L’analyse de l’évolution du rôle des autorités de supervision et du juge national et de l’Union européenne (UE) envers le « consommateur financier », qui se trouve face à une offre de services financiers en constante évolution et un cadre réglementaire complexe, est abordée sous plusieurs angles dans cette contribution, s’appuyant sur des expériences concrètes de membre d’autorité de supervision, conseiller juridique et juge.
Un premier angle de réflexion concerne la question de savoir comment l’activité de supervision des autorités sectorielles du secteur financier a évolué pour s’adapter à l’évolution d’un cadre législatif de plus en plus protecteur depuis la crise financière des années 2008-2009 (1.). Ensuite, la question est posée de savoir comment la jurisprudence européenne et nationale a pu contribuer à l’évolution du cadre réglementaire de la protection du « client financier » et si les recours collectifs ont joué un rôle (2.).
Un troisième angle d’analyse consiste à questionner deux tendances dans le cadre de la protection des clients : d’une part, l’application de plus en plus fréquente des règles générales de protection des consommateurs (clauses abusives et pratiques commerciales déloyales, etc.) et, d’autre part, l’extension de l’approche de la directive MiFID1 à d’autres domaines du droit. La question est alors de savoir si ces deux tendances peuvent conduire à une évolution de la réglementation en matière de protection des clients (3.). Enfin, l’adaptation de la législation au vu des nouveaux canaux et technologies est examinée en s’interrogeant si elle impose de dépasser la réglementation « sectorielle » et la « transparence » (4.).
Aujourd’hui, les règles en matière de protection des consommateurs constituent un pilier à part entière de l’édifice régulateur post-crise. L’évolution de la législation européenne des dernières années a certainement eu un impact sur l’activité de surveillance des autorités sectorielles. Deux aspects peuvent être évoqués à titre d’exemple.
Premièrement, l’activité de contrôle se focalise de plus en plus sur le comportement même de l’intermédiaire financier à l’égard de son client. Une législation visant à protéger le consommateur financier nécessite, au niveau de la surveillance, une approche différente. Il y a une évolution nette du contrôle des politiques et procédures de l’intermédiaire financier vers un contrôle de son comportement dans des situations individuelles réelles. Cela peut se faire par exemple par l’examen d’échantillons de dossiers de clients sur place mais aussi par la pratique du « mystery shopping ». Si certaines autorités nationales, dont l’Autorité des services et marchés financiers belge (FSMA), ont été précurseurs en la matière2, les inspections sur place et les « visites mystères » sont à présent pleinement intégrées comme outils de supervision, également au niveau des common supervisory actions coordonnées notamment par l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF)3.
Deuxièmement, l’activité de contrôle doit aller au-delà des frontières compte tenu de l’aspect transfrontalier de l’offre de produits et services financiers. Les canaux digitaux notamment se prêtent parfaitement – par essence même – à une activité en libre prestation de service. Face à de telles situations où les activités sont parfois majoritairement fournies en dehors de l’État membre d’origine, il est évidemment crucial que les règles soient appliquées avec la même rigueur partout. La protection du consommateur financier dans le marché unique de produits et services financiers est aussi efficace que ne l’est la force de frappe de la plus faible autorité de contrôle. Référence peut être faite à l’exemple des options binaires offertes depuis Chypre, pour lesquelles des mesures d’intervention ont été prises au niveau de l’AEMF4 et des autorités nationales.
Du point de vue du conseiller juridique, un exemple intéressant de développement des services financiers observé est la transformation de plateformes de ventes de produits ou services divers en acteurs financiers quand ils décident d’internaliser l’activité de paiement et se transforment alors en établissement de paiement et/ou de monnaie électronique. Il y a aussi le phénomène des plateformes de trading ou des banques entièrement digitales, avec des acteurs qui ne sont pas nécessairement établis dans l’UE.
Dans un rapport de 2021 sur la « plateformisation » du secteur bancaire et des paiements de l’UE5, suite à la consultation d’autorités nationales, l’Autorité bancaire européenne (ABE) mentionne le défi d’identifier si un service constitue un service transfrontalier dans le cadre de services digitaux. Cela pose des problèmes de monitoring, d’identification de l’État d’origine et du niveau de coopération entre autorités, ainsi que des défis en matière de protection des consommateurs. Un certain arbitrage réglementaire par des plateformes sophistiquées est constaté, dans certains cas pour contourner les réglementations locales. Dans la pratique, et à titre d’exemple, les conseillers juridiques sont assez souvent confrontés aux questions de potentiels entrants sur le marché quant aux exigences minimales requises pour obtenir une licence dans le pays. L’harmonisation via le droit de l’UE des règles de protection du consommateur est importante à cet égard, mais il faut aussi que le consommateur arrive à identifier la personnalité juridique en lien avec la plateforme dont il cherche à obtenir réparation et le lieu de son siège, ce qui ne peut pas toujours être évident.
