Comme vous le savez, le nantissement de créance de droit commun avait traditionnellement mauvaise presse, victime des lacunes de son régime antérieur à la réforme du 23 mars 2006 et de la concurrence de la cession Dailly.
Ses lacunes sont connues. Elles tenaient aussi bien aux conditions de sa constitution qu’à ses effets. Dans un cas comme dans l’autre, cette situation provenait du fait que le régime du nantissement de créances n’était pas véritablement autonome, mais construit par transposition des dispositions applicables en matière de gage, sans tenir compte de la spécificité du bien mis en garantie qu’est la créance par rapport aux biens corporels gagés. Pour sa constitution, le nantissement de créance supposait un succédané de dépossession reposant sur des formalités lourdes, calquées sur celles des dispositions de l’article 1690 du Code civil, qui supposaient soit une signification, soit une acceptation par acte authentique. Pour sa réalisation, le nantissement de créance « ancien régime » ne faisait l’objet d’aucun mécanisme spécifique si ce n’est la possibilité offerte au créancier nanti de s’approprier les intérêts de la créance nantie en les imputant sur ceux de la créance garantie. Pour le reste, le régime du gage, particulièrement inadapté à des créances, était appliqué. Si encore il avait été reconnu au créancier nanti le bénéfice de ce qui faisait l’intérêt presque exclusif du gage : un droit de rétention, la sûreté aurait pu être attractive. Mais, il était opposé qu’en raison du caractère incorporel du bien affecté en garantie, il ne pouvait faire l’objet d’un droit de rétention.
En somme, le nantissement de créance avait les inconvénients du gage sans son seul véritable avantage, qu’était le droit de rétention.
Comme si ces handicaps ne suffisaient pas, la loi Dailly est venue créer une nouvelle sûreté sur créance très efficace et très souple, en particulier parce qu’elle repose sur un transfert de propriété fiduciaire de la créance ; une véritable concurrence déloyale !
Depuis lors, le droit des sûretés réelles a été réformé par l’ordonnance du 23 mars 2006. L’un des apports de la réforme a été la constitution d’un régime spécifique du nantissement de créance, régime distinct de celui du gage. Cette nette distinction de régime s’est traduite formellement par une distinction terminologique, puisque les termes « gage » et « nantissement » désignent désormais deux sûretés totalement distinctes, là où auparavant le gage constituait une espèce de nantissement. Cet aspect de la réforme est passé quelque peu inaperçu, en raison de la concurrence d’autres innovations plus « vendeuses », telles que le gage sans dépossession, l’hypothèque rechargeable et le pacte commissoire. La réforme du nantissement de créance n’a malheureusement pas suffisamment été mise en valeur, alors que cette sûreté possède désormais d’indéniables atouts, surtout par rapport à son régime pré-réforme. Ces atouts procèdent autant de son régime de constitution que de ses effets, en particulier en procédures collectives.
Constitution
Je souhaiterais d’abord évoquer quelques instants les conditions de constitution du nantissement dont la simplicité est déjà un atout de cette sûreté. S’agissant de la validité et de l’opposabilité au tiers, le nantissement de créance de droit commun ne nécessite que la rédaction d’un écrit. Certes, cela en fait un acte solennel, mais il suffit d’un écrit pour que la sûreté soit non seulement constituée entre les parties, mais également opposable au tiers, c’est-à-dire essentiellement les autres créanciers du débiteur constituant. À la différence de l’ancien régime, il n’est besoin ni de signification, ni d’acceptation par acte authentique. Il s’agit donc en soit d’un élément de simplification. À cela s’ajoute le fait qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit ait acquis date certaine, de sorte qu’un simple acte sous seing privé non enregistré suffit. En outre, à la différence de la cession Dailly, aucune mention spéciale n’est requise pour la validité de l’acte de nantissement, là où la constitution d’une cession Dailly est très formaliste, puisque le bordereau doit contenir des énonciations particulières. Il suffit que l’acte de nantissement décrive la ou les créances garanties et la ou les créances nanties.
