L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) tire son pouvoir de sanction de l’article L. 612-1 du Code monétaire et financier qui en énonce le principe. Les modalités d’exercice de ce pouvoir sont exposées aux articles L. 612-38 et suivants du même Code. Quelques critères sont énoncés mais aucune méthode n’est indiquée.
Pour les manquements qu’elle relève1, la Commission des sanctions de l’ACPR dispose d’un panel de sanctions2 allant de l’avertissement à l’interdiction d’exercer une activité ou au retrait d’agrément (C. mon. et fin., art. L. 612-39). À la place ou en sus de ces sanctions, la Commission peut prononcer une sanction pécuniaire, éventuellement assortie d’une astreinte (même texte). La loi fixe le montant maximal de cette sanction pécuniaire dont le quantum varie en fonction du manquement et du domaine concerné. Au maximum, la sanction peut s’élever à 10 % du chiffre d’affaires annuel net ou 100 millions d’euros.
Les sanctions prononcées par l’ACPR revêtent une double nature. Ce sont des sanctions administratives car elles punissent les manquements à des obligations et sont prononcées par une autorité publique3. Les sanctions sont également de nature disciplinaire en vertu de la loi ; la section 7 détaillant les pouvoirs de sanctions de l’ACPR s’intitule « Pouvoir disciplinaire ».
Leur finalité est avant tout punitive, ce qui n’exclut pas, à l’instar d’une sanction pénale, une vertu prophylactique et dissuasive. Cet objectif commun n’autorise pas à assimiler la sanction prononcée par l’ACPR à une sanction pénale. En droit interne, seule une juridiction judiciaire peut prononcer une sanction pénale. En outre, une poursuite devant l’ACPR n’interdit pas une poursuite pénale4, ce sont donc deux types de sanctions distinctes.
La nature de la décision de sanction est controversée5. Est-elle une décision juridictionnelle ? Au regard du droit de l’Union européenne, la Commission des sanctions de l’ACPR considère qu’elle est une juridiction, apte transmettre une question préjudicielle à la CJUE6, comme n’importe quelle juridiction interne. Cette position n’a pas encore eu l’occasion d’être vérifiée. Il fait moins de doute que l’ACPR, comme l’ancienne Commission bancaire, soit qualifiée de tribunal décidant du « bien-fondé d’accusation en matière pénale » au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme7. Malgré cela, la nature d’une juridiction ne lui est pas reconnue en droit interne, ce que l’ACPR a finalement admis8 après avoir affirmé le contraire9.
La Commission prononce une sanction pécuniaire au vu des manquements commis en tenant compte des divers facteurs énoncés, de manière non exhaustive, par l’article L. 612-40, X, du Code monétaire et financier :
« Le montant et le type de sanction infligée au titre du présent article sont fixés en tenant compte, notamment, le cas échéant :
1° De la gravité et de la durée des manquements commis et, le cas échéant, de leurs conséquences systémiques potentielles ;
2° Du degré de responsabilité de l’auteur des manquements, de la situation financière, de l’importance des gains qu’il a obtenus ou des pertes qu’il a évitées, de son degré de coopération avec l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et des manquements qu’il a précédemment commis ;
3° Des préjudices subis par des tiers du fait des manquements, s’ils peuvent être déterminés. »
La décision de sanction est susceptible de recours devant le Conseil d’État statuant au contentieux10. Celui-ci vérifie alors11 que le montant de la sanction pécuniaire « était, à̀ la date à̀ laquelle elle a été infligée, proportionné́ à̀ la gravité des manquements commis ainsi qu’au comportement et à la situation, notamment financière, de la personne sanctionnée »12. Le Conseil d’État se livre donc essentiellement à un contrôle de proportionnalité, dont on sait qu’il sert à évaluer un résultat a posteriori.
À notre connaissance, il n’est qu’une décision du Conseil d’État ayant modifié le quantum de la sanction prononcée par l’ACPR, pour le porter de 20 000 euros à 15 000 euros. La motivation fut réduite à la mention « compte tenu de la gravité du manquement, il y a lieu de réduire »13.
