L’avenant à un contrat de prêt se limitant à la détermination du taux d’intérêt sur la base d’une clause de renégociation figurant au contrat d’origine constitue-t-il un contrat concernant des services financiers soumis aux règles protectrices de la directive 2002/65/CE [1] ? Pareille qualification conditionne en effet le bénéfice d’un important dispositif de protection dont, entre autres, celui d’un droit de rétractation prévu à l’article 6 de la directive [2] .
Si l’exercice de ce droit a fait l’objet d’un éclairage récent par la Cour de justice dans son important arrêt Romano [3] , qui avait été l’occasion de préciser un certain nombre d’éléments quant à la portée de cette directive qui se veut d’harmonisation maximale [4] , l’arrêt KH ici examiné vient affronter une interrogation qui, en amont même de l’exercice du droit de rétractation, délimite le champ d’application du dispositif de protection. Au-delà de la diversité des qualifications nationales, que faut-il entendre par contrat à distance concernant des services financiers au sens de l’article 2, a) de la directive ?
En l’espèce, la cliente d’une banque allemande avait conclu avec celle-ci différents contrats de prêt comportant chacun une clause autorisant les parties à solliciter une adaptation du taux d’intérêt initialement convenu. En application de ces clauses, les trois contrats firent l’objet de différents avenants conclus « en utilisant exclusivement des techniques de communication à distance » [5] . La banque n’ayant nullement fait part à l’emprunteuse d’un quelconque droit de rétractation, cette dernière manifesta quelques années plus tard sa volonté de se rétracter. Les données du litige étaient ainsi posées : à la cliente, qui soutenait que les avenants en cause constituaient des contrats à distance relevant du dispositif de protection de la directive et qu’elle aurait en conséquence dû bénéficier d’une information relative à l’exercice du délai de rétractation, afin d’obtenir restitution des intérêts versés depuis la conclusion des avenants, la banque opposait précisément que, limités à une modification du taux et sans aucune incidence sur la durée ni sur le montant du prêt, les avenants ne portaient pas sur d’autres services financiers que ceux convenus dans les contrats initiaux et ne pouvaient donc en toute hypothèse faire l’objet d’une rétractation séparée [6] .
Dans ce contexte, le Landegericht de Kiel souleva deux questions préjudicielles relatives à l’interprétation de la notion de contrat à distance, la première concernant les modalités de conclusion à distance de l’avenant et la seconde concernant de façon essentielle la correspondance de l’objet de l’avenant portant sur la modification du taux à la qualification de contrat sur service financier, « lorsque cette modification porte uniquement sur le taux d’intérêt convenu sans prolonger la durée du prêt ni en modifier le montant ».
Suivant l’analyse de Mme l’avocate générale [7] , la Cour a justement inversé l’ordre des questions en tranchant la question relative à la notion de contrat sur services financiers avant celle, dans sa dépendance, relative au procédé de conclusion à distance. Le dispositif de protection est en effet circonscrit ratione materiae aux services financiers [8] , de sorte qu’une fois exclue du champ d’application matériel de la directive, point n’est besoin d’examiner ensuite les modalités de la conclusion de l’acte litigieux.
Aux termes d’une analyse en décalage avec les conclusions de Mme l’avocate Générale Sharpston, la Cour s’est ainsi limitée à statuer sur la première question, en jugeant que « l’article 2, sous a), de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, doit être interprété en ce sens qu’un avenant à un contrat de prêt ne relève pas de la notion de “contrat concernant des services financiers”, au sens de cette disposition, lorsque l’avenant se borne à modifier le taux d’intérêt initialement convenu, sans prolonger la durée du contrat de prêt ni modifier son montant, et que les clauses initiales du prêt prévoyaient la conclusion d’un tel avenant ou, à défaut, l’application d’un taux d’intérêt variable ».
Cette solution libérale peut indiscutablement se prévaloir de nombreuses considérations pratiques. Analyser la renégociation de taux comme un contrat distinct du crédit initial constituerait un alourdissement essentiel du formalisme déjà conséquent auquel doivent satisfaire les banques.
Cela étant dit, il n’est pas certain que l’analyse de la Cour soit parfaitement rigoureuse compte tenu des objectifs de la directive comme de sa lettre. Du point de vue de sa lettre, tout d’abord, l’identification du service financier n’implique pas de façon nécessaire une délimitation restrictive. Constitue un service financier au sens de l’article 2, b), un service « ayant trait à la banque, au crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements ». Même envisagé comme un simple accessoire du capital à restituer pour l’emprunteur, l’intérêt se situe dans la dépendance du crédit consenti et il y a bien « trait ». De sorte que rien ne justifie dans l’énoncé du texte le dogmatisme dont fait preuve la Cour de justice avec le rappel de sa jurisprudence Kareda [9] fondée sur l’identification de la prestation caractéristique, a fortiori compte tenu du fondement en cause qui était constitué par l’identification du for du contrat à l’article 7, 1° du Règlement « Bruxelles I bis ». Guère plus convaincant est l’argument tiré du considérant 17, qui suggère une distinction entre les conventions de services, soumises à la directive, et les opérations, qui n’en relèvent pas. Aucun des exemples cités pour illustrer ce que sont de simples « opérations » ou, au contraire, des « ajouts » véritables à la première convention ne se prête à une confrontation utile pour trancher le sort d’un avenant portant exclusivement sur le taux d’intérêt. Si cet avenant est à l’évidence d’une importance bien supérieure à un simple retrait de fonds sur un compte courant, pour quelle raison faudrait-il conclure avec la Cour qu’il doit être exclu du champ d’application de la directive au motif qu’il n’est pas un « ajout » ? Certes, il n’ajoute rien mais il modifie sur un élément clé le contrat d’origine. Et à cet égard, le raisonnement par l’absurde conduit par la Cour consistant à affirmer l’inutilité d’un rappel des informations à communiquer à l’article 3, à l’occasion d’un nouveau contrat entre les mêmes parties prouve trop [10] : ce rappel d’un certain nombre d’informations déjà connues n’est pas plus nécessaire pour l’octroi d’un nouvel instrument de paiement, pourtant envisager par la Cour comme un contrat entraînant application de la protection, que pour une modification du taux.
