«L’évolution de la régulation bancaire et financière sous l’effet des règles de protection de la clientèle » emporte nécessairement des conséquences procédurales. La procéduralisation du droit bancaire et financier participe elle-même de cette notion de régulation. Et sous cet angle, les recours en justice et notablement les recours collectifs occupent une place essentielle a fortiori si l’on analyse les nouvelles régulations par le prisme de la clientèle et du consommateur. À la question posée par Élise Poillot, « le droit bancaire et financier doit-il réguler le marché ou protéger les personnes ? », la réponse ne peut être que double et la collectivisation du droit d’agir tend bien à l’illustrer1. En mettant le client ou le consommateur final au centre, les régulations bancaires et financières assurent leur propre effectivité, ou plus réalistement, transfèrent leur effectivité sur le consommateur final. Destinées à protéger le consommateur, ces régulations confèrent à celui-ci le soin d’en garantir la mise en œuvre2. Ce private enforcement du droit de la consommation est sensiblement renforcé par le collective enforcement qui font du contentieux la pierre angulaire de la régulation économique3.
La consumérisation de la régulation bancaire et financière mérite intérêt car la mise en œuvre du droit de la consommation a été, même en Europe, assez tôt partagée entre public et private enforcement, notamment par le biais de l’action déléguée aux associations de protection des consommateurs4. Des actions spécifiques devant le juge judiciaire ont été mises en place notablement les actions en cessation5. Si ce n’est pas le lieu ici de discuter de l’émergence d’un « droit processuel des consommateurs », force est en tout cas d’admettre que l’intérêt qui portait « initialement sur la protection des droits s’est déplacé vers le caractère approprié des remèdes »6. Une des évolutions significatives du droit de la consommation concerne sa procéduralisation7 et sa judiciarisation8 et désormais sa collectivisation avec la Directive relative aux actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs que les États membres devaient transposer le 25 décembre 20229. Or, cette Directive fait largement entrer dans son champ d’application le droit bancaire et financier, « notamment la directive de 2009 sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), celle de 2011 sur les fonds alternatifs, celle de 2014 sur les marchés d’instruments financiers (dite “MiFID II”), le règlement de 2014 sur les produits d’investissement (dit “PRIIPS”) [ainsi que le] règlement Prospectus de 2017 »10. Elle intéresse donc le secteur financier tout en s’inscrivant dans le sujet choisi par l’AEDBF pour sa conférence.
La Directive relative aux actions représentatives a vocation à modifier le paysage des recours collectifs en Europe tant dans les pays qui ne connaissaient pas de tels recours comme c’est le cas au Luxembourg que dans ceux qui connaissent de tels recours. Ainsi, en France, si la loi dite Hamon a organisé une protection collective des consommateurs, l’action du consommateur de produits financiers a été très discutée mais est exclue pour toute action non contractuelle11. Par contraste les Pays-Bas qui s’étaient imposés comme un hub des recours collectifs en matière financière risquent d’être concurrencés par la mise en place de tels recours dans chaque État membre, et notablement au Luxembourg. C’est aussi le paysage global des securities class actions qui pourrait être modifié mais le conditionnel est de rigueur parce que l’on ignore absolument quelle sera l’attractivité de l’action représentative. Dans un premier temps, il paraît utile de présenter les grandes lignes de la nouvelle action représentative qui intéresse directement le secteur bancaire et financier (I.), pour s’interroger ensuite sur les risques et opportunités d’un tel recours dans le marché global des securities class actions et au Luxembourg (II.).
Après une présentation des grandes lignes de l’action représentative telle que définie à l’article 1 (1.), il importe de mesurer son application au secteur bancaire et financier (2.).
L’article 1er de la Directive 2020/1828 relative aux actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs et abrogeant la Directive 2009/22/CE [sur les actions en cessation] précise son objet dans les termes suivants : « La présente directive énonce des règles visant à garantir qu’un mécanisme d’action représentative visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs est disponible dans tous les États membres, tout en prévoyant des garanties appropriées pour éviter les recours abusifs. » Le même article précise que la Directive « n’empêche pas les États membres d’adopter ou de maintenir en vigueur des moyens procéduraux visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs au niveau national. Les États membres veillent toutefois à ce qu’au moins un mécanisme procédural permettant à des entités qualifiées d’intenter des actions représentatives visant à obtenir tant des mesures de cessation que des mesures de réparation soit conforme à la présente directive. » Deux enseignements principaux peuvent être retenus. D’abord la procédure doit combiner action en cessation et action en réparation (1.1.) et seules les entités qualifiées peuvent agir (1.2.). À cela s’ajoute la possibilité pour les États membres de prévoir un mécanisme d’opt-out et pas seulement d’opt-in (1.3.).