Précisément, s’agissant du domaine du nantissement de créance, il est extrêmement étendu. La créance garantie doit être désignée dans l’acte. Mais la sûreté n’est pas réservée à la garantie de certains créanciers (par exemple les seuls établissements de crédit) et à certaines dettes (par exemple celles résultant de crédits octroyés au débiteur dans l’exercice de son activité professionnelle). En d’autres termes, le nantissement de créance de droit commun peut être utilisé dans des hypothèses où la cession Dailly ne peut l’être ; par exemple afin d’offrir une garantie à des banques de couverture.
S’agissant de la créance nantie, celle-ci doit être désignée dans l’acte. Mais en dehors de cette exigence, l’ordonnance du 23 mars 2006 a fait montre encore une fois d’une très grande souplesse. Il peut s’agir d’une ou de plusieurs créances qui peuvent être présentes ou futures. Il peut même s’agir de la créance de solde d’un compte bancaire. Enfin, le nantissement s’étend aux accessoires de la créance.
Le nantissement de créance est donc efficace et opposable au tiers, par la simple rédaction d’un écrit désignant la créance garantie et la créance nantie. Il reste à le rendre opposable au débiteur de la créance nantie elle-même, dont la dette est mise en garantie. Pour ce faire, une formalité est nécessaire, mais elle consiste en une simple notification ou participation du débiteur nanti à l’acte. Une simple lettre recommandée avec accusé de réception suffit, là où autrefois un exploit d’huissier ou un acte authentique était nécessaire.
L’effet de cette notification est comparable à celui de la notification dans la cession Dailly, en ce sens qu’elle interdit au débiteur de payer quelqu’un d’autre que le créancier nanti. Il ne pourra se libérer valablement qu’entre les mains du créancier nanti. S’il paie le constituant, il devra payer une seconde fois, en vertu de l’adage : « Qui paye mal, paye deux fois ».
Telles sont les seules conditions de constitution du nantissement de créances de droit commun, ce qui en fait un mécanisme extrêmement simple. Il semble d’ailleurs que les auteurs de l’ordonnance du 23 mars 2006 se sont largement inspirés de la cession Dailly pour organiser ce régime de constitution du nantissement de créance.
Mais là n’est pas le seul atout du nantissement de créance ; il est également attrayant par ses effets, en particulier en procédure collective.
Effets
Quant à ses effets, le régime du nantissement de créance de droit commun est bâti autour du principe selon lequel dès l’instant que le nantissement est notifié, seul le créancier reçoit paiement de la créance nantie et impute le paiement reçu sur le montant de sa propre créance. En d’autres termes, le créancier est directement payé au moyen du produit provenant du payement de la créance nantie. À cela s’ajoute, me semble-t-il, la reconnaissance à son profit d’un droit de rétention, lequel se révèle particulièrement utile en cas de procédure collective.
Réception du paiement de la créance nantie
Pour son application, le principe selon lequel le créancier ayant notifié le nantissement peut seul recevoir paiement de la créance nantie doit être articulé avec la chronologie pouvant exister dans la date d’échéance des deux créances. En effet, la créance affectée en garantie (« la créance nantie ») et la créance qui est garantie par la sûreté (« la créance garantie ») n’arrivent pas à échéance au même moment. Deux situations peuvent se présenter.
Dans la première, la créance nantie arrive à échéance avant la créance garantie. Tel est le cas, par exemple, dans l’hypothèse où des créances de loyer sont nanties et qu’elles arrivent à échéance avant que la créance de remboursement de prêt, qui est la créance garantie, soit elle-même arrivée à échéance. Dans cette hypothèse, le créancier bénéficiant du nantissement n’a pas le droit de s’approprier les sommes qu’il a reçues du débiteur de la créance nantie. En effet, cette appropriation vaudrait paiement de sa créance, laquelle n’est pas encore exigible. Dans ce cas, la loi prévoit donc que le créancier reçoit le paiement et conserve les sommes sur un compte. Lorsque sa propre créance arrivera à échéance, s’il est payé, il restituera les sommes reçues, car il n’a aucune raison de les conserver. À défaut, huit jours après une mise en demeure restée sans effets, le créancier s’appropriera les sommes qu’il aura reçues du débiteur de la créance nantie. Comme on peut le constater, il s’agit d’un mécanisme extrêmement simple et efficace.
