1. La fraude aux sentiments peut désigner, au sens large, le fait pour une personne d’obtenir d’une autre qu’elle consente à un acte juridique en feignant d’entretenir avec elle une relation sentimentale1. Elle intéresse le droit bancaire lorsque ce sont des ordres de paiement que la victime consent au bénéfice de l’escroc.
2. En cas de fraude aux sentiments, le consentement de la victime exclut l’application du régime de contestation des opérations de paiement non autorisées prévu par les articles L. 133-18 et suivants du Code monétaire et financier2. L’inapplicabilité de ce régime ouvre la voie de la responsabilité civile de droit commun, à travers notamment le manquement au devoir de vigilance3. La responsabilité repose alors sur la faute du banquier, auquel il est reproché d’avoir exécuté des ordres de paiement affectés d’une anomalie apparente. Les chances qu’elle soit retenue en cas de fraude aux sentiments paraissent assez faibles au regard de la jurisprudence récente relative au devoir de vigilance4.
3. Le premier obstacle qui se dresse sur la voie de la responsabilité du banquier tient à la caractérisation de l’anomalie apparente, condition sine qua non du manquement au devoir de vigilance. En cas de litige, leur existence est appréciée in concreto par les juges du fond5. Ces derniers sont régulièrement amenés à se prononcer sur l’existence d’anomalies intellectuelles, lesquelles peuvent notamment ressortir du fonctionnement inhabituel du compte de dépôt6. Pour ce faire, ils ont recours à la méthode du faisceau d’indices7. Trois indices sont généralement pris en compte : il s’agit du montant des ordres de paiement, de leurs bénéficiaires et de leur fréquence8. La circonstance qu’un ou plusieurs ordres de paiement soient inhabituels ne suffit cependant pas pour établir l’existence d’une anomalie apparente9. L’analyse de la jurisprudence nous enseigne que les juges du fond apprécient de façon très stricte l’existence d’anomalies intellectuelles10. Un arrêt récent de la cour d’appel de Paris rendu dans un cas de fraude aux sentiments11 s’inscrit dans la politique jurisprudentielle des juridictions du fond qui apprécient de façon très stricte l’existence d’anomalies intellectuelles, faisant ainsi obstacle à l’action fondée sur le manquement au devoir de vigilance.
4. Le second obstacle tient à l’existence d’une faute de la victime. Il se peut que les juges opposent aux clients victimes d’une fraude leur propre faute lorsqu’il est question d’opérations de paiement autorisées12. Les conséquences de cette faute dépendent alors de son rôle causal. Les juges peuvent considérer, en application de la théorie de la causalité adéquate, que la faute de la victime est la cause exclusive de son dommage. Dans ce cas, la responsabilité de l’établissement de crédit n’est pas engagée13. Ils peuvent aussi considérer, en application de la théorie de l’équivalence des conditions, que les fautes respectives de la banque et du client ont toutes les deux contribué à la réalisation du dommage. Un partage de responsabilité est alors prononcé14.
5. Dans les cas de fraude aux sentiments, les stratagèmes mis en œuvre par les escrocs sont plus ou moins sophistiqués. Ils sont parfois un peu grossiers, ainsi qu’en témoigne l’affaire récemment médiatisée du « faux Brad Pitt », ce qui peut laisser penser que la victime a fait preuve d’une particulière imprudence, négligence ou crédulité. Dans de telles situations, il se pourrait bien que la faute retenue contre le client permette au banquier qui a manqué à son devoir de vigilance d’échapper à tout ou partie de sa responsabilité.
6. Au regard de ces éléments, la voie de la responsabilité paraît quelque peu fermée15. En est-il de même de la voie de la nullité ? La question peut paraître incongrue tant le prisme de la responsabilité domine le contentieux bancaire. Tous les ingrédients requis pour le prononcé d’une nullité relative semblent pourtant réunis lorsque le consentement du client à l’exécution d’opérations de paiement procède de la fraude aux sentiments dont il est victime.
7. La réalisation des opérations de paiement litigieuses résulte de l’exécution d’un acte juridique susceptible de faire l’objet d’une nullité (I.) dès lors que le consentement du payeur a été déterminé par les manœuvres frauduleuses mises en œuvre par le bénéficiaire (II.)..