La directive précise que les États membres veillent à ce que les entités qualifiées puissent demander au moins les mesures suivantes : des mesures de cessation ou des mesures de réparation (article 7.4). Les États membres peuvent autoriser les entités qualifiées à demander ces mesures dans le cadre d’une action représentative unique (article 7.5). Dit autrement la Directive « action représentative » renforce l’action en cessation en la complétant par un mécanisme d’indemnisation collectif12. Elle « introduit une conception globale des actions collectives représentatives, comprenant les mesures de cessation et de réparation. Elle opère ainsi un rapprochement discret avec la régulation des class actions américaines. La règle 23 des Federal Rules of Civil Procédures, dans ses différents paragraphes, légifère les deux types de class actions injunctive and compensatory »13.
En droit de l’Union, l’action en cessation est une procédure qui permet de faire cesser ou interdire une violation du droit de la consommation nuisant aux intérêts collectifs des consommateurs. Elle est, par principe, exercée dans l’intérêt collectif puisque la suppression d’agissement illicite bénéficie à l’ensemble des consommateurs et non pas à un consommateur ou à un acteur économique pris isolément14. Pourtant les consommateurs qui ont conclu un contrat contenant une clause abusive ont également un intérêt à la cessation. Or, l’action en cessation ne mettait pas en place un système d’indemnisation des victimes des pratiques illicites. D’où l’opportunité d’assortir les actions en cessation d’un mécanisme de réparation collective comme le font la Directive et le projet de loi15. A priori, les buts poursuivis par les actions en cessation et les actions en réparation collective sont distincts16, mais leur conjugaison confère une importante fonction régulatrice à l’action représentative. Une telle combinaison permet en effet « à des entités qualifiées d’intenter des actions représentatives visant à obtenir différents types de mesures en fonction des circonstances de l’affaire »17 qui permet de « conduire à la cessation ou à l’interdiction de la pratique mais également à l’élimination des effets persistants de l’infraction (ordonnances de réparation et décisions déclaratoires établissant la responsabilité du professionnel envers les consommateurs lésés par les infractions) »18.
Sous l’angle théorique, l’action représentative, de par son adoption même, présente l’avantage de renforcer l’idée de régulation judiciaire. « Class actions are an alternative to government regulation and industry self-regulation »19. La motivation principale des réformes relatives aux actions de groupe réside dans la garantie du respect de la loi en encourageant les victimes à faire valoir leurs droits20. La mise en œuvre des obligations légales peut être mieux garantie par l’exercice de l’action en justice des victimes de l’infraction. Le contentieux bancaire et financier étant un contentieux de masse et « ouvrir les canaux de la régulation » aux consommateurs de produits financiers et plus largement aux investisseurs permet de protéger les investisseurs-consommateurs tout en assurant une régulation judiciaire des marchés. L’action représentative n’est pas que réparatrice ; elle a aussi un effet préventif et régulatoire des comportements illicites sur un marché donné. Elle permet la mise en œuvre effective et efficace du droit par un meilleur accès à la justice. « The primary goal of class actions is to enable large groups of claimants to recover damages or to obtain injunctive relief as a consequence of alleged wrongdoing by defendants. Furthermore, deterrence is seen as an additional primary goal of class actions. The magnitude of a class action procedure and the defendant’s exposure to massive compensatory [...] damages induce to refrain from future wrongful conduct »21. La multiplication des class actions d’actionnaires aux États-Unis a montré l’importance de ce mécanisme en matière de protection des droits des investisseurs sur les marchés financiers22. Sur le terrain théorique, la combinaison cessation – réparation est très prometteuse pour faire de l’action représentative un levier régulatoire innovant. Le parallèle avec les actions de groupe nord-américaines s’arrête toutefois là. L’initiative de la régulation ou plus justement l’exercice de l’action est, en effet, limitée à certaines entités.