Dans le deuxième cas, la créance garantie arrive à échéance avant la créance affectée en garantie. Dans ce cas, le créancier a une option. Il peut d’abord se faire attribuer la créance affectée en garantie, soit par l’effet d’un pacte commissoire, soit par attribution judiciaire. Devenu titulaire de la créance, il en recevra paiement et les sommes reçues lui appartiendront comme à tout créancier recevant paiement de sa créance. Mais, il existe une autre possibilité pour le créancier. Il peut attendre que la créance affectée en garantie arrive à échéance. S’il a pris soin de notifier le nantissement, il sera seul en droit de recevoir paiement de la créance nantie et s’appropriera ensuite les sommes à en provenir à titre de paiement.
Dans un cas comme dans l’autre, on constate qu’il s’agit de mécanismes simples dans leur mise en oeuvre qui assurent au créancier la garantie d’être payé de sa propre créance au moyen de la créance affectée en garantie. Au-delà de ce mécanisme prévu expressément par le Code civil, il est possible de considérer que la notification donne au créancier un véritable droit de rétention, lequel est particulièrement utile en procédure collective.
Droit de rétention
Selon certains auteurs, la rétention d’un bien incorporel serait impossible car celui-ci serait insusceptible de détention. Ce serait donc la nature même de la créance – comme d’ailleurs des valeurs mobilières – qui rendrait impossible l’exercice d’un droit de rétention sur ce bien.
Pourtant, ce qui compte pour que puisse s’exercer un droit de rétention ce n’est pas tellement qu’existe une véritable détention. Aussi, en admettant même le principe selon lequel une créance ne pourrait pas faire l’objet d’une véritable détention, cela n’interdit pas l’exercice d’un droit de rétention. Pour exercer un droit de rétention, il me semble que ce qui est essentiel, c’est l’exercice d’un pouvoir de blocage, lequel ne prend pas nécessairement la forme d’une détention au sens traditionnel du terme. Ce qui fait la force de ce droit est le fait que le rétenteur, par le pouvoir qu’il exerce sur la chose, empêche le propriétaire de l’utiliser. Celui-ci n’a alors d’autre choix que de payer le créancier rétenteur pour retrouver l’usage de la chose. C’est en cela qu’on peut parler de « pouvoir de blocage ». Ainsi, la question n’est plus celle de savoir si une créance peut faire l’objet d’une détention, mais si elle peut faire l’objet d’un pouvoir de blocage ? Pour y répondre, il faut déterminer ce qui fait l’utilité d’une créance. On « utilise » une créance en en recevant le paiement. Si donc un créancier est en mesure d’empêcher le titulaire de la créance d’en recevoir le paiement, il me semble qu’il faut admettre qu’il exerce un pouvoir de blocage, empêchant l’utilisation de la créance par le
Tel est exactement ce qui se produit en cas de notification d’un nantissement de créance, puisque l’article 2363 du Code civil dispose qu’après la notification, seul le créancier bénéficiant du nantissement reçoit valablement paiement. En d’autres termes, le créancier d’origine (celui qui a affecté en garantie la créance) ne peut pas recevoir le paiement. Un créancier ayant une créance dont il ne peut recevoir le paiement se trouve, à mes yeux, dans la même situation que le propriétaire d’un bien corporel gagé avec dépossession et qui est privé de la possibilité d’utiliser cette chose. Par conséquent, il me semble que la notification, par l’effet de blocage qu’elle produit, permet l’exercice d’un véritable droit de rétention. Comme Francis Crédot le faisait remarquer, il est important de relever que ce droit de rétention, (qui est consacré par l’article 2363 du Code civil), n’est pas fictif à la différence de celui imaginé par l’article 2286, 4° du Code civil en cas de gage sans dépossession. Dans le gage sans dépossession, le créancier gagiste n’exerce aucun pouvoir de blocage réel. Le droit de rétention est une pure fiction légale. À l’inverse, dans le nantissement de créance, ce droit est bien réel car le créancier a un véritable pouvoir de blocage.
Cela a évidemment d’importants prolongements en droit des procédures collectives. En effet, s’il est reconnu au nantissement de créance la vertu de conférer un droit de rétention au créancier nantis, cela confère une grande efficacité à cette sûreté en cas de faillite.
