûretés conventionnelles sur somme d’argent, en particulier sur monnaie scripturale, notamment sur leurs mérites et démérites respectifs en cas de procédure collective contre le constituant de la garantie.
Dans un premier temps, j’envisagerai le cas particulier du nantissement de compte, qu’il soit bloqué ou non, qui n’est, d’après les nouveaux textes, qu’une variété de nantissement de créance. Il est dès lors clairement identifié, ce que l’on peut déplorer, comme un droit personnel avec tous les inconvénients qui en résultent, notamment en cas d’une ouverture de procédure collective.
Dans un second temps, j’envisagerai le gage-espèces (« fiducie-sûreté nommée » et gage irrégulier) en examinant la question de savoir si, entre le gage de l’article 2341 du Code civil et la fiducie-sûreté nommée, il y a toujours place pour un gage-espèces sui generis.
Le nantissement de compte
S’agissant du nantissement de compte bloqué, il n’y a pas de difficulté particulière. En revanche, si le compte n’est pas bloqué – comme c’est le cas dans le système de la floating charge –, la sûreté a certes les avantages de la flexibilité pour le constituant, mais les inconvénients de la précarité pour le créancier bénéficiaire. Reste la possibilité, dans l’acte constitutif, de prévoir un solde créditeur minimum ainsi qu’une liste limitative des opérations pouvant être effectuées au débit du compte, afin de prévenir ou, à tout le moins, de limiter le risque pour le créancier de se retrouver le moment venu avec une sûreté vide de toute substance.
Sur le sujet, l’ordonnance du 23 mars 2006 n’a fait qu’intégrer dans le Code civil une seule et unique disposition, à savoir l’article 2360 qui dispose que : « Lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s’entend du solde créditeur provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par les procédures civiles d’exécution ».
Et l’alinéa 2 de préciser que : « Sous cette même réserve, au cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, ou d’une procédures de traitement des situations de surendettement des particuliers contre le constituant, les droits du créancier nanti portent sur le solde du compte à la date du jugement d’ouverture ».
Je rappelle que le nantissement de compte doit désormais être conclu par écrit. Il s’agit d’une règle de forme exigée à titre de validité.
S’agissant de la désignation de la créance nantie, exigée par l’article 2356 du Code civil, elle ne pose pas de problème particulier, en ce sens que l’on considère qu’il suffit de désigner l’établissement de crédit teneur de compte et le numéro du compte bancaire concerné.
Dès la conclusion de l’acte constitutif, le nantissement prend effet entre les parties et devient immédiatement opposable au tiers. Pour faire preuve de la date, il paraît prudent de le faire enregistrer afin de lui conférer date certaine, ce qui attestera de l’antériorité de sa date par rapport à l’ouverture d’une procédure collective éventuelle.
Pour parfaire la sûreté, la notification intervient : c’est la dernière étape qui mène à la perfection de la sûreté. Elle remplace la signification, qui était autrefois prévue dans l’article 2075 du Code civil. Cette sûreté laisse au constituant, si nous raisonnons sur un compte bancaire non bloqué, la possibilité de faire fonctionner son compte et, par conséquent, de le vider le cas échéant. Il est donc prudent pour le créancier de prévoir, comme on l’a déjà indiqué, dans la convention constitutive, un solde créditeur minimum, afin qu’au moment de la mise en oeuvre de la sûreté, il ne se retrouve pas avec une sûreté dépourvue de toute consistance.
Avant ouverture d’une procédure collective, on s’accorde à considérer que le nantissement tient en échec les éventuelles saisies à attribution et autres ATD (avis à tiers détenteur) qui interviendraient sur le compte en question après la conclusion de l’acte, du fait de son opposabilité immédiate au tiers. Mais il y a plus : le « monopole » du créancier sur le solde créditeur existant au jour de l’ouverture de la procédure, sous réserve bien entendu des opérations en cours, vaudrait selon certains y compris en cas de procédure collective ouverte contre le constituant, dès lors que l’acte constitutif a bien été établi avant l’ouverture de la procédure collective en question.