Les entités qualifiées sont au cœur de la nouvelle action représentative : il s’agit de toute organisation ou tout organisme public représentant les intérêts des consommateurs qui a été désigné par un État membre comme étant qualifié pour intenter des actions représentatives conformément à la présente directive (article 3, 4). Les États membres fixent des règles garantissant que les entités qualifiées fournissent des informations spécifiques (article 13). Les États membres peuvent décider de leurs propres critères pour la désignation des entités qualifiées aux fins de l’introduction d’actions représentatives nationales, à condition que ces critères soient compatibles avec les objectifs de la directive afin de rendre le fonctionnement de ces actions représentatives efficace et efficient (article 4.4). Ce point est important. Si les États membres peuvent prévoir des entités ad hoc pour les recours collectifs nationaux, cela est exclu pour les recours collectifs transfrontières (article 4.6). Pour les actions représentatives transfrontières (article 3, « l’action représentative transfrontière » comme « une action représentative intentée par une entité qualifiée dans un État membre autre que celui dans lequel l’entité qualifiée a été désignée »), les critères seront les mêmes dans toute l’UE (article 4.3) :
– il s’agit d’une personne morale constituée conformément au droit national de l’État membre de sa désignation qui peut démontrer douze mois d’activité publique réelle dans la protection des intérêts des consommateurs avant sa demande de désignation ;
– son objet statutaire démontre qu’elle a un intérêt légitime à protéger les intérêts des consommateurs ;
– elle poursuit un but non lucratif ;
– elle ne fait pas l’objet d’une procédure d’insolvabilité et n’est pas déclarée insolvable ;
– elle est indépendante et n’est pas influencée par des personnes autres que des consommateurs, en particulier par des professionnels, qui ont un intérêt économique dans l’introduction d’une quelconque action représentative, y compris en cas de financement par des tiers.
La liste des entités qualifiées doit être communiquée à la Commission européenne et rendue publique aux niveaux national et européen (article 5.1). Ces entités peuvent agir dans tous les États membres, ainsi, une association entité qualifiée en Belgique qui déciderait d’agir au Luxembourg pourrait représenter des consommateurs de partout en Europe.
Il importe de souligner que « le fait de limiter, voire de restreindre, la qualité pour agir à un nombre restreint d’acteurs peut conduire à ce qu’il n’y ait pas d’actions. L’introduction d’une action représentative dépendra de la volonté financière de ces entités, sans but lucratif. La question se pose de savoir quelle est l’ampleur de cette volonté dans le cadre d’un système “perdant payeur”, qui s’applique selon la directive23, et en l’absence de sources de financement externes »24. En outre il faut d’ores et déjà indiquer que la Directive n’organise pas de régime de responsabilité. La Directive prévoit uniquement que la mesure de réparation doit donner aux consommateurs le droit de bénéficier des modes de dédommagement prévus dans la décision de réparation et que si cette décision ne précise pas les consommateurs individuels qui ont droit au bénéfice des modes de dédommagement arrêtés, elle doit au moins décrire le groupe de consommateurs qui a droit à en bénéficier (art. 9 -5 et 6). Il existe toutefois une possibilité pour les États membres de fixer des règles relatives à la destination des éventuels fonds de réparation restants qui ne sont pas recouvrés dans les délais fixés. Cela pourrait permettre de prévoir un financement des entités qualifiées. L’idée est à creuser car faute d’incitatif, l’action collective made in Europe risque de ne pas être attractive... sauf peut-être en matière de produits financiers où l’enjeu économique de base et le capital informationnel des parties en présence sont plus importants25. Il n’est pas impossible que des entités se créent spécifiquement pour assurer la représentation de consommateurs de services financiers.