Comme vous le savez, le droit des procédures collectives n’affecte pas l’efficacité du droit de rétention. En effet, il n’existe aucune disposition du livre VI du Code du commerce – consacré aux procédures collectives – de nature à limiter l’effet du droit de rétention. L’efficacité des sûretés traditionnelles est affectée par la règle de l’interdiction des paiements et celle de l’interdiction ou la suspension des poursuites et voies d’exécution. Un créancier hypothécaire, par exemple, est titulaire d’une sûreté qui n’est pas affectée dans son existence, mais qui est affectée dans son efficacité par le fait que, d’une part, il ne peut recevoir un paiement volontaire par le débiteur, et que, d’autre part, il ne peut entreprendre de mesures d’exécutions forcées afin de la réaliser. Mais le créancier rétenteur est lui dans une situation purement passive, il s’agit d’un simple moyen de pression. Sa garantie est efficace même s’il n’entreprend aucune mesure d’exécution forcée. Au contraire, s’il devait en entreprendre, il perdrait son droit de rétention. Ce faisant, sa situation n’est affectée ni par la règle de l’interdiction des paiements, ni par celle de l’interdiction ou de la suspension des poursuites et des voies d’exécution. Il devrait en aller de même du droit de rétention existant au bénéfice du créancier nanti.
Bien que la Cour de cassation n’ait pas prononcé le mot « droit de rétention » dans cette décision, il est possible de déceler dans un arrêt de la chambre commerciale du
Il s’agissait en l’espèce d’une hypothèse de cession de créances de droit commun à titre de garantie requalifiée, de manière contestable, en nantissement de créances. Celui-ci portait sur les loyers à provenir d’un bail et avait été signifié (et non notifié, eu égard au fait que l’acte avait été conclu sous l’empire du droit antérieur à la réforme du 23 mars 2006). Cependant, la situation demeurait comparable à celle d’un nantissement « nouveau régime » notifié. En vertu de cette signification, le débiteur des loyers (débiteur nanti) avait payé régulièrement le créancier nanti (l’établissement de crédit), jusqu’au jour où le constituant a fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Dès cet instant, le locataire a cessé de payer l’établissement de crédit et a payé entre les mains du liquidateur, lequel a conservé les sommes reçues ce qui lui a été reproché. La cour d’appel ayant jugé que le liquidateur n’avait pas commis de faute en percevant et en conservant ces loyers, l’arrêt est cassé. En effet, selon la Cour de cassation, en statuant ainsi, la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses constatations.
Cela signifie donc qu’à partir du moment où la cour d’appel constatait qu’il existait un nantissement de créances signifié, elle aurait dû juger que le liquidateur avait commis une faute en conservant les sommes et en ne les restituant pas au créancier nanti. Dans ces conditions, c’est admettre que c’est le créancier nanti qui aurait dû être payé. Autrement dit, le nantissement de créance conserve son efficacité en procédure collective, en ce qu’après le jugement d’ouverture, comme avant, seul le créancier est en droit de recevoir le payement de la créance nantie.
Jusqu’ici, il n’est pas expressément question de droit de rétention, mais en réalité seul celui-ci peut expliquer la solution retenue. Elle ne peut être fondée sur l’existence d’un droit de préférence au profit du créancier nanti. Celui-ci ne donne au créancier nanti aucun droit exclusif à recevoir le paiement. Le droit de préférence du nantissement est de faible rang. Ainsi, le créancier nanti est primé par bon nombre d’autres créanciers. Surtout, s’il était question de droits de préférences, et donc de classement entre les créanciers privilégiés, ce serait bien au liquidateur qu’il appartiendrait de recevoir le paiement de la créance nantie pour répartir les sommes entre les créanciers en respectant leur ordre de préférence. Cela pourrait – très éventuellement – aboutir à payer en premier le créancier nanti, si l’on imagine que n’existe ni salariés impayés, ni passif fiscal ou social. Mais, dans ce cas, la Cour de cassation n’aurait pas dû juger que le liquidateur avait commis une faute, du simple fait de ne pas rendre les sommes immédiatement au créancier nanti.