Examinons successivement ces deux points. En ce qui concerne le teneur de compte, lorsque celui-ci est informé de l’existence de la sûreté, il doit logiquement refuser d’honorer les saisies et les ATD, qui peuvent lui être signifiés : il s’agit du corollaire de l’opposabilité immédiate énoncée à l’article 2361 du Code civil. En quoi cette sûreté est assez confortable puisqu’elle place logiquement le compte à l’abri des poursuites des autres créanciers du constituant.
Observons que la nature du droit que possède le bénéficiaire de la garantie sur le solde du compte fait débat en doctrine. Les termes utilisés par le Code civil parlent de « créance ». Nous sommes donc clairement dans l’optique d’un droit personnel, et non d’un droit réel. Pour autant certains auteurs, comme le professeur
Si cette analyse devait prospérer, elle retentirait sur le traitement de la sûreté au cas d’ouverture d’une procédure collective contre le constituant. Par où l’on en revient à l’article 2360, alinéa 2, du Code civil. « Le solde créditeur du compte au jour du jugement d’ouverture devrait être gelé au profit du créancier nanti. En d’autres termes, même si le compte continuait à fonctionner par la suite, les écritures de débit postérieures, sous réserve de la régularisation des opérations en cours, visées par l’article 2360 alinéa 1, ne viendraient pas s’imputer au débit de ce solde. Serait de la sorte écarté tout risque lié à la continuation des contrats en
Resterait, pour bien faire, à distinguer deux cas de figure. Le premier, qui ne souffre guère de difficulté, se rencontre lorsque le nantissement est constitué pour garantir une obligation financière au sens des dispositions de l’article L. 211-36 du CMF. Dans ce cas, le dispositif spécifique du CMF prévoit un régime dérogatoire aux procédures collectives : il n’y a donc pas de sujet. Dans le second, c’est-à-dire dans les autres hypothèses, l’article L. 622-7 du Code de commerce, en ce qu’il s’oppose à la conclusion ou à la réalisation d’un pacte commissoire après le prononcé du jugement, serait sans application. C’est qu’en matière de nantissement de solde de compte, le constituant ne prétendrait pas à l’attribution d’une créance appartenant à son débiteur. Il demanderait tout uniment un paiement direct au teneur de compte. Quant à l’article L. 622-21 du Code de commerce, qui interdit les poursuites et les voies d’exécution contre le débiteur, on pourrait également considérer qu’il est sans application, car le créancier nanti ne sollicite pas à proprement parler la condamnation du débiteur à verser une somme d’argent et ne prétend pas davantage l’exécuter au sens propre du terme. Il se bornerait à exercer son droit à être payé directement par le teneur de compte dans les termes de l’article 2363 du Code civil.
À l’appui de cette position, le professeur Synvet observe que l’on ne voit pas très bien quel serait l’intérêt du point de vue de la finalité des procédures collectives de retarder le désintéressement du créancier nanti, alors que les sommes figurant au crédit du compte au jour du jugement ne peuvent pas être appréhendées par le débiteur ou l’administrateur et qu’elles ne peuvent pas non plus contribuer à alimenter la poursuite des activités du débiteur défaillant.
On peut ne pas partager l’optimisme d’Hervé Synvet et considérer que, par la rédaction de l’article 2360, alinéa 2, du Code civil et par la référence qui y est faite au droit de créance, le créancier pourrait subir tous les avatars liés à la qualification de ce droit (personnel et non réel) sur les sommes engagées. La jurisprudence nous le dira.
Le même raisonnement que celui développé précédemment s’applique au cas de nantissement de compte bloqué, réserve faite que nous n’avons pas l’inconvénient des variations de la floating charge, inhérent à l’utilisation du compte.
S’agissant à présent de la « fiducie-sûreté nommée » (version loi de 2007, modifiée) et du gage-espèces ou du gage irrégulier, portant sur de la monnaie scripturale et qui, sous certaines conditions, permet au créancier d’utiliser les sommes si elles n’ont pas fait l’objet d’un isolement dans un compte particulier, un certain nombre de questions ne manquent pas de se poser.
Certains auteurs se sont interrogés, non sans malice, sur le pouvoir d’attraction de la fiducie-sûreté nommée.