Pour les mesures en cessation, l’opt-in ou l’opt-out n’est pas nécessaire, puisque ces mesures bénéficient automatiquement à l’ensemble du groupe. Et en toute hypothèse, l’entité qualifiée n’est pas tenue de prouver une perte ou un préjudice réel subis par les consommateurs individuels (article 8.3). En revanche, pour les mesures de réparation, la directive laisse aux États membres le soin de choisir un système d’opt-in ou d’opt-out (article 9.2). L’opt-in est toutefois obligatoire pour les consommateurs individuels qui n’ont pas leur résidence habituelle dans l’État membre de la juridiction devant laquelle une action représentative a été intentée (article 9.3). Par ailleurs, les États membres doivent établir des règles pour garantir que les consommateurs ne peuvent pas être représentés dans le cadre d’autres actions représentatives ayant le même objet et la même cause intentées contre le même professionnel ni intenter une action à titre individuel ayant le même objet et la même cause contre le même professionnel (article 9.4). « Les États membres établissent ou maintiennent des règles relatives aux délais dans lesquels les consommateurs individuels peuvent bénéficier des mesures de réparation. Les États membres peuvent fixer des règles relatives à la destination des éventuels fonds de réparation restants qui ne sont pas recouvrés dans les délais fixés (article 9.7) »26.
L’exclusion de l’opt-out dans les actions transfrontalières était sans doute nécessaire pour des raisons de gestion de l’action. Cependant, « la directive pourrait [bien] se retourner contre les professionnels en incitant encore davantage les entités qualifiées, déjà tentées de jouer la carte du juge local pour défendre les consommateurs locaux contre le professionnel à agir chacune dans leur propre État membre plutôt qu’ensemble devant un même juge »27. Contrairement à une idée reçue, l’opt-out est plus protecteur des intérêts du professionnel en particulier dans le cadre européen et la possibilité pour le juge de le retenir dans les actions nationales mérite approbation compte tenu de la taille du marché luxembourgeois. Le Luxembourg a clairement saisi cette opportunité dans le Projet de loi qui prévoit pour les actions nationales, que c’est au juge de déterminer si un opt-out est possible28. L’opt-out permet de concentrer les recours en évitant les procédures parallèles. Pour montrer l’attractivité et l’utilité de l’opt-out mentionnons le règlement collectif néerlandais (Wet collectieve afwikkeling van massaschades WCAM), sur lequel nous reviendrons qui a permis de résoudre un certain nombre de contentieux financiers Dexia, Vie d’Or, Vedior et Converium. Le succès de la WCAM avec opt-out « démontre que certaines entreprises et non des moindres ont vu l’intérêt de résoudre des litiges sur la base d’un opting-out mettant ainsi définitivement fin à un contentieux impliquant de nombreuses parties »29, comme c’est le cas dans le contentieux financier. « La principale motivation pour la partie prétendument responsable de coopérer dans la procédure WCAM est d’éviter les autres procédures judiciaires30. »
Le considérant 13 de la Directive insiste sur les domaines qui paraissent au cœur de l’action représentative et souligne à cet égard qu’« il existe une demande accrue de services financiers et de services d’investissement de la part des consommateurs, il est important d’améliorer l’application du droit de la consommation dans ces domaines. Le marché de consommation a également évolué dans le domaine des services numériques et il est de plus en plus nécessaire que le droit de la consommation, y compris en ce qui concerne la protection des données, soit appliqué plus efficacement ». La jurisprudence récente de la Cour de justice quant aux qualifications de consommateur en matière de contrats financiers va dans le même sens31. Le considérant 14 précise que sont directement concernés les utilisateurs, clients, investisseurs de détail, clients de détail. En revanche les infractions qui lèsent des personnes physiques ayant la qualité de professionnel au sens de la présente directive ne devraient pas être couvertes par celle-ci. Le Considérant 16 relève la difficulté à cet égard dans le domaine des services financiers, y compris dans le domaine des services d’investissement où il n’est pas toujours aisé d’isoler les dispositions précises qui protègent les intérêts des consommateurs. Mais par exemple, pour la Directive 2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers seuls les articles 23 à 29 sont concernés par les actions représentatives, c’est-à-dire les dispositions visant à garantir la protection des consommateurs notablement les obligations d’information. Il sera sans doute très délicat, au niveau de la définition du groupe, de bien distinguer les clients et investisseurs de détails des autres investisseurs.
