Investissement de mandats dans un OPC sous gestion : quelles obligations pour le gestionnaire de portefeuille ?

Les sociétés de gestion de portefeuille, agréées à la fois pour la gestion individuelle sous mandat et la gestion collective, peuvent investir pour le compte de leurs clients, dont elles gèrent le portefeuille, dans des fonds d’investissement ou organisme de placement collectif (OPC) dont elles assurent la gestion. Cette situation requiert de veiller à se doter d’un dispositif opérationnel de détection et de gestion des situations susceptibles de donner lieu à des conflits d’intérêts, à peine de sanctions administratives.

Un arrêt du Conseil d’État, en date du 13 avril 2022, rejette la requête en annulation d’une décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 20 décembre 2019 ^[1] , qui avait frappé le dirigeant d’une société de gestion de portefeuille ^[2] , agréée pour la gestion individuelle sous mandat, la gestion collective, ainsi que la réception transmission d’ordres et le conseil en investissement, d’une interdiction d’exercer pendant une durée de cinq ans l’activité de gestionnaire d’actifs pour le compte de tiers et de gestion collective, assortie d’une publication sous forme anonymisée de sa décision pendant cinq ans.

La société de gestion de portefeuille avait investi pour le compte de ses mandants dans un fonds « maison » sans prendre toutes les mesures adéquates de détection et de gestion du conflit d’intérêts en résultant (I.). Il lui était également reproché un manquement à son obligation d’information envers ses clients dans le relevé périodique relatif à ses activités de gestion sous mandat (II.).

I. DISPOSITIF OPÉRATIONNEL RELATIF AUX CONFLITS D’INTÉRÊTS

Au titre des règles d’organisation, les sociétés de gestion de portefeuille, comme tous les prestataires de services d’investissement (PSI), doivent se doter d’une procédure effective et opérationnelle de prévention et de gestion des conflits d’intérêts. L’article L. 533-10, 3°, du Code monétaire et financier dispose que : « Les prestataires de services d’investissement doivent : / (...) 3. Prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients. Ces conflits d’intérêts sont ceux qui se posent entre, d’une part, les prestataires eux-mêmes, les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ou toute autre personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et, d’autre part, leurs clients, ou bien entre deux clients, lors de la fourniture de tout service d’investissement ou de tout service connexe ou d’une combinaison de ces services. Lorsque ces mesures ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, le prestataire informe clairement ceux-ci, avant d’agir en leur nom, de la nature générale ou de la source de ces conflits d’intérêts ; (...) ». Le dispositif de gestion des conflits d’intérêts est explicité par les articles 313-18, 313-19 et 313-22 du règlement général de l’AMF ^[3] .

Dans un but de prévention, le PSI doit détecter les situations de conflits d’intérêts. Pour ce faire, il doit établir une cartographie des « types de conflits d’intérêts », dont l’existence est susceptible de porter atteinte aux intérêts des FIA ou de leurs investisseurs, puis identifier in concreto les sources de conflits résultant spécifiquement de son organisation ou de ses activités et recenser celles qui sont potentiellement conflictuelles. La détection est en pratique délicate eu égard à la complexité et à la diversité des situations porteuses de tels conflits.

En l’espèce, la société de gestion de portefeuille avait investi les mandats de gestion de ses clients dans un OPC dont elle assurait la gestion. Un tel investissement n’est pas interdit ^[4] . Comme l’a relevé la Commission des sanctions de l’AMF, une telle situation est, par nature, susceptible de donner lieu à des conflits d’intérêts au sens de l’article L. 533-10 du Code monétaire et financier. Elle a précisé que « dans une telle situation, la société peut être incitée à investir les mandats dans ses propres fonds, afin d’en augmenter l’encours et, par voie de conséquence, la rémunération perçue pour sa gestion ». D’ailleurs, au cours de l’année 2016, le fonds avait enregistré un taux de rotation de 4 % qui, compte tenu des modalités de calcul des commissions, a eu pour effet d’accroître les frais de gestion perçus par la société de gestion de portefeuille et, corrélativement, de diminuer les performances du fonds. La société de gestion de portefeuille avait bien établi une cartographie des conflits d’intérêts identifiant un risque en raison de sa double qualité de gestionnaire sous mandat et de gestionnaire d’OPC et en avait informé ses mandants.

