La fiducie-sûreté nommée avec patrimoine d’affectation peut avoir pour objet le transfert de propriété de créances car il n’existe pas de restriction quant à la nature des biens ou droits cédés au fiduciaire. Le fait que ces créances soient nées de contrats à exécution successive ne pose pas plus de difficulté de principe. En soit, la fiducie-sûreté des articles 2011 et suivants du Code civil est donc une alternative possible. Malgré tout, la mise en place d’un tel mécanisme de garantie est moins aisée en pratique qu’une cession Dailly et, en l’état, sans doute plus coûteuse.
Si l’on s’attache maintenant à l’efficacité de la sûreté en procédure collective, la fiducie nommée est-elle préférable à la cession Dailly ?
Dans cette perspective, la fiducie nommée possède incontestablement un avantage : son régime en procédure collective est connu et fait l’objet de dispositions législatives particulières dans le livre VI du Code de commerce. Il s’agit d’un atout par rapport à des règles d’origine jurisprudentielle, par hypothèse plus instables. C’est donc un facteur de sécurité juridique.
Dans le détail, quel est ce régime de la fiducie nommée ? Il est bâti autour de deux lignes directrices qui peuvent apparaitre antinomiques, mais dont la combinaison conduit à des solutions équilibrées. D’une part, les rédacteurs de l’ordonnance du 18 décembre 2008 ont pris en compte et respecté l’existence d’un transfert de propriété des actifs mis en fiducie. Les biens cédés ne font plus partie du patrimoine du débiteur en procédure collective ; ils ne sont donc pas atteints par la saisie collective qu’elle opère, laquelle ne concerne que les biens dont le débiteur en procédure collective est propriétaire. D’autre part, l’objectif de rétablissement de l’entreprise n’a pas été sacrifié lorsque cela est raisonnablement possible et lorsque le bien cédé en fiducie peut y contribuer. C’est ainsi que l’efficacité de la fiducie-sûreté ne sera restreinte qu’en sauvegarde ou en redressement judiciaire et uniquement lorsque le bien cédé fait l’objet d’une convention de mise à disposition.
Comment cela se traduit-il dans le
Tout d’abord, l’ouverture d’une procédure collective ne remet pas en cause l’existence même du transfert fiduciaire. En effet, aucune règle du droit des procédures collectives n’est en mesure d’affecter le transfert de propriété et l’existence de la fiducie. Aucune sûreté n’est anéantie du fait de l’ouverture de la procédure collective ; il en va de même de la fiducie-sûreté. Les biens demeurent donc dans le patrimoine fiduciaire.
Certes la question de la date de naissance des créances pourra peut-être se poser dans l’hypothèse d’une fiducie sûreté ayant pour objet des créances nées de contrats à exécution successive, comme elle se pose en matière de cession Dailly. Dans un cas comme dans l’autre, la réponse devrait être que doit prévaloir la conception « civiliste » de la date de naissance des créances, car il ne s’agit pas de savoir si les créances cédées sont atteintes par la règle d’interdiction du paiement des créances antérieures. Cette règle n’intéresse que les créances dont l’entreprise en procédure collective est débitrice. Par conséquent, la créance cédée, dont un tiers est débiteur, doit être considérée née dès la conclusion du contrat dont elle émane et fait depuis l’origine partie du patrimoine fiduciaire quelle que soit sa date d’exigibilité.
Ensuite, l’ordonnance du 18 décembre 2008, a institué un mécanisme de « retransfert » de propriété contre paiement, calqué sur le mécanisme du retrait du bien retenu contre paiement. De la même manière que dans le droit de rétention, le juge-commissaire peut autoriser le paiement du créancier rétenteur pour permettre au débiteur de retrouver l’usage du bien, il peut autoriser le paiement du créancier fiduciaire pour obtenir un « retransfert » de propriété des actifs cédés dans le patrimoine du débiteur en procédure collective. Quand ce mécanisme trouverat- il à jouer ? Vraisemblablement dans peu de cas, dans la mesure où cela suppose qu’il soit utile pour le débiteur en procédure collective de retrouver la propriété des biens. Or, en principe, la propriété n’est pas nécessaire à la poursuite de l’activité. En général, c’est l’usage d’une chose qui peut être nécessaire. Il est vrai que pour recouvrer l’usage du bien cédé en fiducie, il peut être nécessaire d’en retrouver la propriété si la fiducie a été faite sans convention de mise à disposition.
La réalisation de la fiducie-sûreté à l’initiative du créancier est-elle possible après le jugement d’ouverture ? « Réaliser » la fiducie signifie acquérir pour le créancier une propriété pleine et définitive des biens cédés fiduciairement. Jusque-là, la propriété acquise par le fiduciaire est temporaire – les biens ont vocation à faire retour dans le patrimoine du constituant – et limitée – le fiduciaire n’a pas tous les attributs de la propriété. La réalisation d’une fiducie consiste donc à transformer une propriété à vocation temporaire et limitée dans ses attributs en une propriété définitive et absolue. Le créancier acquiert la libre disposition des biens qui avaient été cédés en fiducie.
Cette réalisation à l’initiative du créancier est possible nonobstant l’ouverture d’une procédure collective, durant la liquidation sans aucune limite, et durant la sauvegarde et le redressement judiciaire si le bien ne fait pas l’objet d’une convention de mise à disposition.