Le champ d’application de la Directive est défini à l’article 2 : « 1. La présente directive s’applique aux actions représentatives intentées en raison d’infractions commises par des professionnels aux dispositions du droit de l’Union visées à l’annexe I, y compris ces dispositions telles qu’elles ont été transposées en droit national, qui portent atteinte ou risquent de porter atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs. La présente directive s’applique sans préjudice des dispositions du droit de l’Union visées à l’annexe I. Elle s’applique aux infractions nationales et transfrontières, y compris lorsque ces infractions ont cessé avant que l’action représentative n’ait été intentée ou lorsque ces infractions ont cessé avant que l’action représentative n’ait été close. »
Dans l’Annexe 1 sont notamment visés :
– directive2002/65/CE concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs ;
– directive 2008/48/CE concernant les contrats de crédit aux consommateurs ;
– directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;
– règlement (CE) n° 924/2009 concernant les paiements transfrontaliers dans la Communauté ;
– directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs ;
– règlement (UE) n° 260/2012 établissant des exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros ;
– directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel ;
– directive 2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers ;
– directive 2014/92/UE sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base ;
– règlement (UE) n° 1286/2014 sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance ;
– règlement (UE) 2015/760 relatif aux fonds européens d’investissement à long terme ;
– directive (UE) 2015/2366 concernant les services de paiement dans le marché intérieur ;
règlement (UE)2017/1129 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé ;
– règlement (UE)2017/1131sur les fonds monétaires.
En incluant dans le champ de l’action collective la Directive de 2009 sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), celle de 2011 sur les fonds alternatifs, celle de 2014 sur les marchés d’instruments financiers (MiFID II), le Règlement de 2014 sur les produits d’investissement (PRIIPS) et pour les sociétés cotées, du règlement Prospectus de 2017, la Commission change non par la portée de ces textes, mais potentiellement l’effectivité de leur mise en œuvre en la transférant aux consommateurs via les entités qualifiées. Il importe toutefois de souligner que ne sont visés ni le règlement sur les abus de marché de 2014, qui couvre l’information permanente, ni la directive transparence de 2004 qui couvre l’information périodique. « La responsabilité pour fausse information sur le marché secondaire n’est pas concernée32. » Comme l’a relevé Pierre Henri Conac, « cette exclusion s’explique peut-être par le fait que seul le règlement Prospectus prévoit explicitement l’exigence d’une responsabilité civile pour fausse information. L’exclusion s’explique aussi sans doute par le fait que le législateur européen a hésité à franchir le pas et à couvrir le même domaine qu’aux États-Unis, surtout dans une proposition de directive limitée aux consommateurs. Il y a toutefois une incohérence entre le fait de couvrir la responsabilité pour prospectus et d’exclure celle pour fausse information en dehors de ce cadre »33.
Si l’on examine le contentieux collectif en matière bancaire et financière, que ce soit en Angleterre aux États-Unis ou aux Pays-Bas, « la situation est à quelques variantes près toujours la même : une société cotée apporte, dans un premier temps, des informations attestant de sa bonne santé financière de nature à rassurer les actionnaires information dont on apprend dans un second temps qu’elles étaient plus ou moins trompeuses entraînant la chute du cours des actions en bourse et un préjudice corrélatif que les actionnaires souhaitent voir réparer en justice »34. L’action représentative au sens de la Directive ne le permet pas même si rien empêcherait des États membres d’étendre le champ d’application à des obligations d’informations qui ne sont pas visées dans l’Annexe I. Dès lors, s’il y a bien une action représentative ouverte aux consommateurs de services et de produits financiers, sa place dans le marché global des securities class actions doit être interrogée et relativisée.
Le marché global des actions collectives en matière bancaire et financière a connu d’importantes évolutions ces dernières années aussi bien en Amérique du Nord qu’en Europe35. S’il semble ainsi que la porte des juridictions américaines soit désormais fermée aux « foreign cubed class actions », du moins en matière boursière, celle des juridictions néerlandaises leur est en revanche à présent « grande ouverte »36.
« Les États-Unis sont souvent présentés comme le paradis des recours collectifs. Le système américain est en effet attractif à de nombreux niveaux : discovery, contingency fees, punitive damages et, enfin, class actions permettant de conduire rapidement à des transactions évitant de longs procès. Ces dernières années, de nombreuses sociétés européennes, également cotées aux États-Unis, ont été mises en cause par des class actions intentées par des demandeurs étrangers en matière d’appel public à l’épargne37, ce qui était rendu possible tant par leur multicotation que par leurs activités internationales38. » Les affaires de Vivendi ou de la Société Générale sont bien connues du public français et ont conduit à des réactions très vives chez les juristes français39. La Cour suprême a mis fin à la floraison de foreign cubed securities class dans la décision Morrison40. « Dans les mois qui ont suivi, les actions intentées par des investisseurs étrangers ont été rejetées par application de la solution Morrison, par exemple dans les affaires Vivendi et Société Générale. En pratique, les juridictions ont, selon les situations, soit rejeté purement et simplement les actions, soit exclu les investisseurs ayant acquis leurs titres sur les marchés étrangers41. » Au niveau interne toutefois, les securities class actions, sont des actions collectives répandues ; « elles représentent près de la moitié des class actions engagées devant le juge américain »42.
