Transportons-nous à la fin du XIXe siècle. Julian West, un riche Bostonien, s’endort sous hypnose en 1887 et se réveille en l’an 2000 dans une société totalement transformée. Le capitalisme inégalitaire de son époque a été remplacé par une société socialiste où l’État contrôle l’économie pour garantir l’égalité et le bien-être de tous. Guidé par le Docteur Leete, Julian découvre que la propriété privée a disparu, que les richesses sont désormais distribuées équitablement et que chacun travaille pour le bien commun, dans des conditions de travail bien meilleures.
Ce scénario est tiré du roman Looking Backward : 2000-1887, écrit par Edward Bellamy, qui expose une société utopique où les citoyens utilisent un système de credit cards. Dans ce système socialiste, les banquiers n’existent plus. Chaque citoyen reçoit annuellement un crédit d’un certain montant. Ces crédits, qui représentent leur part de la production nationale, sont attribués de manière équitable à tous, quelle que soit leur profession. Le montant est noté sur une carte cartonnée, que chaque citoyen présente lors de ses achats dans les magasins nationalisés. L’employé détache alors un ou plusieurs carrés pointillés correspondant au montant de l’achat. Cette carte de crédit assez rudimentaire n’est pas sans évoquer le ticket de rationnement.
Il a fallu attendre 70 ans pour que la vision de Bellamy se réalise en partie, dans un contexte à rebours de ses convictions socialistes. En 1950, la carte Diners Club a été lancée, initialement destinée à une clientèle de businessmen pour régler les frais de restaurant à New York. Il s’agissait alors d’une carte à débit différé : Diners Club exigeait de ses titulaires qu’ils remboursent la totalité du solde chaque mois. Aux États-Unis, plusieurs autres cartes ont suivi, d’abord en carton, puis en plastique, comme la BankAmericard, qui deviendra plus tard la carte Visa, et la célèbre carte American Express.
En 1967, six banques françaises ont décidé de s’unir pour contrer l’arrivée des opérateurs américains sur le marché français. Elles ont alors lancé la Carte Bleue, laquelle a été dotée en 1971 d’une piste magnétique.
Quelques années plus tard, en 1974, l’ingénieur français Roland Moreno a inventé et breveté la puce électronique à mémoire1. Cette technologie a été améliorée en 1977 par un ingénieur de l’entreprise française Bull, moins connu, Michel Hugon, qui est parvenu à intégrer dans la puce un microprocesseur2. Pendant de nombreuses années, la piste magnétique et la puce ont été les principales technologies permettant de transférer des informations au terminal de paiement.
En 2010, une innovation est apparue en France avec l’intégration dans la carte de la puce NFC (Near Field Communication), ce qui a ouvert la voie aux premiers paiements sans contact. En 2011, la généralisation des cartes de paiement sans contact a commencé à se développer dans les grandes banques françaises.
Ce très rapide survol de l’histoire des cartes de paiement doit être complété par les évolutions des dispositifs permettant aux commerçants et autres créanciers professionnels d’accepter le paiement par carte, historique moins enseigné en droit bancaire. Le lecteur, appelé familièrement « fer à repasser », était un appareil utilisé, aux États-Unis3 comme en France, pour traiter les paiements par carte de crédit avant l’avènement des lecteurs magnétiques ou à puce électronique4. Grâce à l’utilisation d’un papier carbone, les informations en relief sur la carte bancaire étaient imprimées sur une facturette grâce au passage de la carte dans l’appareil. À cette époque, aucun code confidentiel n’était utilisé, et il n’y avait pas de contrôle instantané des fonds disponibles sur le compte. Le commerçant devait ensuite envoyer manuellement les documents à sa banque pour obtenir le règlement. Il y avait alors des problématiques de vol et de copies de cartes, comme cela était décrit dans le roman Bank d’Arthur Hailey : « dès l’émission des premières cartes de crédit, les banques émettrices avaient subi de lourdes pertes (...) Au début, ce furent des imitations grossières, faciles à repérer, mais leur qualité s’améliorait sans cesse »5.