8. L’opération de paiement est définie par l’article L. 133-3, I, du Code monétaire et financier comme « une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds (...) ». Depuis l’entrée en vigueur de la première directive sur les services de paiement16, elle se présente comme une prestation matérielle (1.) qui ne peut être exécutée par le prestataire de services de paiement qu’à condition d’en avoir reçu l’ordre, qui apparaît quant à lui comme un acte juridique (2.).
9. L’opération de paiement peut-elle faire l’objet d’une action en nullité ? Si elle est qualifiée d’acte juridique, une réponse positive s’impose, sinon, une réponse négative s’impose.
10. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la DSP 1, les opérations de paiement ne faisaient pas l’objet d’un encadrement juridique homogène17. En complément des dispositions relatives à la carte bancaire et au virement, la jurisprudence s’était attachée à bâtir, au gré des litiges, le régime juridique des moyens de paiement dématérialisés « sur ordre »18. Pour ce faire, les juges se sont fondés sur les figures bien connues que sont les contrats de dépôt et de mandat19. Cela les a conduits à considérer que les ordres de virement et de prélèvement étaient constitutifs d’un mandat, le client ayant la qualité de mandant et le banquier celle de mandataire.
11. Le mandat suppose que le mandant confère au mandataire une mission de représentation afin que ce dernier accomplisse un acte juridique à son nom et pour son compte20. À ce titre, le recours à la notion de mandat interroge21. Il est peu convaincant de considérer que le banquier qui exécute l’opération de paiement représente son client22. Son rôle se limite à jouer l’intermédiaire entre le payeur et le bénéficiaire. En outre, il est admis que le virement implique seulement « une transmission de monnaie scripturale »23. Dès lors, il semble avoir pour objet une prestation matérielle et non un acte juridique. Si l’objet du virement n’est pas un acte juridique, il n’est pas pertinent de qualifier de mandat l’ordre en vertu duquel il est exécuté. En considération de ces éléments, il est permis de penser que la qualification retenue n’était pas très appropriée et que la jurisprudence s’est laissée emporter par « la vague du mandat »24.
12. La DSP 1 a confirmé que l’opération de paiement est une prestation matérielle exécutée par un prestataire de services et non un acte juridique exécuté par un mandataire25, corrigeant ainsi ce qui semblait être une erreur de qualification. Dès lors que l’opération de paiement est une prestation matérielle, elle n’est pas susceptible de faire l’objet d’une nullité.
13. Il résulte de l’article L. 133-3, I, du Code monétaire et financier que l’opération de paiement peut être initiée par le payeur, ou pour son compte, ou par le bénéficiaire. Dans tous les cas, elle est initiée par la transmission d’un ordre de paiement26. La DSP 1 a défini l’ordre de paiement comme « toute instruction d’un payeur ou d’un bénéficiaire à son prestataire de services de paiement demandant l’exécution d’une opération de paiement »27. C’est peu de dire que cette définition n’enrichit pas notre connaissance de la notion. D’une part, le terme d’ « instruction » peut être pris pour synonyme du terme « ordre ». D’autre part, la référence à la notion de demande est particulièrement malheureuse puisqu’elle méconnaît la distinction fondamentale entre ordonner et demander. L’ordre oblige : celui qui le reçoit doit l’exécuter sous peine de s’exposer à des sanctions. La demande n’oblige pas : celui qui la reçoit est libre d’y faire droit ou non. Il faut donc bien distinguer l’ordre et la demande. Au cas qui nous occupe, le prestataire de services de paiement est tenu d’exécuter les ordres de paiement de son client. À défaut, il engage sa responsabilité contractuelle sauf à se prévaloir d’un « refus objectivement justifié » au sens de l’article L. 133-10 du Code monétaire et financier28. Il est donc bien question de véritables ordres et non pas de simples demandes.