En réalité, cet arrêt témoigne de l’existence d’un droit exclusif du créancier nanti à recevoir le paiement. Or, ce droit exclusif est bien le signe d’un droit de rétention. Si ce droit exclusif que donne l’article 2363 du Code civil résiste à la procédure collective, que peut-il être si ce n’est un droit de rétention ? À ma connaissance, le droit de rétention est, avec le droit de propriété, le seul droit qui résiste à la procédure collective pour les raisons précédemment énoncées. Si, comme semble le décider la chambre commerciale, la signification du nantissement est efficace après le jugement d’ouverture et que le créancier nanti conserve un droit exclusif à percevoir les loyers, la seule manière de l’expliquer réside dans la reconnaissance de l’existence d’un véritable droit de rétention. Autrement dit, l’arrêt me semble consacrer, fût-ce implicitement, l’existence d’un droit de rétention dans le nantissement de créance. En tout état de cause, quelle que soit l’explication donnée, il témoigne de l’efficacité conservée par cette sûreté en procédure collective.
Demeurent toutefois deux questions.
Le créancier ayant reçu le paiement et qui est le seul à avoir le droit de le recevoir après le jugement d’ouverture peut-il s’approprier les sommes qu’il a reçues ? Hors procédure collective, il pouvait s’approprier ces sommes huit jours après une mise en demeure sans effet. Peut-il en faire de même après le jugement d’ouverture ? Il s’agirait de recevoir un paiement au moyen d’un actif appartenant toujours au débiteur puisqu’en cas de nantissement la créance nantie appartient toujours au débiteur en procédure collective. Si le créancier nanti s’approprie les sommes, il reçoit un paiement au moyen d’un actif, appartenant au débiteur en procédure collective. Un tel procédé n’est sans doute pas envisageable en vertu de l’interdiction des paiements.
À première vue, le nantissement de créance de droit commun apparaît à cet égard moins efficace que la cession Dailly. Toutefois, dès l’instant que le créancier nanti exerce un droit de rétention sur la créance nantie et les sommes résultant de son paiement, un retrait contre paiement est possible. Le mécanisme, qui trouve à jouer chaque fois qu’existe un droit de rétention, permet au juge-commissaire d’autoriser le paiement exceptionnel du créancier rétenteur afin de retrouver l’usage de la chose retenue. À partir du moment où le nantissement de créances offre un droit de rétention au créancier nanti, il devrait pouvoir être fait usage de cette faculté de retrait contre paiement. En pratique, le retrait d’une somme d’argent contre paiement ne veut pas dire grand-chose. En réalité, il s’agira probablement d’une espèce de mécanisme de retrait par compensation entre les sommes dues. Par ce mécanisme, il y a place, en fait, à un paiement du créancier nanti en dépit de l’ouverture d’une procédure collective.
À cela s’ajoute une seconde question : le créancier peut-il notifier l’existence du nantissement après le jugement d’ouverture ? L’hypothèse est celle dans laquelle le créancier nanti n’aurait pas pris le soin de notifier son nantissement avant le jugement d’ouverture de la procédure collective à l’égard du constituant. La notification n’est ni une condition d’existence, ni même d’ailleurs une condition d’opposabilité au tiers du nantissement. A priori, il n’existe donc aucune raison d’empêcher la notification du nantissement après le jugement d’ouverture. Il était déjà valable et opposable au constituant et à ses autres créanciers à cette date.
Malgré tout, une petite incertitude demeure car la notification va permettre au créancier d’exercer un droit de rétention. Après notification le débiteur de la créance nanti ne pourra payer que le créancier. Ainsi, la notification aboutit à donner au créancier un droit de rétention. Cette situation dans laquelle un créancier va acquérir un droit de rétention après le jugement d’ouverture en garantie d’une créance antérieure est, à ma connaissance, inédite et quelque peu surprenante. En effet, ce droit est très efficace en procédure collective. On se sent quelque peu gêné de permettre à un créancier d’acquérir un droit de rétention dans le courant de la procédure collective. Ce à quoi on pourrait répondre que ce droit existait déjà en germe dès la constitution du nantissement, c’est-à-dire avant le jugement d’ouverture. La notification ne fait que le rendre effectif, en d’autres termes à parachever une oeuvre déjà débutée. À suivre ce raisonnement, il serait possible et licite de procéder à la notification du nantissement en dépit du jugement d’ouverture.
En conclusion, il me semble qu’il peut être intéressant de redécouvrir le nantissement de créance de droit commun, et ce pour au moins trois raisons :
- il est plus simple qu’avant ;
- il est plus souple que la cession Dailly ;
- il est plus efficace que ce que l’on pourrait penser.