Les terminaux de paiement électronique (TPE) ont commencé à être utilisés par les commerçants en France dans les années 1970. Les cartes utilisées étaient à piste magnétique, mais il est important de noter que ces cartes ne nécessitaient toujours pas de code confidentiel. L’utilisateur saisissait le numéro de la carte, signait simplement un reçu papier après que la carte avait été glissée dans le lecteur.
En 1990, les TPE pour cartes à puces sont apparus. Le code confidentiel devient nécessaire pour valider les paiements, introduisant un niveau de sécurité accru.
En 2010, les prestataires de services de paiement (PSP) ont offert des TPE permettant d’effectuer des paiements sans contact.
En 2011, les TPE permettaient d’effectuer des paiements grâce aux téléphones portables équipés de la puce NFC. Progressivement, les principaux fabricants de téléphones ont inclus la technologie NFC dans leurs modèles.
En 2019, a été proposé un TPE sous Android. Il est équipé d’un écran tactile et plus grand, dont l’interface est semblable à celle que l’on retrouve sur les téléphones portables et tablettes Android. Les mises à jour sont effectuées automatiquement à distance.
En France, la possibilité d’ajouter une carte bancaire dans un wallet, portefeuille électronique, sur le téléphone portable est apparue à partir de 2016 avec l’arrivée de services de paiement mobile comme Apple Pay, Google Pay et Samsung Pay.
Plus de 50 ans après les premiers TPE en France, une nouveauté fait son apparition. Les banques ont lancé fin 2022 aux États-Unis et un an après en France des offres dites de Tap to Pay. Pour l’heure, le Tap to Pay constitue moins une substitution qu’un complément au TPE, notamment pour les activités nomades ou les encaissements ponctuels, compte tenu des obstacles de compatibilité des téléphones portables et des commissions plus élevées pour les commerçants.
Le Tap to Pay n’est pas une création du législateur, mais du marketing bancaire et des ingénieurs. C’était d’ailleurs déjà le cas avec la carte bancaire elle-même. Le Tap to Pay s’inscrit dans l’activité des PSP consistant, suivant les mots du Professeur Causse, à « inventer des instruments de paiement rapides, sûrs, pratiques, efficaces et peu chers »6.
L’absence de règles juridiques spécifiques sur une pratique rend toujours l’analyse compliquée pour le juriste. Il faut alors se tourner vers les contrats, principalement vers les conditions générales, ainsi que sur les pratiques elles-mêmes. Ainsi, l’histoire des cartes bancaires nous enseigne que le paiement par carte est déjà assez ancien, puisqu’elles ont plus de cinquante ans. Corrélativement à l’usage de la carte, un TPE est encore obligatoire en France depuis les années 1990. C’est une lente évolution, en dépit de la dématérialisation, ou digitalisation, souvent mise en avant par les banques comme dans d’autres secteurs. Or, le Tap to Pay vise précisément à innover au niveau du terminal électronique permettant d’effectuer le règlement différemment. Cette innovation porte non pas sur l’émission de l’ordre de paiement, mais sur sa réception.
À l’image des couches de sédiments, les modes de paiement se superposent au fil du temps, les plus récents recouvrant progressivement les plus anciens. Les innovations tendent ainsi à reléguer les anciens instruments de paiement dans l’oubli. Pour appréhender ces nouvelles technologies et analyser les problématiques juridiques et règles applicables, il est essentiel d’en comprendre le fonctionnement technique et pratique. C’est dans cette perspective que cette étude s’est appuyée sur des échanges avec des professionnels de la monétique proposant la solution Tap to Pay et sur des conditions générales. Nous expliciterons d’abord le concept de Tap to Pay (I), avant d’examiner les contrats qui l’encadrent (II).
Le terme Tap to Pay signifie littéralement, en anglais, « appuyer pour payer ». Une fois de plus, le marketing bancaire et financier, friand d’anglicismes (e-banking, 3D Secure, etc.), n’a pas jugé nécessaire de privilégier l’utilisation du français. Un terme plus technique aussi employé est SoftPOS (pour Software Point of Sale).
