1. Nous commencerons cette contribution par une petite histoire. Il s’agit des faits ayant donné lieu à un arrêt rendu le 18 juin 2024 par la Cour d’appel de Poitiers1.
2. La SAS X. avait ouvert des comptes bancaires dans les livres de banque Y. On précisera que M. A. était le président de cette société et Mme B. la comptable. Or, le 22 janvier 2020, cette dernière avait reçu un mail, soi-disant de la part de M. A., à partir d’une adresse mail nouvelle dans lequel il était indiqué qu’une opération de fusion, intéressant la société, était en cours, et que des virements allaient devoir être effectués. Il était alors demandé à l’intéressée : de prendre contact avec un cabinet à l’attention d’un avocat pour la remise des coordonnées bancaires afin d’effectuer un virement, de dialoguer uniquement sur cette adresse mail nouvelle et, enfin, de ne faire à M. A. aucune allusion à ce dossier de vive voix, ni même par téléphone. Les 27 et 29 janvier 2020, Mme B. avait averti la banque Y. que d’importants virements allaient être effectués et de ne pas s’y opposer. Elle avait agi comme le lui avait demandé le rédacteur du mail frauduleux. Ainsi, en 12 jours, 7 virements avaient été réalisés à la demande Mme B. pour une somme totale de 1 312 040,20 euros. Le 6 février 2020, Mme B. avait finalement parlé à M. A. de ces virements... Ils avaient alors pris conscience avoir été victimes d’une escroquerie.
3. Cet exemple permet de comprendre ce qu’est la fraude au président : une fraude opérée sur des préposés qui, pensant bien faire, réalisent des paiements au préjudice de leur employeur2.
4. Ce type de fraude se remarque depuis le début des années 20103 et beaucoup d’entreprises en ont été, semble-t-il, déjà victimes. Il est d’ailleurs difficile de terminer avec précision leur nombre, car certaines d’entre elles, craignant que leur image ne soit ternie à l’égard du public ou de leurs clients, préfèrent ne pas ébruiter leur mésaventure.
5. Bien évidemment, dans ce type de circonstances, l’action contre l’escroc sera le plus souvent illusoire, ce dernier ayant veillé à être difficile à retrouver. La plupart du temps, les faits auront été commis depuis l’étranger. Il est donc tentant, pour l’entreprise victime, de se retourner contre le banquier teneur de compte, et lui de reprocher différents manquements en la matière. La jurisprudence des juges du fond n’est d’ailleurs pas rare sur ce point4. La Cour de cassation elle-même a eu l’occasion de se prononcer sur cette question par un arrêt remarqué du 2 octobre 20245.
6. Avec la fraude au président, il est classique de dire que l’opération a bien été autorisée par la personne qui avait le droit, conventionnellement, de la passer : en l’occurrence, le plus souvent, le ou la comptable6. La Haute juridiction a eu l’occasion de confirmer cette solution7.
7. Cette opération étant alors autorisée (et correctement exécutée), il ne sera logiquement pas possible d’appliquer les règles du Code monétaire et financier régissant les opérations de paiement non autorisées, c’est-à-dire les articles L. 133-18 et suivants du Code monétaire et financier. Seules les obligations découlant des dispositions du Code civil s’imposeront, éventuellement, ici.
8. Une première question peut alors se poser. Le banquier est-il tenu à un devoir d’information de ses clients, personnes morales, sur les différents types de fraude existant, et notamment la fraude au président ? Certaines juridictions du fond ont eu l’occasion de répondre à cette interrogation par la négative8 au motif que « la banque n’est pas tenue à un devoir général d’information sur l’existence de fraudes, ou certains types de fraude, en matière bancaire ».
9. Le contentieux s’est, en revanche, fixé sur un autre devoir : le devoir de vigilance. Un certain nombre de rappels s’imposent alors sur ce principe (1.) avant d’observer les solutions rendues par la jurisprudence en matière de fraude au président, tant concernant l’appréciation de l’anomalie apparente (2.) que pour l’attitude attendue de la banque (3.).
10. Par principe, le devoir de non-ingérence impose aux établissements de crédit de ne pas intervenir dans les affaires de leurs clients. Le banquier n’a donc pas à effectuer de recherches pour s’assurer que les opérations qu’un client souhaite effectuer sont régulières, non dangereuses pour lui et insusceptibles de nuire injustement à un tiers. Il doit faire preuve de neutralité, quelle que soit l’opération passée9.
