La notion de placements « atypiques » appelle assurément une tentative de définition : de prime abord, l’on pourrait songer à des supports inhabituels. La liste est, dans ce cas, très longue : Forex, options binaires, crypto-actifs, mais également vin, métaux précieux, NFT, etc. Il nous a cependant semblé plus intéressant de cerner davantage encore le sujet, en faisant en sus référence à la présence d’acteurs non traditionnels. En effet, si un établissement de crédit français décidait d’offrir à ses clients la possibilité d’investir dans des cryptoactifs, le risque de fraude demeurerait modéré. Il est plus pertinent alors d’envisager une autre hypothèse, soit un investisseur procédant à un virement de plusieurs milliers d’euros en faveur d’une société localisée à l’étranger, aux fins de réaliser des placements dont la rentabilité est annoncée comme allant battre tous les records ! Dans bien des situations, cela n’empêchera pas ledit placement d’être pour autant « réel » : si, face à des investissements se révélant non rentables, le client peut parfois être tenté de rechercher la responsabilité de son banquier, aucune fraude n’existe pourtant. Notre propos se focalisera plutôt sur le fait que, évidemment, au sein de toutes ces offres, certaines relèvent de l’arnaque pure et simple.
Le sujet est d’autant plus important que ce type de fraude s’est multiplié depuis quelques années. Les particuliers investissent plus et une certaine lassitude vis-à-vis des supports classiques voit le jour. Lorsque le Bitcoin dépasse la barre des 100 000 dollars, contre moins de 30 000 il y a environ deux ans, il est incontestable que les quelques pourcents offerts par un Livret A ou une assurance vie en fonds euros font pâle figure !
Dans ce cadre, deux certitudes émergent. D’abord, du rêve au cauchemar, le trajet est parfois bien court, notamment lorsque la « société d’investissement » se révèle n’être qu’un miroir aux alouettes ! Ensuite, dans ce cas, voilà que la banque classique apparaît comme une figure bien rassurante. L’argument évoqué est toujours le même : c’est par la banque que le virement litigieux a été réalisé. Celle-ci aurait dû s’interposer, empêcher le client de se laisser abuser, motif pris de l’existence à son égard d’une obligation de vigilance1. Il est certain que l’automatisme d’un tel schéma, et l’engagement corrélatif, systématique, de la responsabilité de la banque, sont voués à l’échec.
Certes, une telle obligation de vigilance existe... et existe toujours à notre sens. En effet, certains plaideurs ont pu tenter d’évoquer le caractère spécial du droit encadrant les opérations de paiement afin d’en déduire qu’il n’existe pas, dans le Code monétaire et financier, de référence à la vigilance du banquier. L’argument avait donné lieu, en 2021, à une décision de la Cour de justice de l’Union européenne [CJUE]2. Dans le même sens, elle a fait valoir, en 2023, que « sont incompatibles avec [la Directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007] tant un régime de responsabilité parallèle au titre d’un même fait générateur qu’un régime de responsabilité concurrent qui permettrait à l’utilisateur de services de paiement d’engager cette responsabilité sur le fondement d’autres faits générateurs »3. L’affirmation d’un régime de responsabilité exclusif sera pareillement mise en exergue par de récents arrêts de la Cour de cassation, largement diffusés et commentés4. Certaines juridictions du fond ont pu appliquer ce raisonnement à la problématique de l’obligation de vigilance. Par exemple, la Cour d’appel de Rouen a pu décider que « les articles L. 133-6 et suivants du Code monétaire et financier ne prévoient aucune obligation de vigilance pesant sur le prestataire de service de paiement » et qu’il doit « en être de même lorsque la responsabilité d’un prestataire de services de paiement est recherchée en raison d’une opération de paiement autorisée »5.
Sans prétendre à une quelconque exhaustivité sur ce sujet6, il nous semble que, s’agissant de l’hypothèse qui retient notre attention, ce raisonnement ne saurait prospérer. Certes, le Code monétaire et financier imagine un régime de responsabilité... mais uniquement concernant les opérations non autorisées ou mal exécutées. Or, dans le cadre de fraudes aux investissements atypiques, il n’est pas question de telles qualifications. Le client ne conteste pas avoir ordonné le virement. Partant, une obligation de vigilance peut, ici, être mobilisée.