C’est pourquoi, si le dogmatisme inverse de Mme l’avocate générale qui conférait une importance particulière au terme « contrat » et à la nécessité d’une rencontre de volontés peine également à convaincre [11] , sa lecture nettement plus protectrice du contexte de la disposition paraît conforme aux objectifs affichés par le texte de la directive. On peut en effet, avec un égal souci de poser une interprétation uniforme et autonome de la directive repris de l’arrêt Romano [12] que rappelle la Cour, parvenir à la conclusion inverse de celle-ci. Il faut certainement suivre à cet égard Mme l’avocate générale en observant qu’« une question essentielle pour l’emprunteur potentiel porte sur le point de savoir s’il opte pour un taux d’intérêt fixe ou variable. Un consommateur peu enclin à prendre des risques sera plus susceptible d’opter pour un taux d’intérêt fixe, tandis qu’un consommateur moins prudent pourra opter pour un taux d’intérêt variable. Lorsque le consommateur opte pour un taux d’intérêt fixe, il est parfois convenu que, après un certain laps de temps, le taux d’intérêt sera renégocié entre les parties. Cela était le cas dans la procédure au principal. […] Si, à l’issue de cette période, aucun avenant n’avait été conclu, un taux d’intérêt variable, tel que spécifié par Sparkasse Südholstein pour le type de prêt en cause, devait s’appliquer à ce prêt » [13] . Cette analyse in concreto des modalités de renégociation du taux laisse assez entrevoir l’incidence des clauses de renégociation sur l’équilibre financier du prêt et l’on peut achever de se convaincre de la nécessité d’une approche extensive du régime de protection en rappelant que ce sont trois contrats de prêts conclus entre les mêmes parties qui furent ainsi renégociés, dans une situation finalement courante qui est celle de la coexistence de plusieurs emprunts contractés par les consommateurs auprès de leur banque.
En définitive, il semble que la solution teintée de pragmatisme n’ait d’autre assise que de favoriser une politique contractuelle de renégociation des taux expédiente pour les banques. Cette préoccupation a, certes, son importance mais les justifications apportées en droit dans l’arrêt KH paraissent finalement en décalage avec l’impératif de protection affiché par le texte, ce qui porte à conclure que l’arrêt examiné ne doit être approuvé ni dans ses motifs, ni dans le sens dans lequel il statue.
Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE – Champ d’application – Avenant – Taux d’intérêt – Contrat concernant des services financiers – Non.
[1]. Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, OJ L 271, 9 octobre 2002, pp. 16-24.
[2]. Transposée en droit français par l’Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, le dispositif se trouve actuellement aux articles L. 222-1 à L. 222-18 du Code de la consommation, le délai de rétractation faisant l’objet de toute une section aux articles L. 222-7 à L. 222-15. V. à l’époque, D. Fenouillet, RDC 2005. 1052 ; L. Grynbaum, CCE 2005, n° 138. ; D. Legeais, RTD com. 2005, p. 816. – M. Storck, RTD com. 2005, p. 787.
[3]. CJUE, 1re ch., 11 sept. 2019, C-143/18, Antonio et Lidia Romano c/ DSL Bank (établissement de DB Privat) und Firmenkundenbank AG.
[4]. Spéc pts. 34 et 55. Aux termes du Considérant 13 de la directive, « un niveau élevé de protection des consommateurs devrait être assuré par la présente directive, afin d’assurer la libre circulation des services financiers. Les États membres ne devraient pas pouvoir prévoir d’autres dispositions que celles établies par la présente directive pour les domaines qu’elle harmonise, sauf indication contraire expressément mentionnée dans celle-ci ».
[5]. Point 16 de l’arrêt.
[6]. Précisons pour être complet que les textes allemands en vigueur à l’époque des faits étaient antérieurs à la loi de transposition de la directive, ce qui soulevait une question relative à la nécessité de procéder à une interprétation conforme au droit de l’Union du dispositif interne.
[7]. Point 39.
[8]. V. pt. 25 de l’arrêt.
[9]. CJUE 15 juin 2017, Saale Kareda, aff. C-249/16, pt 30, JDI 2018. 1394 ; Europe 2017. 334, obs. Idot.
[10]. Point 31 de l’arrêt commenté.
[11]. Pts 50 et 51 des conclusions. En effet, le débat en termes de qualification sur le fait de savoir si l’avenant devait, du fait qu’il s’agit d’un contrat, entraîner proprio motu le bénéfice de la protection, à la différence des opérations, analysées comme des actes d’exécution, rejaillit sur l’objet de l’avenant qui, limité au taux d’intérêt, suppose une confrontation à la qualification plus générale de service financier.
[12]. Préc.
[13]. Concl. pt. 52.
