> Auditeur
S’agissant de ce contrat de mise à disposition, si je comprends bien, il n’existe pas de revendication du droit de propriété par le fiduciaire. Il existera une libre disposition du cédant des sommes. Mais que pourrat- il faire, dans la mesure où les créances ne sont pas exigibles en procédure collective ? Il pourra en faire ce qu’il en veut. Il sera propriétaire de liquidité et il s’en servira pour payer ses autres créanciers. Les créances de loyers, cédées en fiducie, continuent à être exigibles au terme convenu, puisqu’il s’agit de créances de loyer perçues par le débiteur en procédure collective. Celui-ci percevra des sommes qui ne lui appartiennent pas. À partir du moment où le fiduciaire n’aura pas fait valoir sa propriété, le mécanisme se déroulera comme s’il s’agissait de la propriété du débiteur en procédure collective. Ici, le fiduciaire perd tout.
> Auditeur
Quid des créances commerciales s’il existe bien un mandat de recouvrement qui est laissé au constituant, mais si ces créances sont encaissées sur un compte de type comptabilité, rubrique interne à la banque, qui a le nom du constituant uniquement pour la commodité des écritures, comme dans certains types de gages ? S’agit-il toujours d’une mise à disposition ou d’un mandat de recouvrement, dans lequel il n’a pas la disposition, puisque ces sommes sont isolées sur un compte qui ne lui appartient pas ?
> Augustin AYNES
L’existence d’une mise à disposition est une question de circonstances, une question de faits. J’envisageais l’hypothèse dans laquelle le constituant percevait le paiement des créances cédées et n’avait pas seulement pour mission de faire l’intermédiaire entre le fiduciaire et le locataire. S’il se contente de porter la somme d’argent auprès du fiduciaire, il n’existera probablement pas de convention de mise à disposition. Celle-ci existe lorsque le constituant perçoit lui-même les loyers et peut les utiliser, tel que cela se rencontre dans certains schémas traditionnels de cession Dailly. Mais s’il s’agit seulement de percevoir au sens d’être un intermédiaire qui se contente de prendre la somme d’argent et de la donner au fiduciaire, il n’existera probablement pas de mise à disposition. Il s’agit donc d’une question d’espèce et de circonstances.
D’ailleurs, la question se pose de la même manière s’agissant d’une fiducie qui porterait sur des titres. Dans le cas où la fiducie porte sur des actions ou des valeurs mobilières, on peut se demander à quel moment intervient la mise à disposition. Par exemple, si je cède mes actions en fiducie et si je conserve le droit de vote et le droit de percevoir des dividendes, ne s’agit-il pas finalement d’une mise à disposition ? Il me semble que la réponse est affirmative, parce que le constituant utilise les actions en exerçant les droits attachés à ces actions.
> Auditeur
Dans le cas de mise en garantie à travers une fiducie de créances qui naissent à exécution successive, existe-t-il un avantage à utiliser la fiducie par rapport à une cession Dailly ou à un nantissement ? La position est-elle plus forte pour le créancier ?
> Augustin AYNES
Personnellement, j’ai tendance à considérer que la position est plus forte. Mais cela n’est pas réellement raisonné, c’est un sentiment. Aucun texte ne dit explicitement que cette fiducie est efficace lorsque cela porte sur une créance née d’un contrat à exécution successive. Mais il existe des dispositions fixant le régime de la fiducie nommée en procédure collective et fondées sur cette idée que la fiducie conserve en principe son efficacité. L’hypothèse particulière d’une fiducie ayant pour objet des créances à exécution successive n’est pas visée, mais à partir du moment où l’on se trouve dans un « environnement » qui consacre l’efficacité de la sûreté en dépit de l’ouverture de la procédure collective, la solution me paraît plus sûre que dans une hypothèse de cession Dailly où l’on ne peut s’appuyer réellement sur aucun texte. Nous sommes ici dans un domaine un peu plus balisé et rassurant pour l’efficacité de la sûreté.