11. Cependant, cette solution connaît une exception avec le devoir de vigilance qui impose au banquier, au contraire, de contrôler certaines opérations exécutées à la demande de ses clients10. Ce second devoir ne se rencontre, toutefois, que dans quelques cas bien identifiés : si la loi prévoit, si une convention l’envisage, ou enfin si le banquier est face à une « anomalie apparente ».
12. Cette dernière hypothèse retiendra ici notre attention. Il est acquis, de longue date, que le principe de non-ingérence laisse subsister la responsabilité du banquier qui accepte d’enregistrer une opération dont l’illicéité ressort d’une « anomalie apparente »11.
13. On ajoutera que la pratique a pris l’habitude de distinguer, à la lumière du contentieux, deux sortes d’anomalies : les anomalies matérielles et les anomalies intellectuelles. Les premières, qui affectent la régularité même du contrat ou du titre (falsification, imitation grossière d’une signature, grattage, etc.), permettraient ainsi d’engager facilement la faute du banquier dans la mesure où l’altération est révélée par un simple examen du titre. Au contraire, les secondes, qui résultent des circonstances dans lesquelles l’opération se présente (par rapport aux « habitudes bancaires » du client concerné), ne pourraient être soupçonnées qu’à partir de certains éléments objectifs du contexte. Ainsi, d’une façon générale, l’anomalie apparente est celle qui ne doit pas échapper au banquier normalement diligent. L’appréciation se fait ainsi au cas par cas.
14. Dès lors, en présence d’une telle anomalie, le banquier teneur de compte se devra d’adopter une attitude active afin d’éviter que le préjudice « en germes » ne se développe. Ces deux points, c’est-à-dire caractérisation de l’anomalie apparente (2.) et l’attitude attendue du banquier (3.), se retrouvent, sans surprise, dans la plupart des arrêts rendus en matière de fraude au président.
15. Un arrêt de chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 octobre 202412, particulièrement important pour la détermination de l’anomalie apparente en présence d’une fraude au président, retiendra notre attention.
16. En l’espèce, entre le 11 et le 22 décembre 2017, Mme Z., la comptable de la société A., avait adressé à la banque X. sept ordres de virement d’un montant total de 2 121 903,81 euros au profit du compte d’une société située à Hong Kong. Le 17 novembre 2020, affirmant que sa salariée avait agi en exécution de courriels adressés par un tiers usurpant l’identité de son dirigeant, la société avait assigné la banque pour obtenir la restitution des sommes versées.
17. Or, par un arrêt en date du 12 janvier 2023, la Cour d’appel de Douai13 avait condamné la banque X. à payer à la société la somme de 1 060 951,90 euros en réparation de son préjudice. L’établissement de crédit avait alors formé un pourvoi en cassation
18. La Cour de cassation est donc amenée à s’interroger : étions-nous en présence d’une telle anomalie apparente imposant au banquier de se montrer vigilant ?
19. La banque X. le contestait. Or, pour la Haute juridiction, en l’état de ces constatations et appréciations, « faisant ressortir l’existence d’anomalies apparentes affectant les ordres de paiement », la cour d’appel avait exactement retenu que la banque était tenue d’alerter la société afin d’obtenir la confirmation des ordres litigieux en exécution de son obligation de vigilance. Le moyen n’est donc pas fondé.
20. L’arrêt est important. Il fournit ainsi des illustrations de critères permettant, lorsqu’ils sont réunis, de considérer que le banquier était face à une anomalie apparente en matière de fraude au président. Il en va de la sorte avec :
– des ordres de virements d’un montant, individuel, élevé par rapport aux ordres habituellement donnés (ici, quasiment aucun virement antérieur n’était supérieur à 100 000 euros) ;
– des ordres de virements présentant un montant cumulé élevé (ici, 2 121 903,81)14 ;
– des ordres de virement opérés de façon répétés (ici, 7 ordres de virements) ;
– des ordres de virement opérés à date rapprochée (ici, entre le 11 et le 22 décembre 2017) ;
– des ordres de virement opérés durant une période de vacances (ici, à la période de Noël)15 ;
– des bénéficiaires des ordres de virement ne faisant pas partie des relations d’affaires de la société16 ;
– des bénéficiaires des ordres de virement situés en dehors de l’espace habituel de l’activité de la société (ici, une société située à Hong Kong).
21. Bien évidemment, pris individuellement, ces critères ne suffiront certainement pas à relever une anomalie apparente ; c’est leur réunion qui devra éveiller les soupçons du banquier. Dit autrement, un « faisceau d’indices » paraît ici requis17.