Le Tap to Pay va dans le sens du développement de ce que les banques appellent le service bancaire mobile, le mobile banking. Les clients utilisent de moins en moins leurs cartes. Selon les statistiques de la Banque de France, « la carte bancaire constitue de loin le moyen de paiement qui a le plus bénéficié de cet essor grâce à la diversité de ses usages, en magasin, à distance, comme sur mobile : elle représente dorénavant 61 % des paiements scripturaux [...] En particulier, le paiement par carte avec un appareil mobile a continué de progresser à un rythme élevé (+ 137 % en 2022 et + 90 % en 2023), et représente désormais environ 10 % des paiements par carte de proximité »7.
L’expression Tap to Pay fait-elle l’objet d’une propriété intellectuelle ? Sur le terrain du droit d’auteur, on peut douter que cette courte appellation remplisse la condition de l’originalité, les mots choisis étant particulièrement banals : ils se contentent de décrire l’action. En droit des marques, la condition de la distinctivité risque de faire défaut. La consultation du registre américain des marques révèle que, si certaines marques proches ont été refusées en raison de leur caractère descriptif8, d’autres sont pour l’instant considérées comme valables9. Jusqu’à présent, aucune marque française « Tap to Pay » ne semble avoir été enregistrée ou demandée. Sa validité ne serait pas à l’abri de tout risque de remise en question sur la condition de la distinctivité. Il en va de même de la condition de la disponibilité, puisque d’autres entreprises pourraient revendiquer une antériorité. Or, comme le montre l’affaire sur la marque verbale Crédit Mutuel, où la question de l’acquisition de la distinctivité du signe par l’usage se posait10, l’activité bancaire n’échappe pas au respect des conditions de validité du droit des marques.
Cette solution technologique permet au créancier professionnel, typiquement un commerçant, de se passer de son TPE pour recevoir l’argent de son client. Grâce à un téléphone portable et à une application dédiée, le commerçant peut se faire régler par son client, disposant lui-même d’un téléphone portable et d’un portefeuille électronique de cartes. Autrement dit, cela permet « d’encaisser » grâce à son téléphone portable. Celui-ci est ainsi transformé en TPE.
Apple a commencé à lancer ce service via ses iPhones aux États-Unis en février 2022. Un début de lancement de Tap to Pay sur Iphone par la BPCE (Banque Populaire, Caisse d’Épargne et Payplug) a été opéré France en novembre 2023. Très vite, Samsung et différentes banques l’ont aussi proposé en avril 2024. Aujourd’hui, différentes banques françaises le proposent en partenariat avec Apple et d’autres fabricants de téléphone portable : groupe BPCE, BNP Paribas (son application AXEPTA), Crédit Agricole (Up2Pay Mobile), et il semblerait que d’autres grandes banques aient pour projet de l’offrir également.
Le mode de fonctionnement est simple :
– le professionnel doit avoir préalablement souscrit à l’offre auprès d’un PSP. Celui-ci lui remet alors un identifiant et un mot de passe qui lui permettent d’utiliser son application Tap to Pay ;
– le professionnel lance l’application de paiement qui permet à son appareil (téléphone portable ou tablette) d’accepter les paiements par carte bancaire. Il peut, soit activer le service Tap to Pay depuis l’application de paiement qu’il utilise déjà, soit en télécharger une nouvelle parmi la centaine d’applications disponibles ;
– il saisit ensuite le montant à payer ;
– son client approche sa carte bancaire, son téléphone portable ou sa montre connectée pour effectuer un paiement CB en « sans contact » ;
– le paiement est soumis à une validation. Si le montant à régler est supérieur à 50 euros, le client doit saisir son code confidentiel (code PIN) sur le téléphone portable ou la tablette du professionnel, précisément sur l’application Tap to Pay ;
– une fois le paiement validé, le client réceptionne son ticket CB de manière dématérialisée, par courriel ou SMS, en fonction du PSP.