> Francis CREDOT
S’agissant du transfert en fiducie et de la problématique de la mise à disposition, si j’ai bien compris, il faudrait dans ce cas que dès les premiers signes de perspective d’ouverture d’une procédure collective, le créancier et fiduciaire notifient au débiteur cédé la cession-fiducie pour qu’il n’y ait plus de convention.
> Augustin AYNES
Si le fiduciaire reçoit le paiement après avoir notifié la cession fiduciaire, comme cela se produit en cas de notification dans la cession Dailly, il n’existe plus de mise à disposition. La sûreté peut donc être réalisée. Dans la fiducie nommée, la notification est nécessaire pour porter à la connaissance et pour rendre opposable au débiteur de la créance cédée l’existence du transfert de créance comme dans une cession de créance.
Compte tenu de l’avantage que représente une fiducie sans mise à disposition, il me semble qu’il vaut toujours mieux notifier. Certes, certains pourront opposer que cette notification n’est pas possible en pratique, parce que les montages sont tels que les emprunteurs refusent d’informer leurs débiteurs et que cela est compliqué. Mais, il faut savoir ce que l’on veut !
> Francis CREDOT
Si elle n’est peut-être pas possible au départ, il existe néanmoins des signes. Nous avons plutôt intérêt à notifier le plus rapidement possible. J’ai une observation à faire. Avec beaucoup de prudence, nous pouvons dire que la Cour de cassation, dans sa grande sagesse, considérera que les loyers postérieurs sont opposables à la procédure et peuvent donc être encaissés par le banquier Dailly cessionnaire. Nous pouvons raisonnablement le penser. La conclusion de Jean-Louis Guillot me gêne davantage. En effet, s’il existe une dénonciation du bail, nous n’avons plus rien. Ce risque existe-t-il pour les praticiens qui sont dans la salle ?
> Jean-Louis GUILLOT
Je ne pense pas que nous puissions répondre de façon péremptoire à la question de savoir si le risque existe réellement ou non. Tout dépend des montages. Le risque existe dans un certain nombre de cas. Je pense notamment à un ou deux montages, dans lesquels le risque est plus théorique que pratique, compte tenu des flux qui arrivent et qui sont diligentés, partis pour le créancier et partis dès l’origine reversés ou rétrocédés ou mis de côté pour le cédant. Dans ce cas, le risque n’existe pas vraiment.
S’il existe une véritable cession pure, complète et totale de toutes les sommes provenant du bail et s’il n’existe aucune autre rentrée possible pour le bailleur, il me semble que le risque existe bien dans ce cas de figure, en particulier avec certains immeubles pour lesquels il n’y aura plus ni gardiennage, ni assurance, ni électricité faute de revenus reçus par le propriétaire-cédant des créances et loyers. Dans ce cas, l’immeuble sera fermé. En effet, les conditions d’ouverture au public ne sont plus réunies. En l’absence d’ouverture, il n’existe plus de loyer.
> Auditeur
Tel a été en effet l’un des arguments annoncés qui a engendré le séquestre. Concrètement, l’organisme d’utilisation a intérêt à faire en sorte que le gardiennage et la sécurité soient assurés. Le risque n’est donc que théorique, dans la mesure où dans la Waterfall, le paiement de ces sommes d’entretien est prévu de manière contractuelle.
> Jean-Louis GUILLOT
Il existe deux conditions. Lorsque cela est prévu, il ne faut pas que certains créanciers soient « jusqu’au-boutistes ». En effet, certains ont tenu un raisonnement tout à fait différent, en arguant du fait qu’ils étaient propriétaires et qu’en conséquence la totalité des flux devaient leur revenir en tant que banquier cessionnaire Dailly. Ceci étant, si le nombre de locataires diminue, les sommes qu’il faudra réserver seront telles qu’ils n’auront plus rien. Cette situation ne sera donc pas acceptable. Nous avons vu certains créanciers adopter une position assez extrémiste, en affirmant que la totalité devait leur revenir.