Les critères posés par le texte sont nombreux et il est ardu de déterminer avant que l’ACPR statue, quel sera le quantum de la sanction pécuniaire. Si la décision peut, de ce fait, sembler imprévisible, la multiplicité des facteurs entrant dans le processus de quantification de la sanction constitue aussi un rempart efficace contre le calcul, que pourraient être tentés d’opérer en amont certains opérateurs, consistant à comparer le montant de la sanction pécuniaire encourue au montant du gain espéré grâce à la commission du manquement.
L’efficacité des sanctions justifie ainsi que le cadre juridique de leur quantification soit modeste. La sécurité juridique exige néanmoins que, dans la décision de sanction, les éléments de la quantification soient posés (I.). Cela invite à évaluer l’opportunité d’élaborer une méthode rigoureuse de quantification (II.).
Parmi les nombreux éléments pouvant être pris en compte dans la quantification de la sanction, certains sont principaux car ils sont systématiquement appréciés (1.), d’autres paraissent plus secondaires car leur usage est ponctuel (2.).
Un critère est utilisé lors de la quantification de toutes sanctions, pécuniaires ou non : la gravité du manquement (1.1.). Le critère tiré de la situation financière de l’entreprise est également prépondérant car il permet de fixer la limite contributive de l’entreprise (1.2.).
La gravité du manquement constitue le critère principal d’évaluation de la sanction. Il s’applique à toutes les sanctions14, pas seulement aux sanctions pécuniaires.
Ce critère est énoncé comme le premier critère dans tous les textes organisant le pouvoir de sanction d’une autorité administrative en droit économique français : dans l’article L. 621-15 III ter du Code monétaire et financier pour la Commission des sanctions de l’Autorité des Marchés Financiers, dans l’article L. 464-2 I Code de commerce concernant les sanctions que prononce l’Autorité de la concurrence. On retrouve également ce critère dans la méthode de quantification élaborée par la Banque Centrale Européenne (« assessing the severity of the breach »)15.
À l’étranger, les régulateurs font également de la gravité du manquement un critère important, mais pas nécessairement le critère essentiel. Ainsi en Grande Bretagne, le critère principal d’évaluation de la sanction retenu par le Financial Conduct Authority16 est la suppression des gains acquis ou des dépenses évitées. La gravité des manquements constitue néanmoins le deuxième critère d’évaluation.
Quant à la notion de manquement, elle est distincte de la faute civile et ce, pour au moins deux raisons. D’abord, la faute civile ne résulte pas nécessairement de la violation d’une obligation légale, elle est plus large que le manquement car elle s’entend de tout écart de conduite. Au contraire, le manquement consiste toujours en la violation d’une disposition donnée, appartenant au socle des textes au respect desquels l’ACPR a le pouvoir de veiller17. Ensuite, la faute civile ne connaît pas en principe de gradation : la mesure de la réparation civile est le préjudice, pas la gravité de la faute. Rien dans les textes n’invite en tout cas à considérer le préjudice causé comme la seule mesure de la gravité du manquement.
La gravité du manquement, qui détermine la mesure de la sanction pécuniaire prononcée par l’ACPR, peut s’entendre objectivement et subjectivement. L’appréciation objective ressort du contexte. Il sera tenu compte de l’étendue du préjudice causé par le manquement, que ce soit sur un marché donné ou à l’égard de victimes désignées, par exemple des montants non versés à des bénéficiaires de contrats d’assurance vie18. Un autre critère d’appréciation de la gravité du manquement tient à sa durée19. À notre avis, de l’importance de la norme violée au regard de son utilité sociale ou économique devrait également servir à mesurer la gravité du manquement20. L’appréciation subjective renvoie au caractère intentionnel ou non du manquement. Le manquement commis de mauvaise foi sera toujours considéré plus grave que le manquement involontaire21.