En réalité, on note un « retard » évident du législateur par rapport aux nouvelles technologies, par exemple pour l’encadrement des services rendus en lien avec les crypto-actifs. Bitcoin a commencé à être utilisé en 2009 ainsi que la blockchain comme technologie sous-jacente, le règlement dit « MiCAR »6, encore au stade de projet, ne sera pas d’application avant 2024. À ce stade, les régulateurs se limitent largement à émettre des avertissements aux investisseurs potentiels, pointant les risques divers aussi longtemps que la législation européenne harmonisée n’est pas en place. Seuls certains ont banni la commercialisation d’instruments financiers ayants des cryptomonnaies comme sous-jacent sur leur territoire7 ou encadrent la publicité pour les cryptomonnaies8. Comme le montre la faillite récente de la plateforme FTX9, il y a donc certainement un aléa et de la possibilité de spéculation encore dans ce domaine, mais le législateur s’efforce dans la mesure du possible de fermer les brèches.
Le juge de l’UE a joué son rôle d’arbitre en délimitant et en clarifiant le champ d’application de différentes législations qui peuvent se superposer. La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) applique les protections établies dans la législation européenne en l’adaptant aux nouveaux défis qui se présentent à elle, notamment en ce qui concerne la digitalisation ou par rapport à des produits qui évoluent.
Des exemples et avancées de jurisprudence ont été longuement analysés ailleurs dans le colloque. Il n’y a donc pas lieu de les discuter ici. Bien évidemment, le juge de l’Union intervient dans ce domaine essentiellement via le recours préjudiciel en interprétation. Il faut donc déjà qu’un recours soit introduit au niveau national pour en arriver là. Son interprétation liera ceux qui appliquent le texte en question et pourra donner des indications pour les législations futures quant aux notions clés qui reviennent. Le client/consommateur lésé se tournera vers le juge national pour obtenir réparation et fera face à la difficulté de prouver la faute, le lien de causalité et le dommage. La jurisprudence sur les clauses abusives a un rôle à jouer ici, ainsi que nous le développons plus loin.
Les tribunaux sont saisis de litiges entre consommateurs et professionnels lorsque les mécanismes mis en place pour la protection en amont des consommateurs ont échoué, de manière avérée ou simplement alléguée, et lorsque les consommateurs entendent obtenir soit la cessation de pratiques commerciales déloyales ou de clauses abusives, soit une réparation de leurs préjudices découlant du non-respect par les professionnels de leurs obligations contractuelles et réglementaires.
Souvent aussi, les consommateurs invoquent le caractère abusif de telle ou telle clause d’un contrat en défense à une demande émanant du professionnel.
La question des clauses abusives est réglée par les articles L. 211-2 et suivants du Code de la consommation. Il s’avère que les décisions en matière de clauses abusives sont plutôt rares. Dans le moteur de recherche de l’administration judiciaire seulement une cinquantaine de décisions sont relevées via les mots-clés de recherche « article L. 211 et banques ».
La matière des clauses abusives peut être appréhendée de deux manières par les tribunaux.
Premièrement, par les actions en cessation, découlant des articles L. 320-1 et suivants du Code de la consommation.
Une telle action vise à voir ordonner toute mesure en vue de faire cesser tout acte contraire aux articles L. 112-1 à L. 112-8 (relatives à l’indication des prix), aux articles L. 121-1 à L. 122-7 (pratiques commerciales déloyales) et aux articles L. 211-2 et L. 211-3 (clauses abusives).
Les actions (sauf celles concernant l’indication des prix) sont actuellement ouvertes à toute personne, à des groupements professionnels, aux organisations agréées, au Ministre ayant la protection des consommateurs dans ses attributions, à la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) et au Commissariat aux assurances (CAA).