14. Ce point permet d’éclairer un peu plus la distinction entre l’ordre et le consentement à la lumière de leurs fonctions respectives29 : l’ordre oblige, le consentement autorise. La distinction entre l’ordre et le consentement place les prestataires de services de paiement dans une situation pour le moins paradoxale. Il se peut qu’ils soient obligés d’exécuter une opération de paiement parce qu’ils en ont reçu l’ordre mais qu’ils ne soient pas autorisés à l’exécuter parce que le payeur n’a pas consenti à l’ordre. C’est de ce paradoxe que naissent les opérations de paiement non autorisées. La plupart du temps, l’ordre enveloppe le consentement, de sorte que le prestataire se trouve à la fois obligé et autorisé.
15. Parce qu’il oblige, l’ordre répond à la définition de l’acte juridique énoncée par l’article 1100-1 du Code civil30. Cette caractéristique de l’ordre n’est pas souvent mise en avant par la doctrine mais semble cependant reconnue. D’abord, et ainsi que nous l’avons souligné, il a longtemps été considéré que le fondement du transfert de fonds était, dans l’hypothèse du virement et du prélèvement, un mandat, c’est-à-dire un acte juridique. Ensuite, la terminologie employée lorsqu’il est question de l’ordre ne laisse pas trop de doute31. Sous l’empire du droit en vigueur depuis l’adoption de la DSP 1 l’ordre de paiement ne serait donc pas un mandat mais demeurerait tout de même, en sa qualité de « simple ordre »32 un acte juridique susceptible de faire l’objet d’une action en nullité. Selon nous, il est de l’essence même de l’ordre d’être unilatéral ; nous considérons donc que l’ordre de paiement est acte juridique unilatéral33.
16. En toute logique, la validité de l’ordre de paiement dépend du consentement du payeur34. L’ordre est donc irrégulier non seulement lorsque le consentement du payeur fait défaut, mais aussi lorsqu’il est vicié. Le Code monétaire et financier régit spécialement l’hypothèse dans laquelle le consentement fait défaut avec le régime de contestation des opérations de paiement non autorisées. Il ne prévoit cependant rien pour les opérations mal autorisées, celles qui procèdent d’un consentement vicié. À défaut de dispositions spéciales, il faut logiquement s’en remettre au droit commun.
17. L’article 1100-1 alinéa 2 du Code civil affirme que les actes juridiques « obéissent en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats ». Ainsi que le souligne la doctrine, cette transposition implique certaines « déformations » car « il faut éliminer les règles qui, dans ce régime, tiennent spécifiquement à l’existence de deux parties, de deux volontés concourantes »35.
18. Cela se vérifie à propos de l’ordre de paiement. Comme tout acte juridique, il doit respecter les conditions de validité énoncées par l’article 1128 du Code civil. Nous nous intéresserons uniquement au consentement, dès lors que la fraude aux sentiments est un stratagème destiné à surprendre le consentement du payeur par des manœuvres frauduleuses (1.). Après avoir envisagé dans quelles conditions le vice du consentement pourrait être retenu, nous pointerons les limites d’une action éventuelle action en nullité (2.).
19. L’article 1130 alinéa 1er du Code civil dispose que « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ». Nous laissons de côté le cas particulier de la violence pour nous consacrer à l’erreur et au dol, que nous traitons en suivant la distinction classique entre l’erreur spontanée et l’erreur provoquée36.
20. L’erreur spontanée est envisagée par l’article 1132 du Code civil, qui distingue l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation et l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant. L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due – qui est, au cas qui nous occupe, l’exécution de l’ordre de paiement qui se matérialise dans la réalisation du transfert de fonds – nous paraît devoir être exclue car il est traditionnellement considéré que l’opération de paiement est abstraite37.
21. Reste alors l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant, ou plutôt du bénéficiaire s’agissant d’un acte juridique unilatéral. Selon l’article 1134 du Code civil, cette erreur n’est une cause de nullité relative que dans les contrats conclus en considération de la personne. Sur ce point, il nous semble qu’il ne fait aucun doute que les ordres de paiement sont toujours consentis en considération de la personne qu’est le bénéficiaire.
