La sanction de publication, considérée comme « complémentaire »1 de la sanction pécuniaire et/ou personnelle dont elle assure la publicité, n’est-elle pas de facto principale ? Durcie après la crise de 2007, conformément à la volonté du législateur européen, elle illustre pleinement le paradoxe de la « dépénalisation de la répression » en droit des affaires : les sanctions administratives sont privilégiées au nom de l’efficacité, mais elles vivent une double « pénalisation », en ce que, d’une part, certes, par l’effet compensateur des droits fondamentaux les garanties des régulés poursuivis ou sanctionnés par les autorités de régulation, s’inspirent de celles prévues par la procédure pénale, mais, d’autre part, aussi, la répression administrative devient plus sévère.
Le principe de ce type de sanction a passé le cap de la CEDH2 et du Conseil constitutionnel3. S’agissant d’une sanction de l’AMF, la Cour de cassation indique, pour sa part, que « la publication forcée de la décision de la Commission des sanctions procède du principe fondamental de la publicité des décisions à forme et contenu juridictionnels »4. Le Conseil d’État, quant à lui, explique, au fond, s’agissant de l’ACPR, que « outre sa portée punitive, l’objet de la décision par laquelle la Commission des sanctions rend publique, aux frais de l’intéressé, la sanction qu’elle prononce, est de porter à la connaissance de toutes les personnes intéressées tant les irrégularités qui ont été commises que les sanctions que celles-ci ont appelées, afin de satisfaire aux exigences d’intérêt général relatives à la protection des clients des établissements concernés, au bon fonctionnement des marchés financiers et à l’efficacité de la lutte contre le blanchiment »5. Cette sanction complémentaire se situe donc à la frontière de la mesure de répression et de la mesure de police administrative, pour la protection, in fine, de l’ordre public de régulation économique.
Par ailleurs, la sanction de publication ne heurte pas le principe non bis in idem puisqu’elle est prononcée dans la même procédure et par la même autorité que la sanction principale. Cette sanction doit aussi respecter le principe cardinal de proportionnalité, ce qui explique que son contrôle relève du juge du plein contentieux en légalité, ce qui permet au juge de modifier au besoin les conditions de la publicité6, et spécialement de durée, dans le cadre des textes répressifs cependant, lesquels peuvent imposer des durées minimales de publication7.
Cela étant, plusieurs questions méritent d’être posées.
Pour le Conseil d’État, il n’y a pas à faire de motivation distincte pour la sanction complémentaire8. Cette affirmation est discutable, compte tenu de la nature mixte (répressive et de police administrative, complémentaire donc distincte de la sanction principale) de la publication.
Une autre interrogation concerne le moment de la publication. La CEDH9 estime que la publication de la sanction avant l’issue des recours ne porte pas atteinte à la présomption d’innocence. En effet, outre les possibilités de suspension, par la voie du référé, et d’indemnisation en cas d’illégalité de la décision, une publicité égale doit être faite quand les recours ont été notifiés. Le cas échéant, l’indemnisation réparatrice ex post est-elle liée à une faute lourde de l’autorité régulatrice, requise en principe dans le contentieux de la régulation10 ou est-elle due pour faute simple au nom de la protection des principes supérieurs d’accès au juge, de droit au recours, de présomption d’innocence et d’atteinte à la vie privée ? C’est cette solution qui parait être retenue par la jurisprudence qui pose de plano, et sans restriction le principe d’une telle indemnisation11. Nonobstant, mieux valant prévenir que réparer, peut-être pourrait-on imposer, en tout état de cause, par un texte exprès, que la publication ne soit effectuée et non anonymisée qu’après, à tout le moins, le délai de recours contentieux et en l’absence de recours en référé suspension, et ce, par un texte exprès, même si, en pratique l’ACPR peut procéder ainsi motu proprio ?
Enfin, se pose la question de la compatibilité de la publication non anonyme des sanctions pour les personnes physiques au regard du droit à la protection des données personnelles12. n