Les actions ne tendant qu’à des mesures de cessation sont actuellement très peu nombreuses : Il n’existe aucune jurisprudence à ce titre en matière bancaire et financière. Les actions en cessation des organisations professionnelles et des associations agréées, qui existent d’ores et déjà, ne sont pratiquement jamais utilisées. Ceci pourrait s’expliquer par le fait que, même si les textes sur les actions en cessation ouvrent la voie à des actions émanant d’associations de consommateurs agréées, les acteurs du monde judiciaire à Luxembourg n’ont pas encore intégré la notion de recours collectif dans leur éventail de démarches.
Il est cependant fort à parier que ceci va changer dans les années à venir, notamment au regard du projet de loi n° 7650 portant transposition de la directive (UE) 2020/1828 relative aux actions représentatives visant à protéger les consommateurs introduisant le recours collectif en droit luxembourgeois.
Il convient de signaler que le projet de loi va au-delà de l’annexe 1 de la directive (listant 66 actes, largement plus que dans la directive de 2009), maintenant le principe B2C et prévoyant qu’un recours collectif pourra être introduit pour tout litige en droit de la consommation, c’est-à-dire pour tout litige qui survient entre des consommateurs et un professionnel. Aussi, l’exclusion en matière financière, bancaire et d’assurance devient plus restreinte, le recours collectif pouvant être introduit lorsqu’est concerné un manquement aux obligations contractuelles ou légales aux textes prévus à l’annexe 1.
Ainsi, seuls seront exclus les recours collectifs pour les litiges entre consommateurs et les professionnels dont la surveillance relève de la CSSF, de la Banque centrale européenne ou du CAA.
Comme la directive, le projet de loi tend à trouver un équilibre entre, d’une part, la protection améliorée des droits de consommateurs, par la mise à leur disposition de mécanismes permettant de se regrouper pour appuyer de manière significative leurs revendications, et d’autre part, le souci d’empêcher les recours abusifs, susceptibles de nuire aux professionnels.
Deuxièmement, la matière des clauses abusives peut être appréhendée par les actions au fond, tendant à l’annulation de clauses abusives, mais également à l’annulation de clauses ou contrats pour vices du consentement.
Nombre des litiges soumis aux tribunaux luxembourgeois en cette matière concernent des clauses contenues dans des contrats de crédit. Les solutions apportées par les tribunaux sont diverses, alors qu’elles dépendent très fortement des circonstances de chaque espèce.
Lorsque le caractère abusif d’une clause est invoqué à propos d’un contrat déjà conclu, l’appréciation se fera in concreto, en fonction de la situation du consommateur et des conditions de conclusion du contrat.
Aux termes de l’article L.211-2 du Code de la consommation, « dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur toute clause ou combinaison de clauses qui entraîne dans le contrat un déséquilibre des droits et obligations au préjudice du consommateur est abusive et, comme telle, réputée nulle et non écrite ».
La notion de « professionnel » est définie à l’article L.010-1 du Code de la consommation comme visant « toute personne physique ou morale qui agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Cette notion n’exclut pas les banques10.
Le même article définit la notion de « consommateur » comme visant « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».
Au vu de cette définition, le seul critère déterminant pour la qualification de « consommateur » est le but – professionnel ou privé – de la conclusion du contrat avec le professionnel, la profession ou l’activité professionnelle du cocontractant n’entrant pas en ligne de compte pour cette qualification.
Le législateur, après avoir posé les critères d’une clause abusive à l’article L. 211-2 du Code, énumère à l’article L. 211-3 une liste non limitative de clauses qui sont abusives et pour lesquelles il n’est pas nécessaire de démontrer un déséquilibre entre les droits et obligations au préjudice du consommateur.
Lorsque la clause considérée comme abusive ne figure pas dans l’énumération de l’article L. 211-3 du Code, la charge de la preuve de son caractère abusif incombe à celui qui l’invoque, preuve qui est loin d’être aisée.
Un déséquilibre significatif peut résulter d’une comparaison entre le montant total de l’opération ayant fait l’objet du contrat, d’une part, et les coûts mis à la charge du consommateur par cette clause, d’autre part, ou encore du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle le consommateur est placé, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits, d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales.
Dans la mesure où la loyauté n’est pas à sens unique, le consommateur a également une obligation de s’informer et il ne doit pas se cantonner à un rôle passif et attendre le conseil, si tant est qu’il a un doute sur la portée ou l’interprétation d’une clause contractuelle pourtant objectivement claire (cf. Cour d’appel, 2e chambre, 12 juin 2019, n° 45079).