22. À ce stade de notre développement, tout porte à croire que le client pourrait utilement se prévaloir de l’erreur sur les qualités essentielles de la personne, voire de l’erreur sur la personne qu’il a commise afin d’obtenir la nullité de l’ordre de paiement litigieux. Un obstacle ne doit cependant pas être ignoré : l’erreur spontanée est une cause de nullité « à moins qu’elle ne soit inexcusable »38. En cas de litige, il appartient aux juges du fond d’apprécier in concreto le caractère éventuellement inexcusable de l’erreur commise. Ainsi que le souligne la doctrine, cette exigence reprend l’adage De non vigilantibus non curat praetor39. Au regard de nos développements précédents sur la faute de la victime, il est probable que le caractère inexcusable de leur erreur soit opposé aux victimes de fraude aux sentiments40.
23. L’article 1139 du Code civil offre cependant un puissant levier pour surmonter cet obstacle. Ce texte énonce que l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable. Il est traditionnellement admis que le dol « est une sorte de pendant civil du délit pénal d’escroquerie »41. Conformément à l’alinéa 1er de l’article 1137 de ce Code, il y a dol en présence de manœuvres ou de mensonges destinés à obtenir le consentement de l’autre. C’est précisément la situation à laquelle renvoie la fraude aux sentiments42. L’établissement de crédit ne saurait donc se prévaloir du caractère inexcusable de l’erreur commise par le payeur si ce dernier parvient à prouver qu’il a été victime d’un dol. Il ne saurait non plus se prévaloir du fait que le dol ne lui est pas imputable, car la condition d’imputabilité du dol n’est pas requise lorsqu’il est question d’un acte unilatéral43.
24. En considération des éléments qui précèdent, il semble bien que les cas de fraude aux sentiments mettent en jeu un acte juridique et un vice du consentement, ouvrant ainsi la voie de l’action en nullité relative prévue par l’article 1131 du Code civil. Si la nullité de l’ordre de paiement devait être prononcée, il resterait à résoudre le jeu complexe des restitutions. Ce dernier impliquant un retour au statu quo ante son résultat le plus immédiat devrait être l’obligation pour le prestataire de services de paiement de recréditer le compte du montant des ordres litigieux. Quoique le fondement juridique ne soit pas le même, l’opération « mal autorisée » aboutirait donc, pour le payeur, au même résultat que l’opération « non autorisée » : le remboursement du montant de l’opération litigieuse.
25. Il se pourrait que le risque de nullité puisse être contenu grâce au respect scrupuleux du devoir de vigilance jurisprudentiel. Le banquier qui, en présence d’anomalies apparentes, informe le client qui lui transmet des ordres de paiement suspects du risque de fraude, ne peut-il pas se prévaloir du fait que le client qui persiste en dépit de ses avertissements fournit un consentement éclairé, en connaissance de cause ? Le client qui est conscient du risque de fraude n’accepte-t-il pas un aléa ? Selon nous, il serait possible de l’admettre44. La solution se détacherait sensiblement de la lettre de l’article 1133 alinéa 3 du Code civil qui considère que l’aléa chasse l’erreur lorsque son acceptation porte sur une qualité essentielle de la prestation. Néanmoins, l’idée selon laquelle l’aléa chasse l’erreur semble rendre compte d’un principe, et nous ne serions pas étonnés que les juges l’appliquent au-delà de la lettre du texte.
26. Une autre limite réside dans l’éventuelle faute imputable au client. Il est de jurisprudence constante, en matière de chèques contrefaits, que le banquier est libéré de son obligation de restitution lorsque le paiement du chèque litigieux est la conséquence d’une faute du client45. Cette solution devrait logiquement s’appliquer dans l’hypothèse qui nous occupe. Le banquier devrait donc être libéré de son obligation de restitution lorsque l’exécution de l’ordre irrégulier est la conséquence d’une faute du client, auquel il pourrait être reproché d’avoir fait preuve d’imprudence voire de légèreté blâmable46.
27. En conclusion, il est permis de penser que les clients victimes de fraude aux sentiments pourraient s’engager dans la voie de l’action en nullité de l’ordre de paiement afin d’obtenir la restitution des sommes dont le banquier s’est dessaisi en exécutant un ordre irrégulier. En cas de succès de l’action, le banquier devrait néanmoins parvenir à se libérer de son obligation de restitution en se prévalant de la faute du client à l’origine de l’ordre de paiement irrégulier.