Les opérations de règlement reposant sur un instrument de paiement impliquent aujourd’hui un grand nombre d’intervenants. Dans le cadre du Tap to Pay, on peut identifier les acteurs suivants :
– le PSP, qui fournit la solution bancaire de Tap to Pay au créancier professionnel. En France et en pratique, il a le statut de banque. Des acteurs récemment arrivés sur le marché sont des sociétés étrangères bénéficiant du passeport européen « libre prestation de services » (Adyen N.V. par exemple) ;
– le fabricant des téléphones portables ;
– « L’opérateur de la plateforme d’acceptation » : prestataire technique tiers mettant à disposition l’application permettant au client d’effectuer le paiement grâce à son téléphone portable (SumUp, Nepting) ;
– le fournisseur du magasin d’applications (le « store ») permettant de télécharger l’application dédiée : Google (Play Store), Apple (Apple Store) ;
– le concepteur des systèmes d’exploitation/operating systems (OS) : Apple (iOs), Google (Androïd) ;
– si le PSP ne le fait pas lui-même, un prestataire qui stocke les informations en temps réel. Il peut s’agir d’une entreprise fintech spécialisée dans l’informatique en nuage ;
– le GIE Cartes Bancaires valide avec la banque et le fournisseur de la solution (Apple, Samsung) que celle-ci est conforme aux exigences fonctionnelles et sécuritaires du schéma de paiement, lequel est l’organisation technique, juridique et commerciale permettant de payer par carte en France.
Si le Tap to Pay est présenté comme une innovation, c’est parce qu’il présente des avantages divers pour le créancier professionnel. D’abord, comme pour le TPE, il offre un mode de paiement simple et rapide, tout en restant sur un mode de paiement « face à face ». Surtout, il a l’atout de se caractériser par une « ultramobilité » : le paiement est possible par exemple lors d’une livraison, de ventes sur un marché ou de l’intervention d’un artisan à domicile, lequel n’a plus à attendre un virement. Avec le Tap to Pay, les points d’encaissement possibles sont décuplés. Il est possible d’encaisser le client partout où il y a du réseau mobile ou Wifi. C’est un avantage important par rapport aux terminaux de paiement Wifi, dans la mesure où ce mode de connexion sans fil permet d’encaisser les cartes bancaires jusqu’à une distance de 10 mètres environ entre le modem et le TPE. Un TPE en Wifi, donc en Internet Protocol (IP) avec modem ou en partage de connexion pour les Android, voit sa limite réduite à la portée du signal pouvant être reçu par le TPE. Cette grande mobilité est aussi liée à la portabilité et à la légèreté plus importantes du téléphone portable. En outre, le créancier professionnel n’est pas obligé d’acquérir et de maintenir un TPE, ou pourra s’en procurer en nombre inférieur. Le prix du TPE varie en fonction de ses fonctionnalités (100 à 600 euros). Certes, certains modèles de téléphones portables sont plus coûteux, mais ils offrent, comme on le sait, diverses fonctionnalités. Pour celles relatives au paiement, le créancier professionnel dispose sur son application d’un historique des transactions sur plusieurs mois et d’une visibilité en temps réel des transactions réalisées. Pour le client, l’avantage essentiel est que la facturette est envoyée par courriel ou texto, ce qui a un intérêt très pratique en cas de retour du produit et de demande de remboursement.
Aucun mode de paiement n’étant idéal, il convient d’en identifier les inconvénients. Côté commerçant, tout d’abord, le risque de détérioration, de perte ou de vol paraît plus élevé pour les téléphones portables. Ensuite, il semblerait qu’au vu des pratiques tarifaires de certains PSP, l’application Tap to Pay est particulièrement destinée aux « micro-marchands » procédant à des encaissements occasionnels, créant des flux monétiques faibles, ou encore à de grandes enseignes du luxe. Par exemple, pour l’un des groupes bancaires, un abonnement à 4,90 euros par mois lorsqu’il est utilisé alors qu’il y a un abonnement bien plus élevé avec un TPE classique et que celui-ci soit actif ou pas. De plus, dans certaines offres, les commissions par transaction sont bien plus élevées sur un Tap to Pay qu’un TPE. Sur ce point, précisons que le règlement européen du 29 avril 2015 relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte s’applique aux opérations réalisées en Tap to Pay comme via un TPE11. Ce règlement européen vise à remédier au problème d’augmentation des commissions en fixant des plafonds. Il prévoit notamment que les PSP « ne proposent ni ne demandent une commission d’interchange par opération d’un montant supérieur à 0,2 % de la valeur de l’opération pour toute opération liée à une carte de débit » et 0,3 % pour les cartes de crédit, dont font partie les cartes à débit différé selon cette réglementation. Il n’y a pas de raison de ne pas appliquer cette disposition européenne au cas du Tap to Pay, faute d’exclusion expresse. Enfin, toutes les cartes bancaires12 et tous les portables ne sont pas encore compatibles, ce qui peut rendre nécessaire de garder un TPE. Néanmoins, si la transaction sur Tap to Pay venait à échouer, le commerçant a la possibilité d’envoyer au client un lien de paiement sécurisé à usage unique.