L’application du droit commun dans le cadre de la protection des consommateurs amène à invoquer également les vices du consentement (erreur, dol, plus rarement la violence) pour aboutir à une annulation de contrats conclus entre consommateurs et prestataires de services bancaires et financiers, mais la preuve est difficile dans ce contexte. Par ailleurs, au regard de la jurisprudence, l’information fournie aux consommateurs est en règle générale assez précise pour écarter la nullité en raison de vices du consentement.
Il mérite encore d’être souligné que, en matière de contentieux entre professionnels du secteur financier et consommateurs, et notamment celui tendant à la réparation des préjudices subis par les consommateurs dans l’exécution des contrats avec ces professionnels, les règles de conduite du secteur financier touchent à l’intérêt général et constituent le reflet sur le plan disciplinaire, du devoir général d’information et de coopération du banquier, de sorte qu’elles ne peuvent constituer per se de base légale permettant aux clients des entités surveillées d’agir directement en justice en invoquant une violation de l’une de ces règles.
Toutefois, la jurisprudence admet que ces règles peuvent servir de critères d’évaluation du comportement de la banque dans sa relation avec le client.
Par conséquent, si le non-respect d’une règle de conduite prescrite par la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, telle que modifiée (« loi de 1993 »), ne saurait fonder par lui-même une action en responsabilité contre la banque, il peut le cas échéant contribuer à caractériser comme fautif le comportement en question au regard des obligations contractuelles à charge du banquier.
En fonction de leur contenu respectif, les règles de conduite peuvent dès lors s’incorporer aux obligations contractuelles qui incombent à la banque, de sorte que cette dernière est tenue de réparer les conséquences dommageables de l’inexécution fautive de ces obligations au titre de sa responsabilité contractuelle. Les juridictions, saisies d’une action contre le banquier, peuvent tenir compte des règles de conduite applicables dans le secteur financier et apprécier le comportement du banquier par référence au standard du professionnel normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances de temps et de lieu (en ce sens, TAL, 21 octobre 2010, n° 1199/2010, n° de rôle 120.743).
Il appartient à l’investisseur d’établir le défaut d’information.
L’étendue de l’obligation est fonction du degré de technicité des opérations ainsi que de l’expérience ou de la non-expérience du client, de ses désidérata et besoins d’investissements.
Les tribunaux luxembourgeois n’ont pas réellement tendance à une surprotection des consommateurs en matière bancaire. La responsabilité du banquier est relativement peu retenue.
Peut-être est-ce dû aussi au fait que beaucoup de litiges en cette matière concernent des investisseurs avertis, dont les obligations contrebalancent celles des organismes financiers.
En ce qui concerne les opérations de bourse, il pèse sur le banquier une obligation générale d’information qui consiste à renseigner ses clients sur la réglementation applicable aux services financiers et opérations envisagées. La nature, le contenu et les limites de l’information à donner varient en fonction de la simplicité ou de la complexité du produit visé. Le banquier doit veiller à donner des informations exactes ou suffisantes, loyales ou complètes sur les services qu’il offre ou à l’occasion de ces services et des documents qu’il met en circulation ou qu’il utilise. En tant que règle professionnelle, l’obligation figure à l’article 37-3, paragraphe 3 de la loi de 199311.
Le manquement du prestataire de services d’investissements à ses obligations professionnelles peut constituer une faute civile de nature à engager sa responsabilité envers son client (Cour d’appel, 18 avril 2018 n° 43767 du rôle).
En matière d’ordres de bourse, la banque a par conséquent, même en l’absence de tout contrat de gestion, une obligation d’information laquelle est cependant circonscrite aux faits susceptibles d’affecter les titres eux-mêmes.
En fonction des qualités du client, l’intensité de l’obligation d’information peut fortement varier et même, en présence d’un investisseur habituel ou qualifié, être annihilée.
L’obligation d’information à charge du banquier et le devoir du client de se renseigner se complètent12.
Pour prendre en compte le fait qu’aucune certitude ne peut être acquise que le client aurait agi autrement s’il avait été en possession des informations adaptées, la jurisprudence considère de façon constante que le dommage doit être indemnisé sur base d’une simple perte de chance de ne pas investir dans un autre placement et ne se confond pas avec le montant nominal de l’investissement réalisé sur base de l’information incomplète13.
L’idée sous-jacente est que la liberté de choix de l’investisseur victime d’une information a été faussée et qu’il a été privé de la possibilité d’exercer un arbitrage éclairé quant au placement de ses fonds.