Si l’obligation de vigilance n’est pas éteinte, il faut, néanmoins, garder à l’esprit que la responsabilité du banquier à ce propos n’a rien de systématique dès lors qu’il s’agit d’une exception (rappelons-le, les exceptions s’interprètent strictement !). En d’autres termes, si une certaine vigilance se justifie par la nécessaire confiance qui doit pouvoir exister entre le banquier expérimenté et son client, souvent béotien, elle n’est qu’une exception au principe de non-immixtion. En outre, en matière de virement, l’ordre doit être exécuté avec célérité7. De manière ancienne, la jurisprudence considère donc que seules deux séries d’hypothèses permettent au banquier d’intervenir, à savoir l’existence d’une anomalie matérielle ou intellectuelle8. Il est certain que, dans le cadre qui nous intéresse, c’est surtout la seconde hypothèse qui sera mobilisée.
De ce point de vue, il faut affirmer d’emblée qu’elle est classique : la vigilance en cas d’anomalie intellectuelle ne reçoit pas un traitement spécifique dans le cadre d’une fraude aux investissements atypiques. Assez modestement, il nous faudra d’abord évoquer quels indices sont habituellement pris en considération dans le cadre d’une telle fraude (I.). Ensuite, et cependant, certains éléments plus spécifiques peuvent être cités (II.).
Évoquer une anomalie intellectuelle ne peut naturellement se faire que in concreto. Deux catégories d’éléments apparaissent alors fréquemment au sein du faisceau d’indices mobilisé par les magistrats : l’importance des montants en cause, prise globalement, ce qui implique également d’observer la fréquence des mouvements (1.), ainsi que la localisation, à l’étranger, du destinataire des fonds (2.).
Dès lors qu’il convient de s’interroger sur le caractère anormal du virement, une difficulté surgit d’emblée : la normalité diffère d’un client à l’autre. Il n’est donc pas possible de raisonner en termes de seuils. En ce sens, il a pu être jugé qu’un virement devait être apprécié « au regard du fonctionnement habituel du compte »9 ou encore que les opérations litigieuses « étaient cohérentes avec la connaissance actualisée que [la banque] avait de son client »10. De même, la Cour de cassation a approuvé des juges du fond pour avoir « mis en rapport [le virement] avec l’importance du patrimoine des époux »11. À l’inverse, neuf ordres de virement, pour un montant total de 1 601 600 euros, peuvent présenter « un caractère inhabituellement exceptionnel au regard des pratiques commerciales et bancaires de la société [...] alors que le fonctionnement historique récurent du compte était limité à des opérations de trésorerie courante ponctuées de virements n’excédant pas la somme de 12 000 euros »12.
Deux phénomènes perturbent pourtant une telle démarche. D’une part, la multi-bancarisation progresse. Le banquier n’aura souvent qu’une vision parcellaire de son « profil ». Aucune comparaison du montant litigieux avec la situation de fortune – globale – du client n’est ici envisageable13. D’autre part, à l’heure des espaces bancaires en ligne, l’utilisateur réalise souvent son virement seul. Celui-ci devant être réalisé, le plus souvent, sous 24 heures, il serait délicat d’imaginer un banquier vérifiant, manuellement, tous les ordres ainsi passés !
Partant, il faut considérer que seul un contrôle minimum peut être imposé aux établissements bancaires, sauf à ralentir l’ensemble d’un système justement imaginé pour offrir un certain degré de célérité ! Et la jurisprudence va en ce sens. Sans prétendre être exhaustif, l’on peut citer quelques arrêts récents qui reprennent tous un même indice, à savoir le fait que le compte soit resté créditeur nonobstant les ordres donnés. Même la Cour d’appel de Rouen relève ce point à titre surabondant lorsqu’elle retient qu’il « résulte des relevés bancaires [du client] qu’il s’est systématiquement assuré que son compte était suffisamment crédité, notamment par des virements pour des sommes équivalentes ou suffisantes, pour effectuer chacun des virements litigieux »14. La Cour d’appel de Paris a, pour sa part, pu observer que « M. [L] a réalisé préalablement les opérations permettant d’approvisionner le compte » et que « le montant des sommes objet des virements [bien que] plus élevé que celles objets des mouvements du compte étaient néanmoins couverte par le solde créditeur »15.