Côté utilisateur, soulevons d’abord un obstacle psychologique, lié à la peur de subtilisation de données personnelles et à un sentiment d’insécurité, surtout lorsque le code personnel doit être composé sur le téléphone du commerçant. Sur le fond, le risque de fraude n’est pas à écarter. On peut craindre que de fausses applications de paiement apparaissent et que leur mise en ligne ait pour objectif de récupérer les données personnelles et confidentielles de l’utilisateur. De manière prospective, se poserait alors la question de la responsabilité de l’éditeur de l’application permettant de télécharger l’application dédiée, sur le terrain de la responsabilité de droit commun ou du régime de responsabilité de l’hébergeur. La vérification du code PIN nécessaire aux paiements de plus de 50 euros présente potentiellement une faille de sécurité pour le client, du fait de la présence possible de logiciel espion ou de cheval de Troie dans le téléphone portable du commerçant. Le risque n’est pas propre au Tap to Pay : de manière générale, les utilisateurs de moyens de paiement doivent être vigilants quant aux logiciels et applications qu’ils téléchargent et utilisent.
En l’absence de régime juridique spécifique sur le Tap to Pay, il revient aux parties (PSP et son client) de conclure un contrat adapté à leurs relations et de nature à préciser leurs obligations.
Les contrats conclus entre les différents protagonistes du Tap to Pay vont être essentiels pour sécuriser les opérations. Nous nous concentrerons sur les relations contractuelles entre le prestataire de service de paiement et son client. Habituellement, ces deux parties concluent un contrat, qui peut s’appeler par exemple « contrat d’acceptation du paiement ». Il faut désormais y ajouter potentiellement un contrat supplémentaire, portant spécifiquement sur le Tap to Pay. La relation contractuelle relève d’un contrat de prestation de services entre un PSP et son client, généralement un commerçant.
Nous avons pu analyser un contrat dénommé « conditions générales du contrat d’accès aux services Tap to Pay et Tap to Pay sur Iphone ». Dans cette formule contractuelle composée de douze pages, le client doit avoir souscrit auparavant à un contrat d’acceptation (« contrat d’acceptation en paiement de proximité par carte »). Les conditions générales du Tap to Pay renvoient aux conditions particulières sur plusieurs points, notamment sur le prix et les conditions de paiement.
L’article 1er dédié à l’objet du contrat fait référence au « service et aux outils permettant sa mise en œuvre ». On observe que n’est pas utilisée la notion fondamentale en droit, mais absente du langage courant, d’instrument de paiement. Défini par la directive 2015/2366 dite DSP 2 comme « tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures convenu entre l’utilisateur de services de paiement et le prestataire de services de paiement et utilisé pour initier un ordre de paiement » et de manière similaire par l’article L. 133-4 du Code monétaire et financier, le terme d’instrument de paiement ne figure nullement dans ce document contractuel. Seule la « carte bancaire » est visée. Sans qu’il soit question ici d’aborder la question complexe de ce qu’est l’instrument de paiement, notamment par rapport à la monnaie13, relevons simplement que le Tap to Pay ne change pas sur ce point la donne : le payeur emploie son instrument de paiement sur le téléphone portable qui accepte le paiement.