Quant au marché européen des recours collectifs en matière financière, Véronique Magnier faisait très justement remarquer en 2010 que « l’affaire Vivendi fait la pleine démonstration des difficultés rencontrées par les investisseurs français pour demander une juste réparation de dommages nés d’une infraction inexacte ou trompeuse sur les marchés boursiers européens »43. À cela s’ajoute « la crise financière de 2008 [qui] a fait “exploser” le nombre de litiges impliquant plusieurs centaines, voire des milliers, de personnes physiques ou morales, généralement des investisseurs qui avaient acquis des actions, des obligations ou d’autres produits financiers dont la valeur s’est considérablement réduite suite à l’éclatement de la bulle immobilière et ses répercussions dramatiques sur les acteurs du monde bancaire et financier et, plus largement, sur l’ensemble de l’économie »44. En Belgique, les retentissements de l’affaire Citibank et Fortis ne sont pas étrangers à l’adoption du recours en réparation collective45 ; tout comme le WCAM néerlandais s’est développé pour offrir un for alternatif aux investisseurs européens après la fermeture des prétoires américains par la Cour suprême. L’affaire Shell en est l’exemple éclatant46.
Si la France a introduit une et même plusieurs actions de groupe, le dispositif de la loi Hamon ne trouve pas à s’appliquer à une importante partie du contentieux financier puisqu’il requiert une relation contractuelle47. Rappelons néanmoins qu’en droit français, les associations d’actionnaires ont, sous certaines conditions le droit d’agir devant les juridictions civiles mais pour la défense de l’intérêt collectif des investisseurs48. Mais surtout, le Code monétaire et financier permet l’action en représentation conjointe par ces mêmes associations lorsque plusieurs personnes physiques, identifiées en leur qualité d’investisseur, ont subi des préjudices individuels qui ont été causés par le fait d’une même personne et qui ont une origine commune. En droit belge, le secteur financier entre largement dans le champ d’application de la loi sur le recours en réparation collective. « Parmi les matières pouvant concerner les investisseurs, figurent les articles 25, § 5, 27, § 2 et 3, 28 ter, 30 bis, 39, § 3 et 86 bis de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers49. » Il n’y a cependant pas eu du recours collectif en la matière.
Au sein de l’Union européenne, les Pays-Bas se sont imposés comme le pays du recours collectif ouvert aux investisseurs internationaux. La WCAM propose un modèle collectif de transaction entre les parties mais validée par les tribunaux. Dans l’affaire Converium, la Cour d’appel d’Amsterdam a clairement affiché l’ambition des Pays-Bas de devenir une véritable juridiction universelle pour l’homologation des accords de réparation collective50. « La WCAM permet à une entreprise et une fondation et/ou une association de victimes de conclure un accord transactionnel qui, après avoir été soumis à l’homologation de la Cour d’appel d’Amsterdam, lie toutes les victimes, membres du groupe, qui n’ont pas notifié, dans le délai fixé par la Cour, leur volonté de s’exclure de l’accord51. » Cette procédure unique en Europe a su trouver son public non seulement aux Pays-Bas mais surtout ailleurs. La WCAM a été conçue pour la réparation collective de préjudices corporels et donc a priori pour les demandeurs néerlandais. Elle a rapidement connu un succès en matière financière (affaires Dexia Legio Lease, Vie d’Or, Vedior...), mais toujours pour des justiciables principalement situés aux Pays-Bas. L’arrêt Shell rendu par la Cour d’appel d’Amsterdam le 29 mai 2009 accueille largement des demandeurs étrangers – des foreign cubed plaintiffs exclus des procédures américaines. « La véritable consécration des Pays-Bas comme juridiction universelle des class settlements est intervenue avec l’arrêt du 12 novembre 2010 prononcé dans l’affaire Converium. Le dossier ne présentait ici aucun lien particulier avec les Pays-Bas : aucun des “responsables” n’a son siège social aux Pays-Bas et sur les 12 000 actionnaires européens, 8500 sont suisses, 1 500 britanniques et seulement 200 néerlandais. Le groupe est donc composé pour 97 % de demandeurs putatifs étrangers. La Cour d’appel d’Amsterdam a néanmoins accepté de se déclarer compétente pour rendre obligatoire la transaction pour tous les actionnaires, quel que soit le lieu de leur domicile. Cette solution [...] repose essentiellement sur des arguments d’opportunité et d’efficacité, voire de nécessité. La Cour relève qu’une telle procédure de class settlement n’existe dans aucun autre État membre de l’Union européenne et qu’il faut par conséquent offrir un for d’accueil aux parties qui entendent faire homologuer leurs transactions »52. Cette solution a pu être critiquée en particulier du point de vue des règles de compétence et soulève des difficultés liées à la reconnaissance de cet accord dans d’autres États. L’incidence de la Directive sur le droit néerlandais n’est pas claire, mais conjuguée à l’arrêt de la Cour de justice du 12 mai 2021 dans l’affaire VEB c/ BP, elle pourrait bien mettre un frein à l’attractivité des Pays-Bas53.