Évidemment, ce solde du compte débiteur n’est pas le seul signal mobilisable, car c’est un faisceau d’indices qui doit être déployé16. Il n’en demeure pas moins qu’il apparaît comme une indication essentielle17, ce qui doit être approuvé. Pour les raisons précitées, il est difficile aujourd’hui pour un banquier de cartographier avec précision les habitudes de ses clients. En revanche, la possibilité de placer un compte à découvert, dans le cadre d’un virement, peut aisément être considérée comme anormal18. L’autre indice fréquemment évoqué concerne, quant à lui, la destination des fonds.
Il est avéré que tout l’intérêt des fraudeurs consiste à ce que les fonds soient envoyés à l’étranger, dans des pays où ils ne pourront être récupérés. Une telle information peut dès lors être mobilisée, par exemple s’agissant d’un retraité réalisant 28 virements en six mois à destination de banques étrangères, tandis pourtant que tous ses autres mouvements pouvaient être qualifiés d’ordinaires et de très mesurés, équivalents aux dépenses de la vie courante19. Là encore, cependant, l’indice ne saurait recevoir une portée trop importante.
Premièrement, il faut souligner que le droit spécial, relatif à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, ne sera d’aucune aide aux victimes. Certes, l’établissement de crédit est tenu d’un certain nombre d’obligations20. Si ces exigences impliquent des sanctions disciplinaires, les éventuels manquements en ce domaine ne sauraient engager la responsabilité civile du banquier à l’égard du client. La Cour de cassation l’a affirmé dès un arrêt du 28 avril 200421 et l’analyse a depuis été reprise22.
Deuxièmement, il est certain que toutes les destinations ne se valent pas. Lorsque la société fraudeuse dispose de comptes au sein de l’Union européenne, cet élément n’appelle peut-être pas de réaction particulière. En ce sens, il a été jugé que « la destination vers un compte détenu dans les livres d’une banque portugaise dûment agréée, qui n’attire pas spécialement l’attention en termes de sécurité, [ne constitue pas] des anomalies devant alerter la vigilance de la [banque] »23.
Troisièmement, et enfin, il convient, à nouveau et peu important la destination des fonds, d’évoquer les habitudes du client. Même des destinations plus « exotiques » pourraient n’appeler aucune réaction de la banque. Il a de la sorte été décidé « que, selon les documents dont la banque avait connaissance, [les clients] vendaient des titres boursiers pour procéder à l’achat de valeurs mobilières via des sociétés financières européennes ayant leurs comptes domiciliés [à l’étranger] »24.
Cette dernière observation appelle deux remarques. D’abord, il faut admettre que les banques disposeraient ici d’une marge de manœuvre relativement efficiente afin de prévenir de telles fraudes : il est des pays plus familiers de ce type de manœuvres et il serait aisé de bloquer – et d’imposer un contrôle manuel – lorsque l’IBAN saisi par le client correspond à une telle destination. Pour les clients familiers avec ces lieux, le mécanisme d’alerte pourrait aisément être levé afin de ne pas créer d’entrave inutile. Ensuite, et par conséquent, cette prévention ne profitera guère aux investisseurs aguerris qui auront une « habitude » en ce sens et ne feront l’objet d’aucune vigilance. « Tant pis », d’une certaine manière, si après de nombreux investissements réels l’un d’entre eux se révèle frauduleux. Ce faisant, c’est la logique même de la vigilance qui apparaît en filigrane : elle n’est que l’expression de l’obligation du banquier d’agir « en bon professionnel » dans une logique de protection du client. Or, si le client est familier des opérations qu’il ordonne, cette démarche de protection n’aurait plus de sens et correspondrait davantage à une ingérence du banquier.