On relève certains points d’originalité des conditions générales sur le Tap to Pay. Pour accéder au service : le professionnel doit détenir un compte bancaire ouvert chez le PSP et avoir souscrit un contrat d’acceptation. Condition à la fois évidente sur le plan technique et originale sur le plan contractuel, le professionnel doit être doté d’un téléphone compatible.
Le contrat emploie la notion de « personne habilitée par le client ». Les parties (banque et client) conviennent que les actions de mise en œuvre peuvent être effectuées par une personne habilitée par le client afin d’être l’interlocuteur technique de la banque. Toute opération effectuée par cette personne habilitée engage le client. Ce dernier peut déclarer auprès de la banque un interlocuteur en tant que personne habilitée, ainsi que ses coordonnées téléphoniques et son adresse électronique. Cet interlocuteur recevra, par courrier électronique, une invitation à se connecter avec un identifiant et un mot de passe qui lui sont propres.
La banque peut apporter des modifications techniques à l’application mobile. Il peut s’agir notamment d’apporter les évolutions nécessaires à l’acceptabilité de nouvelles cartes.
Le contrat contient une clause de non-responsabilité, stipulant que le client accède au service au moyen de son matériel et de ses équipements sous son entière responsabilité. En conséquence, la banque est étrangère à tout litige pouvant survenir entre le client et son fournisseur du matériel et/ou son fournisseur d’accès au réseau Internet. Cette clause pourrait être particulièrement utile en cas de perte, de vol, de dysfonctionnement technique ou d’acte de cyber malveillance porté au téléphone. Pareille stipulation pourrait aussi se retrouver dans les contrats d’acceptation de paiement par TPE, lorsque le client achète celui-ci auprès d’un autre fournisseur.
Le Tap to Pay, bien qu’innovant dans sa forme quant à la réception du paiement, demeure soumis aux dispositions issues de la transposition de la DSP 2 et des règles du Code monétaire et financier, notamment en matière d’authentification forte du client et de responsabilité en cas d’opération non autorisée. Ainsi, rappelons que, en vertu de l’article L. 133-16, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, « l’utilisateur de services de paiement prend toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses données de sécurité personnalisées », ce qui inclut le code personnel qu’il tape sur son téléphone portable en cas de dépassement du seuil de 50 euros.
Le traitement de données personnelles est essentiel dans les paiements par Tap to Pay. Les conditions générales prévoient qu’à l’occasion de l’exécution des ordres de paiement donnés par carte bancaire, le client peut avoir accès à différentes données à caractère personnel concernant les acheteurs, à savoir le numéro de la carte bancaire et sa date de fin de validité, dont il doit garantir la sécurité et la confidentialité conformément aux dispositions du contrat et à la réglementation relative à la protection des données à caractère personnel. Il est précisé que le client ne peut utiliser ces données à caractère personnel que pour l’exécution des ordres de paiement par carte bancaire, ainsi que pour les finalités admises par la CNIL dans sa délibération n° 2018-303 du 6 septembre 2018 portant recommandation concernant le traitement des données relatives à la carte de paiement en matière de vente de biens ou de services à distance. En effet, le numéro de carte bancaire est une donnée personnelle. Ce type de clause se retrouve aussi dans les contrats d’acceptation. Dans le cas du paiement par TPE, le ticket conservé par le créancier (le « ticket commerçant ») ne contient pas l’intégralité du numéro de carte ; seuls les quatre derniers chiffres peuvent éventuellement y apparaître. Dans le Tap to Pay, le commerçant dispose d’un journal des transactions pour assurer le suivi, mais ce dernier ne mentionne pas le numéro de carte. L’information détenue dans le cadre du Tap to Pay semble d’ailleurs plus sécurisée que le ticket du commerçant issu du TPE car ce dernier mentionne aussi la date de fin de validité de la carte. De plus, lors du traitement d’un paiement, le code et les numéros de carte ne sont pas sauvegardés sur l’équipement portable utilisé par le client. Les transactions Tap to Pay reposent sur un cryptogramme unique généré par l’émetteur de la carte, ce qui exclut toute conservation de données personnelles sur l’appareil du commerçant. Ces données ne semblent pas non plus stockées dans les serveurs du système d’exploitation du téléphone, en l’absence de toute nécessité technique.