Aujourd’hui, ces propos sont excessifs. Demain, il n’en sera peut-être pas de même. Si nous lâchons, disent-ils, nous le ferons de manière définitive. De plus, nous risquons de nous trouver un jour à ne plus pouvoir appréhender aucune somme, puisqu’elles devront servir en quasi-totalité ou en totalité à l’entretien de l’immeuble.
> Augustin AYNES
Je me permets d’ajouter un point. Je crois que l’hypothèse envisagée était celle dans laquelle, du fait de l’efficacité de la cession Dailly, le bailleur serait dans l’impossibilité d’exécuter certaines de ses obligations et que de ce fait le bail serait résilié.
Une autre hypothèse, qui me paraît ne pas exister en réalité, est parfois évoquée : celle où, pour mettre en échec la cession Dailly, le cédant bailleur mettrait fin volontairement au bail. En réalité, je ne pense pas que ce risque existe réellement. En procédure collective, il a parfois été dit que la loi de sauvegarde avait offert à l’administrateur la possibilité de prendre seul l’initiative de résilier un contrat en cours. En réalité, les choses sont plus complexes. En effet, l’administrateur n’y met pas fin de sa propre volonté. Il demande au juge-commissaire de prononcer la résiliation d’un contrat en cours. La nécessaire intervention du juge-commissaire est une première limite. La deuxième limite réside dans le fait que le jugecommissaire ne fait droit à cette demande que s’il estime que la résiliation est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du co-contractant. Il est difficile d’imaginer que cela puisse être le cas si le seul objectif de la demande de résiliation est de mettre fin à la cession Dailly.
Imaginons une hypothèse dans laquelle le débiteur, qui a pour activité la détention et la location d’une tour à La Défense, est en difficulté et sollicite du juge-commissaire qu’il mette fin aux baux. L’atteinte grave que cela porterait aux intérêts des locataires co-contractants suffit à exclure qu’il soit fait droit à une telle demande.
La seule hypothèse envisageable est celle d’une collusion entre le locataire et le bailleur conduisant le locataire à mettre en demeure l’administrateur de se prononcer sur la suite du contrat de façon à ce que celui-ci dispose d’une option libre et totale, qui ne supposerait pas l’intervention du juge-commissaire. Une fois de plus, cette situation me paraît assez théorique.
> Auditeur
S’agissant de l’affaire Coeur Défense, je tiens à préciser qu’il a existé un souci du juge-commissaire du tribunal et de l’ensemble des parties, à savoir celui de permettre le fonctionnement de la tour. En conséquence, dès le départ, l’idée a été émise de consigner des loyers, afin d’assurer ce fonctionnement. S’agissant de la position que pourrait avoir le créancier, il sait que s’il souhaite retenir la totalité des sommes qui ont été « Daillyisées », l’immeuble perdra aussitôt ses locataires, et donc toutes ses sommes. L’hypothèse paraît donc quelque peu théorique.
> Francis CREDOT
Certes, mais tout dépend de la manière dont les créances ont été cédées. D’après ce que j’ai lu à propos de Coeur Défense, tout avait été cédé. Il était même question de TVA, avant que les prêteurs mettent à disposition une partie des fonds. Effectivement, si elles sont toutes été cédées, je ne saisis pas comment les charges peuvent être payées par le bailleur. Telle était peut-être l’imperfection du cas Coeur Défense.
> Jean-Louis GUILLOT
Le vrai problème réside dans le fait que ces questions doivent être posées en amont, lors du montage de crédit. Si nous réalisons les difficultés auxquelles nous allons devoir faire face au moment du montage, nous pouvons trouver des solutions sans attendre de nous retrouver face à la procédure collective. En effet, nous sommes soumis parfois à l’aléa de créanciers « jusqu’au-boutistes ». Une telle situation est dommageable. En effet, s’il n’existe plus de loyer je n’ai donc plus rien à appréhender en qualité de créancier. Juridiquement, je suis donc propriétaire, mais de créances qui ne valent rien. Une telle situation peut faire plaisir sur le plan juridique, mais en pratique nous ne serons pas pour autant remboursés de nos créances.