En définitive, il peut être observé que ces éléments – qui sont au cœur du contentieux en la matière – ne sont en rien spécifiques, renvoyant au schéma classique de l’anomalie intellectuelle et du faisceau d’indices permettant de la mettre à jour. Il n’en demeure pas moins que certains aspects peuvent jouer un rôle plus particulier.
À la différence de bien des fraudes, celles mettant en œuvre des investissements atypiques ont toutes un point commun : le client souhaitait, sans aucune réserve, émettre le virement envisagé au profit de la société litigieuse. L’opération est pleinement autorisée ! La problématique, sous cet angle, réside in fine moins au niveau du destinataire que de l’objet de l’ordre de paiement. Or, le virement peut parfois faire l’objet d’un libellé. Cet argument (1.), fragile (2.), mérite d’être exploré de manière spécifique.
En matière d’opération non autorisée ou mal exécutée, les informations supplémentaires à l’IBAN éventuellement fournies par l’utilisateur sont, pour l’heure, sans incidence quant à la responsabilité du prestataire de services de paiement25. Dans le domaine de l’obligation de vigilance, dès lors que celle-ci s’apprécie in concreto, la logique est différente. Partant, certains libellés peuvent – doivent – attirer la vigilance du banquier.
En ce sens, ce sont notamment les « listes noires » dressées par les autorités financières, dont l’AMF, qui devront être mises à profit. Si le client indique le nom d’une société figurant dans lesdites listes au niveau du libellé de son virement, il pourrait être attendu de la banque qu’elle réagisse. Ce d’autant plus que la technique permettrait aisément d’implémenter de telles données dans son système informatique afin que certains mots-clefs aboutissent à un blocage automatique des fonds et une intervention humaine26. Une telle analyse a pu être retenue par la Cour d’appel de Paris, jugeant que « la mention existante sur l’ordre de virement d’un bénéficiaire, dûment répertorié par l’autorité de régulation comme non agréé, constitue une anomalie apparente justifiant que la société Axa Banque satisfasse à son obligation de vigilance, à tout le moins, en alertant son client sur cette circonstance »27.
Avant même d’envisager les limites pratiques à une telle démarche, il convient cependant de ne pas vouloir aller trop loin, au risque de mettre à mal le principe de la non-ingérence et, plus encore, la célérité (et le faible coût28) des moyens de paiement.
D’une part, et fort logiquement, une vigilance ne peut être de mise qu’à supposer que le client renseigne le libellé. Il ne saurait être imposé à la banque une obligation de se renseigner quant à la destination et à l’emploi des fonds. Les juges du fond rappellent régulièrement ce principe : « le prestataire de services de paiement est tenu d’un devoir de non-immixtion dans les affaires de son client et n’a pas, en principe, à s’ingérer, à effectuer des recherches ou à réclamer des justifications des demandes de paiement régulièrement faites aux fins de s’assurer que les opérations sollicitées ne sont pas périlleuses pour lui-même ou des tiers »29. Allant même plus loin, la Cour de cassation est venue préciser que le caractère anormal de l’opération ne saurait résulter du comportement de la banque elle-même. En l’espèce, les clients tentèrent de faire valoir que l’anormalité pouvait se déduire de ce que la banque avait opéré divers contrôles de sa propre initiative. Ce raisonnement ne pouvait pas prospérer : lorsque la banque, par souci de la pleine sécurité de ses clients, « fait preuve [...] d’une vigilance dépassant le cadre légal de ses obligations en effectuant des recherches sur l’identité des organismes bénéficiant des derniers virements, [cela] ne saurait être retenu contre elle »30. À défaut, le signal adressé serait contreproductif : ne surtout pas prendre d’initiative !