22. Pour autant, la caractérisation d’une faute de la banque n’est pas automatique. En effet, la jurisprudence des juges du fond démontre que, dans certains cas, il ne sera pas possible de reprocher quoi que ce soit au banquier teneur de compte. Deux situations particulières doivent ainsi être signalées.
23. En premier lieu, il convient de noter que les informations préalables données par la comptable trompée à la banque de la société peuvent être prises en considération par les juges.
24. Reprenons ainsi l’arrêt de la Cour d’appel de Poitiers le 18 juin 202418, dont les faits ont été évoqués pour commencer ce travail19. En l’occurrence, il ressortait des mails adressés par la comptable à la banque les 27 et 29 janvier 2020 que celle-ci avait averti l’établissement bancaire de la réalisation à venir de très gros virements sur le compte de la société en demandant à la banque de ne refuser aucune opération. La banque avait aussi été prévenue que la régularisation des opérations interviendrait dans les jours suivants, la société acceptant par avance les agios. De surcroît, par un mail en date du 29 janvier 2020, la comptable avait transmis à la banque, dans le but de la rassurer, un billet de trésorerie pour un montant de 500 000 euros.
25. Dès lors, pour les juges d’appel, nonobstant leurs montants, leur nombre, le pays et l’identité de leurs destinataires, aucune anomalie apparente affectant ces virements n’était décelable par la banque concernée. Elle n’avait ainsi commis aucun manquement à son devoir de vigilance. Il y avait donc lieu, du fait d’un tel stratagème, de débouter la société de sa demande en paiement.
26. En second lieu, d’autres décisions ont pu considérer que le banquier teneur de compte ne pouvait voir sa responsabilité retenue, en cas de fraude au président, si le succès de cette dernière trouvait sa cause exclusive dans le non-respect, par la société victime, de sa propre procédure de contrôle interne impliquant la contre-signature du dirigeant20. Cette solution n’est, cependant, pas souvent retenue.
27. Mais imaginons, à présent, que l’anomalie apparente soit bien présente. Que doit alors faire, dans ce cas, l’établissement de crédit de la société victime ?
28. L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 octobre 202421 retiendra à nouveau notre attention ici.
29. En l’espèce, il apparaissait que, face aux ordres de virements précités, la banque avait appelé la comptable de la société, afin de s’assurer qu’elle était bien à l’origine de ceux-ci. Était-ce alors suffisant alors que l’intéressée avait justement été trompée par l’escroc ? Une réponse négative s’impose. Un tel acte n’était pas de nature à éviter le préjudice. L’intéressée ne pouvait, en effet, que confirmer à la banque être l’auteur des virements litigieux et, partant, corroborer le caractère incontestable.
30. La Cour de cassation vient alors, à l’instar de plusieurs juridictions du fond22, poser une solution de bon sens : la cour d’appel, face à de telles circonstances inhabituelles entourant les virements litigieux, en avait « exactement déduit, sans exiger l’obtention d’un nouvel ordre de paiement, que la banque aurait dû vérifier la régularité des ordres de virement auprès du dirigeant, seule personne contractuellement habilitée à les valider ».
31. Cette solution emporte notre conviction. Face à une telle anomalie apparente, le banquier teneur de compte se doit d’interroger le client, c’est-à-dire la société à travers son dirigeant principal, afin qu’il lui confirme que c’est bien l’entreprise qui est à l’origine des opérations en question. Dit autrement, le contre-appel doit être passé au représentant légal, quand bien même l’interlocuteur habituel de l’établissement bancaire serait le comptable de la société23. De la sorte, la fraude envisagée par l’escroc pourra être déjouée, ou au moins être limitée. Cette solution est, aujourd’hui, bien acquise24.
32. Pour conclure cette étude, on peut affirmer qu’il est désormais primordial que les établissements de crédit s’adaptent à la décision de la Haute juridiction du 3 octobre 2024. Ainsi, un faisceau d’indices, laissant penser que des opérations anormales sont passées par une entreprise, doit impérativement mener les banques à demander au dirigeant de cette dernière de confirmer l’opération souhaitée.
33. Beaucoup d’établissements de crédit ont déjà mis en place des « procédures internes » qui imposent une telle validation supplémentaire. Il est important que cette solution soit désormais adoptée par la totalité d’entre eux. À défaut, un partage de responsabilité impliquant le remboursement par la banque fautive d’une partie des sommes détournées par les escrocs, le plus souvent 50 %, sera parfaitement possible. n