La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (Cass. 1re, 16 juillet 1998, Bull. civ. I n° 260).
Généralement, on considère les réglementations protectrices du consommateur de nature générique – en Belgique, le Livre VI du Code de droit économique – comme étant une lex generalis par rapport aux réglementations financières, dont sectorielles : réglementation MiFID ou IDD14 dans le secteur des assurances, réglementation des produits..., lesquelles sont donc des lex specialis.
Parfois, cela amène à écarter purement et simplement la règle générale : on peut penser par exemple à l’interdiction – sauf exception – des offres conjointes portant sur au moins un produit financier qu’on retrouve dans le Code de droit économique belge et qui cède désormais le pas à des règles sectorielles dans le secteur financier : règles relatives aux offres conjointes issues des directives IDD et MiFID notamment.
Mais la plupart du temps, les règles coexistent. On peut mentionner l’exemple des clauses abusives. La FSMA a été rendue compétente pour traquer ces clauses dans le secteur financier, à l’occasion de la revue d’un prospectus, d’un contrat de gestion de portefeuille, par exemple. En 2017, la FSMA a publié une opinion dans laquelle est énoncée une série de recommandations et d’interprétations concernant la portée des dispositions en matière de clauses abusives et leur application à la relation contractuelle entre les émetteurs d’instruments de placement et les investisseurs qui, en tant que consommateurs au sens du Code de droit économique, peuvent souscrire à ces instruments de placement15.
Or, cette interaction ne rend pas les choses faciles, car ce ne sont pas nécessairement les mêmes autorités qui sont compétentes pour surveiller l’application des législations sectorielles et génériques. En Belgique, on a veillé à ce que ce soit le cas mais à l’échelle européenne, il n’y a pas d’agence qui veille à la convergence des pratiques de supervision de la législation générique.
C’est ainsi que notamment à l’occasion des travaux en cours en vue de réformer la réglementation des ventes à distance, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) a plaidé pour une identification des duplications d’obligations, notamment de transparence et, le cas échéant, pour mettre hors-jeu la législation générique.
Du point de vue des juridictions, quant à l’interaction entre les règles sectorielles spécifiques et les règles de droit commun, il semble que les règles sectorielles prévalent, en application du principe que lorsqu’une loi spéciale déroge à une loi générale, le texte spécial va prévaloir. Toutefois, les lois générales, et notamment le Code civil, seront toujours un outil de protection supplémentaire, qui pourra compléter les lois spéciales.
Plus encore, dans des situations spécifiques, s’il devait s’avérer que les textes généraux procurent une protection supérieure, ce seraient ces textes qui devraient être appliqués par les tribunaux pour garantir une protection optimale du consommateur.
Du point de vue du conseiller juridique, l’exemple de la législation en matière de services de paiement et de monnaie électronique PSD216 peut encore être mentionnée, cette dernière ayant notamment constitué une mise à jour aux défis de la digitalisation. On y retrouve bon nombre de règles de protection spécifique du client financier qui serait consommateur que le prestataire peut choisir d’appliquer ou pas si le client n’est pas un consommateur. Notons que, dans un tel contexte, la protection qui est sectorielle s’applique au « client » ou « utilisateur » du service de paiement. Il peut ne pas être facile d’identifier celui-ci dans le contexte de services fournis par des plateformes, c’est-à-dire la personne à laquelle le service de paiement est fourni.
Quant à l’extension du modèle de protection MiFID à d’autres domaines, c’est une tendance évidente. On en retrouve plusieurs aspects dans MiCAR, par exemple au niveau des obligations d’information et de conduite (par exemple gestion de conflits d’intérêts, dispositif de gouvernance) ou des règles de fonds propres ou encore au sujet de l’évaluation des intentions d’acquisitions des acquéreurs de crypto-actifs. La question se posera de savoir si c’est un modèle vertueux ou au contraire qui asphyxie.
Le fait même que, s’agissant notamment du client de détail, l’on ne parle plus aujourd’hui d’« investisseur » mais de « consommateur financier » témoigne de cette évolution...
Avant la crise financière, l’instrument de protection du client, par excellence, était la transparence (disclosure) et les obligations d’information précontractuelle. L’objectif principal de la réglementation était d’éliminer l’asymétrie d’information entre vendeur et acheteur d’un produit financier.