Lorsque le PSP recourt à un prestataire technique pour la fourniture de la solution SoftPOS (SumUp, Nepting, etc.), ce dernier agit en tant que sous-traitant au sens de l’article 28 du RGPD. Ce sous-traitant est alors tenu d’assurer la sécurité et la confidentialité des traitements.
Les conditions générales étudiées ne mentionnent pas la garantie de paiement, ou « garantie des émetteurs ». Comme l’explique le Professeur Riffard, « Si certaines conditions sont réunies, et notamment le respect de certaines obligations contractuelles, tout accepteur ayant reçu un paiement par carte, bénéficie, quel que soit le système, de la garantie personnelle de l’émetteur, au titre d’un engagement autonome assimilable à une garantie indépendante »14. Le créancier professionnel continue de bénéficier de cette garantie de paiement. Dès lors que le « contrat de Tap to Pay » renvoie au contrat d’acceptation, et dans la mesure où cette convention stipule systématiquement la garantie de paiement, celle-ci s’applique mutatis mutandis.
Dans la mesure où le Tap to Pay ne fait actuellement l’objet d’aucune règle spécifique en droit de l’UE et en droit, le contrat joue un rôle cardinal et, partant, le droit commun des contrats s’applique dans les relations entre banque et client. Les parties devront être particulièrement vigilantes sur le respect de l’article 1171 du Code civil selon lequel, pour le contrat d’adhésion, ce que sont les conditions générales, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». Cependant, en application de l’alinéa 2 de ce texte, précisons que le déséquilibre significatif ne peut porter sur le prix, ce qui exclut ici les contentieux sur les commissions dues par le client.
En conclusion, on émettra une double question prospective. D’abord, le Tap to Pay ne serait-il pas l’une des pièces contribuant au recul de la carte et de la monnaie scripturale ? Dit autrement, on se demande s’il n’y aurait pas un risque de changement progressif des usages du paiement par téléphone portable en faveur des virements instantanés, portefeuilles de monnaie électronique et portefeuilles de crypto-actifs. Les modes de paiement, entendus au sens très large comme recouvrant les instruments de paiement, l’euro et les devises, la monnaie électronique et les crypto-actifs, sont voués à évoluer, mais pas forcément de manière rapide. À ce stade, les banques françaises doivent s’appuyer sur des technologies proposées par les groupes internationaux pour ce qui concerne le téléphone portable et son système d’exploitation, ainsi que des fintechs sur la conception de l’application mobile. La dépendance des banques vis-à-vis des entreprises technologiques est peut-être inévitable. Une autre question porte sur le risque que le paiement par téléphone portable banalise le recours à des mécanismes de crédit autour d’un autre concept en anglais créé par le commerce bancaire : le « Buy now, pay later » (BNPL).
Certaines entreprises françaises, ayant le statut juridique de société de financement et d’établissement de paiement, le proposent depuis quelques années déjà. Elles offrent à des commerçants des solutions de paiement adossées à des mécanismes de crédit, très complexes, qui peuvent notamment passer par la titrisation15. Les commerçants en vente physique ou en ligne perçoivent le montant du prix de vente, non pas de la part du client, mais d’un fonds commun de titrisation. Le consommateur utilise une application mobile lui permettant de payer le commerçant par paiement fractionné, en plusieurs fois. Cette solution permet aux fintechs et commerçants d’offrir un moyen de paiement et de financement simple et rapide, et correspondant à l’usage du téléphone comme vecteur matériel du paiement. Le fonds commun de titrisation est finalement rémunéré grâce aux paiements effectués par les consommateurs. Une telle offre concurrence directement les établissements traditionnels du crédit à la consommation. Cette rencontre entre le paiement et le financement, notamment par la titrisation, est un autre sujet, qu’il convient de suivre avec attention.
En facilitant l’acte de paiement couplé au crédit, de telles opérations ne sont pas sans risques sur le surendettement des particuliers. Pour le moment, les romanciers et banquiers peuvent certainement imaginer, à l’égal de Bellamy en son temps, les modes de paiement de demain. n