D’autre part, il convient de ne pas offrir à cette logique de « mots-clefs bloquants » une portée trop importante. Dans l’arrêt cité, c’est un site frauduleux qui était mentionné dans le libellé du virement. À l’inverse, la simple référence à des placements risqués n’a pas été jugée suffisante pour déclencher une telle obligation de vigilance. Il a été décidé que le fait que « les dénominations sociales laissaient entendre [que les bénéficiaires des virements] intervenaient en matière de spéculation boursière » n’implique pas une vigilance particulière de la banque31. La même solution a été retenue à propos d’un libellé permettant à l’établissement d’appréhender l’existence d’investissements sur le marché des cryptomonnaies32 ou encore à destination de plates-formes de trading33. En l’état actuel de la jurisprudence, l’apport d’un libellé accompagnant le mouvement de fonds demeure donc limité quant à la mise en œuvre du devoir de vigilance de l’établissement bancaire. En tout état de cause, l’argument est également fragile.
La référence au libellé demeure fragile pour une raison simple : dans la plupart des cas, il n’existe tout simplement pas de libellé renseigné, une telle indication n’étant pas impérative. Nombreux sont en ce sens les décisions qui relèvent explicitement que le client n’a rien indiqué quant à ses projets à son conseiller34, voire qu’il lui a donné une indication mensongère, évoquant par exemple la volonté de réaliser un investissement immobilier et un projet familial35 !
Dans une telle hypothèse, il faut bien admettre que la banque se trouve dépourvue de moyen d’action et qu’elle ne saurait, par conséquent, voire sa responsabilité engagée pour un défaut de vigilance. En effet, la liste noire précitée vise uniquement des sites internet, ce qui appelle deux remarques. D’une part, l’AMF ne désigne pas les IBAN correspondants aux sites visés. Or, lesdits identifiants sont les seules informations dont disposent, toujours, les établissements de crédit36. Hormis le cas d’un précédent virement signalé par un autre client, ou bien l’indication précise du bénéficiaire dans le libellé de l’ordre, cette corrélation entre site internet et IBAN sera impossible à établir. Et aucun reproche ne saurait être formulé à l’encontre de la banque. Plus largement, et d’autre part, en présence d’acteurs frauduleux, ceux-ci peuvent évoluer rapidement : fermer un site, dès lors qu’il est « repéré » par l’AMF, afin d’en ouvrir un autre à l’intitulé très proche, est extrêmement aisé. Même dans le cas d’un libellé dûment complété, cela mettrait en échec les éventuelles alertes automatiques mises en place par les banques.
En définitive, un double constat peut être dressé. À l’heure de l’informatique, les banques disposent de moyens de lutte contre la fraude et, lorsque ces moyens peuvent aisément être mobilisés, il nous semble qu’une certaine vigilance peut être de mise. Certes, la dématérialisation éloigne le client de son conseiller. Il n’en demeure pas moins que la confiance en l’institution bancaire implique qu’elle accepte de jouer le rôle du « bon » professionnel, celui qui s’intéresse à ses clients, même quand il opère seul ses investissements. Des alertes, lorsqu’un virement place un compte en position débitrice, ou des bocages automatiques en lien avec certains libellés apparaissent facilement réalisables. Plus largement, une validation « humaine » en présence d’un mouvement important vers un pays à risque demeure envisageable ! Il faut cependant garder à l’esprit que le banquier n’est, dans ce cadre37, qu’un teneur de compte, c’est-à-dire un dépositaire. Il n’a pas de droit de regard sur les choix d’investissement de ses clients qui décident, seuls, ce qu’ils font de leur argent ! Partant, le principe doit rester la non-immixtion et la vigilance n’intervenir que dans des cas limités.
Une dernière remarque doit alors être formulée, en lien avec cette logique : le client – sauf des enjeux de blanchiment ou de financement du terrorisme – doit garder le dernier mot ! Même alerté, s’il s’entête à espérer (rêver) une rentabilité mirobolante, il faut qu’il puisse investir comme il l’entend. Dans ce cas, et la Cour de cassation l’a rappelé, il ne saurait reprocher à son banquier un manquement à ses obligations de vigilance38. n