Puis, devant l’ampleur que prenait l’information précontractuelle, notamment sous l’influence des (avocats) américains, on s’est rendu compte que « too much information kills information » et que les investisseurs, plutôt que de lire cette information très dense, sollicitaient le conseil. Ont donc vu le jour les règles permettant de maîtriser le conflit d’intérêts inhérent au métier financier, à savoir l’impératif de vendre des produits d’une part et celui d’avoir égard à la situation de son client d’autre part. À peine ces règles avaient-elles été mises en œuvre en droit national que la crise a éclaté.
Dans la continuité de la crise, face au constat que la complexité de certains produits est hors proportion avec leur valeur ajoutée pour le client, ou devant des produits relevant plus du jeu, du pari, que de l’investissement, ou encore, devant un conflit d’intérêts quasi impossible à maîtriser, le législateur ou les régulateurs sont intervenus dans l’offre de produits même.
Les différents volets de l’édifice de protection qui se voulaient au départ complémentaires ont continué à évoluer de manière indépendante.
Un exemple de réglementation où les différentes couches sont très présentes est le nouveau règlement UE sur le crowdfunding : on avait prévu en droit belge un statut allégé pour les plateformes avec des règles inspirées de MiFID, mais simplifiées. L’UE a adopté un règlement (directement applicable donc) et de normes techniques réglementaires avec un statut qui est très lourd sur le plan organisationnel et des règles de conduite très complexes (cf. le nouveau test de connaissance et la simulation sur les capacités à supporter les pertes). C’est un exemple de législation paternaliste pour un phénomène qui reste malgré tout marginal et qui concerne souvent des montants limités.
Différentes couches régulatrices peuvent donc exister. Il faut trouver l’équilibre et le bon instrument pour gérer un risque donné. Cet exercice de cohérence est bel et bien à l’agenda.
Quant à la question de savoir si on admet encore l’aléa et la spéculation, il y a un sous-entendu : est-ce qu’on (législateur, régulateur) en fait trop pour la protection des investisseurs, au point de rendre la spéculation impossible ou taboue ? La réponse est négative. La spéculation reste possible.
La ligne à ne pas franchir est sans doute celle qui délimite la spéculation du jeu de hasard. Il y a ainsi dans la loi organique de la FSMA une disposition qu’on appelle l’exception de jeu et qui écarte l’application d’une disposition du Code civil en vertu de laquelle la loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le payement d’un pari, lorsque les transactions sont effectuées sur les marchés financiers. Investir n’est donc pas du pari. Investir n’est pas un jeu. La FSMA avait d’ailleurs adopté un règlement il y a quelques années pour interdire la commercialisation d’options binaires auprès de clients de détail au motif que ces instruments ressemblaient à des jeux de hasard. C’était novateur à l’époque. L’ESMA a ensuite pris le relai.
Mais cela signifie aussi que les deux mondes (finances v gaming) doivent rester distincts. Et c’est là un des défis s’agissant de l’évolution des canaux de distribution.
Du point de vue du conseiller juridique, on ne peut qu’être d’accord avec la réflexion légitime de savoir si trop d’information ne tue pas l’information pour le client. Bien sûr, face au risque de non-conformité, le prestataire de service financier ne peut faire autrement que « d’inonder » son client d’information. Si le client ne lit pas, au moins le prestataire sera couvert.
Quant aux services MiFID, il faut informer le client sur les risques et avoir une politique : on ne peut donc pas dire qu’il n’y en ait pas. On établit le profil de risque du client, et s’il choisit d’investir dans un produit à risque ou à faire effet de levier, il est censé assumer ce risque. Par ailleurs, il peut choisir un moindre niveau de protection ou « s’autogérer » et se limiter au service de réception/transmission d’ordres.
La spéculation reste donc possible et l’aléa existe, même si pour le client consommateur/de détail, peu d’aléa ou marge de spéculation semble exister contre lesquels il ne serait pas protégé d’une certaine façon, au moins par l’information. Par ailleurs, l’aléa et la spéculation restent possibles dans des domaines non encore régulés (voir les avertissements des autorités en matière de crypto-actifs par exemple), mais qu’est-ce qu’il restera après MiCAR ?
Enfin, il convient encore de souligner que la réglementation a un coût important pour les autorités, mais certainement aussi pour le secteur. Il s’agit d’un exercice de mise en balance pour le législateur, et la balance, encore et toujours depuis la plus récente crise financière, penche aujourd’hui vers la protection. Il faut veiller à ne pas tuer l’innovation : le consommateur européen doit pouvoir bénéficier de nouveaux produits et canaux. n