L’objectif de la loi de 2007 n’était manifestement pas de remettre en cause les montages qui pouvaient exister par le passé. De toute façon, il ne faut pas confondre fiducie-sûreté nommée et gage-espèces, puisque ce dernier n’est pas une fiducie à proprement parler. La qualité même de la monnaie fait que l’intéressé (le banquier, en thèse générale) en est propriétaire et peut, le moment venu, par imputation et attribution, se faire payer des sommes qui lui sont dues. Cela tient à l’essence même de la monnaie, qu’elle soit fiduciaire ou scripturale. Je crois donc qu’il ne faut pas tout mélanger.
La fiducie-sûreté nommée est assurément un schéma qui peut être utilisé, mais qui représente une « porte étroite » pour le constituant. En effet, tout le monde ne peut pas être constituant en l’état actuel des textes. S’agissant du fiduciaire, seules certaines personnes peuvent également l’être. Et il existe des formalités à respecter. Par conséquent, il s’agit d’un dispositif assez lourd et coûteux par définition. S’il vient à être assoupli ou étendu, il pourra sans doute à l’avenir servir de cadre à davantage d’opérations qu’à l’heure actuelle. Pour l’instant, il ne comporte que très peu de supériorité par rapport au gage-espèces translatif de propriété en ce qui concerne la situation du créancier, sachant que lorsque le gagiste est devenu propriétaire des sommes engagées, l’un comme l’autre se trouvent hors concours, notamment en cas de procédure collective du débiteur. En effet, la propriété dont ils sont investis, même temporaire, les soustrait à toute procédure organisée d’apurement du passif.
Le gage-espèces
L’autre figure envisageable est le gage par renvoi de l’article 2355 aux dispositions de l’article 2341 du Code civil. Appelons-le, par commodité, le gage irrégulier, à savoir le gage de choses fongibles, notamment de monnaie scripturale. Il faut savoir que pour que le créancier gagiste puisse disposer des sommes et en devenir propriétaire, il doit pouvoir disposer des fonds ; il ne doit, par conséquent, exister aucune ségrégation des sommes imposée par la convention constitutive (art. 2341, alinéa 2). Le créancier peut alors se servir par imputation, à due concurrence des sommes qui lui sont dues, sur les sommes qu’il a entre les mains. Il faut souligner que les dispositions de l’article 2341, lorsqu’elles ont été rédigées, ne l’ont pas été en prévision du gage-espèces.
Aussi estimons-nous qu’il existe une troisième voie permettant de constituer un gage-espèces : c’est le gage-espèces que l’on pourrait qualifier, faute de mieux, de « sui generis ». Telle est l’analyse que font actuellement la plupart des établissements de crédit, analyse qui n’a toutefois pas encore été éprouvée par la jurisprudence et sur laquelle un certain nombre de cabinets d’avocats anglo-américains émettent des réserves ; elle consiste à considérer qu’il est toujours possible de constituer un gage-espèces sans se placer sous l’empire des dispositions du nouvel article 2341 du Code civil. Parmi les arguments avancés, figure, entre autres, celui de la remise consensuelle à titre fiduciaire que l’ordonnance du 13 février 2006 n’a pas condamnée. Reste à voir ce que décideront, le moment venu, les juridictions qui seront saisies de la question.
> Francis CREDOT
J’en conclus que le gage-espèces est dès plus sécurisant, qu’il soit qualifié de gage irrégulier ou de fiducie-sûreté innommée. En revanche, s’agissant du nantissement de compte, notamment en mouvement, vous êtes plus sceptique. Vous n’avez pas évoqué le droit de rétention. Devons-nous en conclure que vous n’y croyez pas trop ?
> Thierry SAMIN
Effectivement, je ne l’ai pas évoqué car nous en avons abondamment parlé. L’idée est ingénieuse et séduisante, mais je ne suis pas certain qu’elle prospérera. L’avenir nous le dira.
> Francis CREDOT
La parole est maintenant à Lionel Andreu. Il va examiner la question de savoir si la délégation pourrait être la panacée en tant qu’elle exclurait ou pas le risque auquel, nous l’avons vu, peut être exposé le créancier cessionnaire de loyers ou nanti sur des loyers de voir contester ses droits à appréhender les créances de loyer postérieures à l’ouverture de la procédure collective du cédant ou du constituant du nantissement ?