Quelles sont les raisons de cette distinction selon la nature de la procédure et selon que le bien fait ou non l’objet d’une convention de mise à disposition ? La raison me paraît juste et la distinction opportune. Il s’agit de ne porter atteinte à l’efficacité de la fiducie-sûreté que lorsque c’est utile, c’est-à-dire lorsque cette atteinte a comme contrepartie une réelle chance de rétablissement de la situation du débiteur. Cela suppose que le sacrifice des intérêts du créancier fiduciaire puisse aboutir au redressement de la situation du débiteur en procédure collective, ce qui in fine permettra le paiement du créancier. Or, ce rétablissement n’est envisageable que dans l’hypothèse d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire. En cas de liquidation, la situation est irrémédiablement compromise et la procédure ne peut conduire au redressement de la situation du débiteur. C’est la raison pour laquelle les atteintes au droit des créanciers fiduciaire n’interviennent qu’en sauvegarde et en redressement.
Par ailleurs, cette atteinte n’est justifiée que si le bien est utile à la poursuite de l’activité. Or, si le bien ne fait pas l’objet d’une convention de mise à disposition, le débiteur non seulement n’en a pas la propriété, mais il n’en a même pas l’usage. C’est qu’il n’est pas utile à son activité et il n’existe aucune raison de sacrifier les intérêts des créanciers. Empêcher la réalisation de la fiducie n’aura aucun intérêt.
On le voit, en matière de fiducie nommée, l’ordonnance du 18 décembre 2008 parvient à un compromis inédit, mais juste, entre les intérêts souvent antinomiques des créanciers et de la procédure collective ; entre la recherche du rétablissement de la situation du débiteur et le paiement de ses créanciers. Ceux-ci ne seront sacrifiés que lorsqu’on peut raisonnablement et légitimement penser que ce sacrifice sera utile au redressement de l’entreprise, ce qui favorisera les créanciers car ils seront payés.
La fiducie-sûreté présente d’autres avantages, en particulier le fait que le créancier qui en bénéficie ne fait pas partie des comités de créanciers. Il s’agit d’un avantage car dans ces comités, l’acceptation des propositions de plan se fait à la majorité qualifiée. Le créancier minoritaire peut ainsi se faire imposer des remises ou des délais supplémentaires. Si les créanciers fiduciaires n’en font pas partie, c’est que leur intérêt n’est pas le même que celui des créanciers bénéficiant de sûretés « classiques » qui ne sont pas aussi efficaces. Le risque existait donc que les créanciers fiduciaires empêchent l’acceptation des propositions de plan puisqu’ils sont presque certains d’être payés et ne sont donc pas enclins à accepter des sacrifices. Là encore, les rédacteurs de l’ordonnance ont fait preuve de pragmatisme et d’intelligence, en prenant en compte la spécificité du transfert fiduciaire.
Cela étant, ce régime équilibré comporte quelques zones d’ombre. Je souhaiterais insister sur l’une d’entre elles qui est propre à la cession fiduciaire de créances et à la notion de convention de mise à disposition. En présence d’un bien corporel, on comprend aisément ce que signifie la « mise à disposition ». Par exemple, dans le cas d’un immeuble, il s’agit de permettre au débiteur constituant de l’occuper. Mais en cas de cession fiduciaire de créance, quand y a-t-il « mise à disposition » ? Il me semble que cela suppose que la convention offre au constituant la faculté d’utiliser la chose. Or, on « utilise » une créance en en recevant le paiement. En conséquence, il me semble que si le contrat de fiducie prévoit que le paiement des créances cédées sera reçu par le constituant – en prévoyant par exemple, comme dans le cadre d’une cession Dailly non notifiée, que nonobstant le transfert de propriété, les loyers continueront à être perçus par le constituant –, il s’agira d’une convention de mise à disposition. En effet, il s’agira bien d’une convention, en vertu de laquelle le constituant conservera l’utilisation de la chose. Or, faut-il le rappeler, lorsqu’elle est accompagnée d’une convention de mise à disposition, la fiducie ne peut être réalisée en sauvegarde et en redressement judiciaire.
Il convient donc d’attirer l’attention des praticiens sur le risque que représente la transposition dans une fiducie sûreté des articles 2011 et suivants du Code civil, de cette stipulation – ordinaire en cas de cession Dailly – selon laquelle les créances cédées continueront à être perçues par le constituant. J’entends bien qu’il s’agit en pratique d’un élément essentiel des montages financiers, mais il faut avoir conscience que cela risque fort de fragiliser l’efficacité de la fiducie-sûreté nommée.
> Francis CREDOT
Avant de passer aux questions, je voudrais d’abord poser une question. Selon tes propos, si je laisse le cédant encaisser la créance et que je n’ai pas ainsi notifiée au débiteur cédé, le cédant encaisse les créances après la procédure collective. Mais que peut-il en faire ? En effet, s’il est bien le cédant, je suis tout de même propriétaire.
> Augustin AYNES
Certes, c’est une difficulté. Il faut d’abord préciser que le créancier fiduciaire ou le fiduciaire doit exercer une action en revendication pour conserver la possibilité d’opposer son droit de propriété à la procédure collective. Même en cas de fiducie avec mise à disposition, le fiduciaire doit exercer l’action en revendication dans les trois mois suivant le jugement d’ouverture, à défaut de quoi son droit n’est pas opposable. En pareille hypothèse, les sommes seront perçues par le débiteur en procédure collective et puisque la propriété du fiduciaire sera inopposable, il aura en pratique la libre disposition des sommes reçues.
Si, à l’inverse, le fiduciaire a agi en revendication dans le délai, le débiteur percevra les
> Francis CREDOT
La fiducie-sûreté n’est peut-être pas la panacée.
Augustin AYNES
Seule la fiducie-sûreté sans convention de mise à disposition constitue la panacée.