L’usage de ce deuxième critère est moins explicite dans les décisions de l’ACPR. L’article L. 612-40 du Code monétaire et financier y renvoie pourtant, qui invite à tenir compte de la situation financière de l’auteur du manquement. La situation financière peut s’entendre largement comme le résultat net de l’entreprise, ou son chiffre d’affaires au regard de l’activité considérée. Sa connaissance sert à fixer la limite acceptable de la sanction. Des éléments concernant la situation financière de l’entreprise sont indispensables car ils permettront au Conseil d’État, en cas de recours contre la décision de la Commission, d’apprécier la proportionnalité de la sanction prononcée à la capacité de l’auteur du manquement à faire face à la condamnation. On constate ainsi, assez logiquement, que les sanctions prononcées contre des personnes physiques ou des entreprises de taille modeste22 sont moins élevées que celles atteignant des personnes morales23.
Ces éléments apparaissent comme des facteurs de modulation de la sanction pécuniaire, soit pour l’augmenter (2.1.), soit pour la réduire (2.2.). D’autres éléments sont sans aucune influence sur le quantum de la sanction (2.3.).
On peut identifier quelques circonstances menant inévitablement à la sévérité de la Commission des sanctions. L’article L. 612-40 du Code monétaire et financier invite à tenir compte des manquements précédemment commis. Cette sorte de récidive aggrave la situation de son auteur24, tout comme la pluralité des manquements constatés25, car la simple négligence sera moins aisée à admettre. L’attitude de l’auteur des manquements au cours de la procédure peut également aggraver la sanction, quoiqu’elle puisse également lui être favorable, s’il a reconnu et agi pour pallier les manquements.
L’action correctrice de l’auteur constitue un facteur de clémence26, qui devrait jouer même si la tentative n’a pas encore produit d’effet bénéfique. La simple reconnaissance des manquements devrait également être bonifiée.
Une manifestation de l’originalité des sanctions de l’ACPR tient à son indifférence au profit retiré du manquement27. Dans le même ordre d’idée, le fait qu’aucun préjudice n’ait été subi est sans incidence sur l’évaluation de la sanction28. Contrairement aux dommages-intérêts civils, la sanction pécuniaire n’est donc pas quantifiée à l’aune du préjudice, lequel ne constitue donc pas la mesure de la sanction. L’absence de condamnation pénale ne met pas davantage l’auteur du manquement à l’abri d’une condamnation par la Commission des sanctions29. Enfin, le montant des sanctions pécuniaires prononcées dans d’autres affaires par l’ACPR ne constitue pas un précédent pouvant la lier 30, ce qui eût interdit la personnalisation de la sanction et méconnu les dispositions des articles L. 612-39 et suivants du Code monétaire et financier.
La Commission des sanctions de l’ACPR ne décrit pas la méthode qu’elle suit pour quantifier les sanctions qu’elle prononce. Serait-il possible (1.) et opportun (2.) de formaliser une méthode ?
Quelle que soit la nature de la Commission des sanctions, elle ne peut pas condamner l’auteur d’un manquement à une sanction pécuniaire sans suivre quelques règles fondamentales (1.1.). Autre est la question de savoir si un ordonnancement des critères légaux contenus dans les textes du Code monétaire et financier serait justifié (1.2.).
La décision de condamnation à une sanction pécuniaire obéit nécessairement aux principes généraux du droit et de la procédure, la Commission étant assimilée à un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la CEDH. On s’abstiendra d’énoncer l’intégralité des règles que cela implique pour ne signaler que quelques solutions formulées par le Conseil d’État 31, notamment dans des recours contre des décisions de la Commission des sanctions de l’ACPR.
Le respect du contradictoire, imposé par l’article L. 612-38 du Code monétaire et financier n’implique pas l’obligation de communiquer l’avis et la proposition de sanction formulée par un membre du collège ayant pris part à la phase de l’instruction préalable32. La constatation des manquements pèse sur l’ACPR qui ne peut pas se fonder sur la vraisemblance de manquements33. Le montant de la condamnation est fixé à la date où le juge statue, qui est donc la date à laquelle les critères sont appréciés et la sanction infligée34.