Dans cet arrêt qui concernait l’action de la Vereniging van Effectenbezitters qui est une association représentant des actionnaires, la Cour de justice a jugé dans qu’ « en cas de préjudice financier résultant d’informations erronées provenant d’une société internationale cotée en bourse, le lieu de matérialisation du dommage ne peut être le lieu de la banque ou de l’entreprise d’investissement où la victime a un compte, lorsque la société cotée n’était pas soumise à des obligations légales de publicité dans cet État membre »54. La Directive sur les actions collectives ne réglant pas les questions de droit international privé et renvoyant au Règlement Bruxelles Ibis, cette jurisprudence intéresse les potentiels recours collectifs en matière financière car il crée un critère de rattachement à la juridiction du lieu des obligations légales de publicité au titre de lieu de matérialisation du dommage au sens de l’article 7 du Règlement Bruxelles Ibis. Et la Cour précise au point 36 de l’arrêt que le caractère collectif d’une action telle que celle introduite n’est pas, à lui seul, décisif pour déterminer le lieu où le fait dommageable s’est produit, en application de l’article 7, point 2, du Règlement Bruxelles Ibis. Même si l’arrêt VEB concerne l’information sur le marché secondaire qui est exclu de la Directive relative aux actions représentatives, il est important car la jurisprudence de la Cour de justice a hésité à consacrer un forum actoris en matière d’information sur le marché primaire55. Dans ces conditions, la VEB ne sera-t-elle pas tentée de franchir les frontières et d’agir ailleurs ? Au Luxembourg ?
Le Luxembourg a décidé d’anticiper la Directive avec le dépôt, par la ministre de la Protection des consommateurs, du projet de loi n° 7650 portant introduction du recours collectif en droit de la consommation, le 14 août 2020, quelque trois mois avant l’adoption de la Directive. Selon l’exposé des motifs du projet de loi, ce dernier « anticipe quant au fond cette future directive en reprenant les grands principes qu’elle édicte »56. Le projet de loi qui a pour objet d’introduire un nouveau titre 5 au Code de la consommation organise en trois titres le « recours collectif ». Bien qu’il ne soit pas encore adopté, le projet de loi mérite attention car il constitue un texte de transposition de la Directive dont il reprend les dispositions essentielles tout en adaptant le recours collectif à la taille du Luxembourg notamment en permettant à un consommateur d’agir au nom des autres dans le cadre des recours nationaux et en favorisant la médiation. Une adaptation de taille était l’exclusion des litiges entre les consommateurs et les professionnels dont la surveillance relève de la compétence de la Commission de surveillance du secteur financier ou du Commissariat aux assurances, mais cette exclusion a été abandonnée après les amendements gouvernementaux. L’exclusion du secteur financier était en parfaite contradiction avec la Directive qui exige que « les actions représentatives [couvrent] l’ensemble des dispositions du droit de l’Union qui protègent les droits des consommateurs, en ce compris les domaines de la protection des données, les voyages et le tourisme, l’énergie, les télécommunications et, en particulier, les services financiers et d’investissement »57. Comme on l’a vu, les services financiers, d’investissement et d’assurance sont clairement visés dans l’Annex I58. Cependant l’inclusion services financiers, d’investissement et d’assurances pourrait avoir des conséquences importantes sur l’attractivité du Luxembourg non pas seulement comme place financière mais comme place de recours collectifs. S’il est très difficile de prédire le succès des actions représentatives européennes il est probable que ce soit en matière financière qu’elles se développent compte tenu de l’enjeu économique de ces matières et du capital informationnel des parties en présence59 et peut-être plus particulièrement au Luxembourg.