Les critères doivent-ils être analysés selon un certain ordre, les manquements méritent-ils d’être recensés puis classés en fonction de leur gravité ? Le choix d’ordonner les manquements et/ou les éléments de leur appréciation a été opéré par diverses institutions. L’Autorité de la concurrence a ainsi exposé, dans un communiqué du 30 juillet 2021, la méthode qu’elle suit pour la détermination des sanctions pécuniaires35. Ce communiqué fixe, comme premier élément de quantification, la valeur des ventes en relation avec l’infraction. Ce montant de base est ensuite modulé en fonction de divers facteurs, dont la gravité de l’infraction qui intervient en second rang. La formalisation de cette méthode se justifie pour l’Autorité de la concurrence en ce qu’elle régule un marché, lieu d’échange de biens et de services, où il est essentiel de normaliser les comportements. L’explication n’est pas transposable à la Commission des sanctions de l’ACPR qui intervient pour encadrer la manière dont sont exercées des activités, les comportements répréhensibles ne produisant pas nécessairement une conséquence quantifiable sur l’activité de l’entreprise ou sur un marché.
La Banque Centrale Européenne, quant à elle, suit une méthode presque scientifique et classe les manquements en cinq catégories, de mineur à extrêmement sévère, en fonction de l’impact du manquement et de sa gravité. Pour les manquements relevant des quatre premières catégories, l’entreprise-auteur est classée en fonction du montant de l’actif de son bilan. Un barème est ensuite fixé en fonction à la fois du manquement et de l’actif. Une méthode alternative est d’ajouter aux gains obtenus ou pertes évitées un montant égal au maximum à leurs deux tiers. La méthode est absolument objective.
Plus sophistiquée encore est la grille des sanctions suivie par le FINRA américaine36 : l’ensemble des manquements possibles est recensé et, pour chaque manquement, une fourchette de sanction est prévue ainsi que les critères pour évaluer la sanction au sein de la fourchette.
Ces méthodes objectives opèrent face à des manquements itératifs de même nature. Lorsque les manquements ne se ressemblent pas, est-il possible et utile de formaliser une méthode ?
L’article R. 612-35 du Code monétaire et financier permettrait à la Commission des sanctions « en tant que de besoin » de préciser dans son règlement intérieur les modalités de son fonctionnement qui ne figurent pas dans le Code. La Commission des sanctions de l’ACPR pourrait ainsi concevoir des guidelines formalisant une méthode à suivre pour quantifier les sanctions.
Il n’est cependant pas certain que cela enrichirait la qualité de la décision. En effet, toutes les institutions ayant formalisé une méthode de quantification des sanctions terminent leur exposé par un rappel de la nécessité d’individualiser la sanction en fonction des circonstances particulières. Autrement dit, ces documents méthodologiques ont pour première fonction de rassurer sur le pouvoir de sanction, en montrant qu’il obéit à des cheminements rationnels. Ils ne visent pas à se substituer à la démarche de personnalisation de la sanction, laquelle s’opère en fonction d’éléments nécessairement singuliers. Il semble dès lors inutile d’enfermer le processus dans un cadre strict, au risque d’allonger le délai de décision, qui de toute façon conduira à prendre en compte tous les éléments particuliers de la situation.
L’efficacité, notamment dissuasive, de la sanction requiert aussi que sa détermination ne soit pas trop aisée a posteriori. La qualité de la décision prononçant une sanction pécuniaire ne dépend pas de l’ordre dans lequel chaque élément est analysé mais de la motivation relative à la gravité du manquement et à la capacité contributive de son auteur. Suffisamment détaillés, ces deux aspects permettent au Conseil d’État d’exercer son contrôle de proportionnalité, et là est l’essentiel. n