Rappelons que la WCAM néerlandaise qui avait été originalement créée pour fournir une solution efficace et juste dans une affaire relative au dommage corporel, en l’occurrence le distilbène, mais que dans la réalité les déclarations de la Cour d’appel d’Amsterdam concernent exclusivement la réparation de préjudices financiers. « La raison est probablement que les contrats d’investissement impliquent en général un montant considérable et qu’un événement, comme une déformation, peut produire des préjudices similaires à un grand nombre d’actionnaires. Une autre raison peut être que les actionnaires sont déjà bien organisés. Par exemple, l’accord dans l’affaire Vedior fut principalement l’initiative de l’Association des Actionnaires, la VEB60. » L’action représentative diffère de la WCAM, mais un parallèle peut être dressé dans la mesure où elle risque de n’être attractive qu’en matière financière où les enjeux sont plus élevés que dans d’autres pratiques commerciales intéressant les consommateurs. La procédure étant longue et le risque financier reposant sur l’entité qui agit, il est probable que des entités se spécialisent dans la défense des intérêts des consommateurs financiers. En outre, l’action transfrontalière étant ouverte à toute entité inscrite dans un État membre, des organisations d’actionnaires reconnues dans un État membre pourraient décider d’agir ailleurs. La VEB qui a fait ses preuves aux Pays-Bas pourrait tout à fait décider d’agir dans d’autres États membres et en particulier au Luxembourg. L’arrêt de la Cour de justice du 12 mai 2021 l’y invite61. Compte tenu de la place financière du Grand-Duché, le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pourrait bien se révéler être un for attractif pour les recours collectifs en tant que juridiction du lieu du domicile du défendeur mais aussi en tant que lieu de survenance du dommage. On rappellera par ailleurs l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation de France, du 7 janvier 2014 qui a jugé, dans un des volets de l’affaire Madoff, que les juridictions françaises étaient incompétentes au regard du Règlement Bruxelles Ibis puisque le lieu du dommage ne pouvait être le lieu du compte situé à Paris pas plus que le lieu de l’événement causal ne pouvait être la France du seul fait que la banque luxembourgeoise y avait diffusé des informations prétendument trompeuses. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir retenu que le dommage s’est produit au Luxembourg puisque c’est dans cet état que la perte des actifs de la société en liquidation judiciaire et donc la perte de la valeur des titres ont été constatés62.
Reste que le Règlement Abus de marché de 2014 et la Directive Transparence de 2004 n’entrent pas dans le champ d’application des actions représentatives et le Luxembourg n’étendra pas l’action représentative au marché secondaire. Ce serait pourtant une option audacieuse qui, couplée avec une généralisation de l’opt-out, permettrait de concentrer les recours au Luxembourg et d’éviter d’autres procédures ailleurs tout en régulant le marché aux antipodes des réticences exprimées par le secteur bancaire et financier à l’égard des recours collectifs. Il convient d’insister, pour conclure, que l’action représentative européenne évite les débordements des class actions étasuniennes principalement causées par les dommages-intérêts punitifs tout en permettant d’assurer une régulation saine des marchés européens. Comme l’a relevé le Club des juristes, dans son rapport sur l’évaluation du préjudice financier, « les modalités de résolution judiciaire des litiges sont un élément capital d’attractivité d’un marché ; leur ineffectivité peut entraîner une défiance des investisseurs étrangers à son égard. La prévisibilité du risque judiciaire associé à la cotation est une donnée essentielle à l’investissement et l’admission sur un marché, dont tout un chacun a conscience mais qui impose un examen lucide et exigeant de l’état de notre droit positif 63. » n