En revanche, elle n’avait pas respecté les exigences de l’article 313-22 du règlement général de l’AMF relatif au registre des conflits d’intérêts. Un PSI doit, en application de ce texte, tenir et mettre à jour régulièrement « un registre qui consigne les types de services d’investissement ou de services connexes, ou les autres activités, exercés par lui ou pour son compte pour lesquels un conflit d’intérêts comportant un risque sensible d’atteinte aux intérêts d’un ou de plusieurs de ses clients s’est produit ou, dans le cas d’un service ou d’une activité en cours, est susceptible de se produire ». Ce registre permet d’identifier les conflits potentiels, susceptibles de se réaliser, ainsi que ceux qui se sont rencontrés et qui comportant un risque sensible d’atteinte aux intérêts d’un ou de plusieurs clients. Le registre permet de détecter et de prévenir la réalisation d’un risque d’atteinte aux intérêts des clients en adoptant les mesures appropriées qui s’imposent. Il permet aussi de retracer l’historique des conflits d’intérêts.

En l’espèce, la société de gestion de portefeuille n’avait pas mentionné sur son registre des conflits d’intérêts le niveau du taux de rotation du fonds en 2016. Ce registre comportait, pour les années 2014 à 2017, soit la mention néant, soit la mention de l’ouverture de comptes sensibles pour les collaborateurs de la société. Le Conseil d’État a considéré que la procédure d’identification des situations susceptibles de donner lieu à des conflits d’intérêts n’a permis à cette société ni de détecter ni d’analyser le taux de rotation élevé du fonds au cours de l’année 2016 ni, par suite, de prendre les mesures appropriées dans l’intérêt de ses clients. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de décisions rendues par la Commission des sanctions de l’AMF en matière de gestion collective à l’égard de sociétés de gestion de portefeuille n’ayant pas correctement tenu leur registre des conflits d’intérêts ^[5] .

Cette solution, qui mérite entière approbation, a vocation à perdurer sous l’empire des textes issus de la transposition de la directive MIF 2. Les activités de gestion sous mandat sont, depuis le 3 janvier 2018, régies par l’articles 33 et 35 du règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission européenne du 25 avril 2016 ^[6] .

II. INFORMATION DIFFUSÉE AUX CLIENTS DANS LE RELEVÉ PÉRIODIQUE

Le prestataire de services d’investissement qui fournit le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers doit délivrer à ses clients toutes les informations réglementaires. L’article 314-91 du règlement général de l’AMF ^[7] lui impose d’adresser à chacun de ses clients, sur un support durable, un relevé périodique des activités de gestion de portefeuille réalisées pour son compte, sauf si un tel relevé est fourni par une autre personne. L’article 314-94 du même règlement précise le contenu de ce document : « Dans le cas des clients non professionnels, le relevé périodique mentionné à l’article 314-91 inclut les informations suivantes : / (...) 4. Le montant total des commissions et frais supportés sur la période couverte, en ventilant par poste au moins les frais de gestion totaux et les coûts totaux associés à l’exécution, et en incluant, le cas échéant, une mention précisant qu’une ventilation plus détaillée peut être fournie sur demande (...) ». Le Conseil d’État considère, à juste titre, qu’il résulte de ces dispositions que « si une ventilation plus précise des frais de gestion et des coûts associés à l’exécution des activités de gestion de portefeuille est disponible, le relevé périodique mentionné à l’article 314-91 du règlement général de l’AMF doit le mentionner, en indiquant que la ventilation détaillée de ces frais et coûts peut être fournie sur demande du client ». Ainsi, lorsque le gestionnaire dispose d’une ventilation plus détaillée, il doit, non seulement en informer son client dans le relevé périodique d’activité de gestion de portefeuille, mais encore préciser qu’il peut la lui fournir sur simple demande de sa part. Cette information est donc une mention obligatoire conditionnelle du relevé périodique d’activité de gestion de portefeuille.

En l’espèce, le manquement était caractérisé et la Commission des sanctions a fait une exacte application de ces dispositions. Les conditions générales des mandats de gestion conclus entre la société de gestion de portefeuille et ses clients stipulaient que « la société de gestion perçoit une quote-part des commissions de mouvements (au maximum 90 %) et une quote-part des droits de garde (au maximum 60 %) dans le cadre des missions que lui confie le Teneur de compte et conformément à la convention signée entre ces parties ; les clés de répartition figurent dans le compte-rendu de gestion adressé au client ». L’information relative à la part des commissions et des droits de garde perçus respectivement par la société de gestion et par le teneur de compte était donc disponible, comme l’observent les hauts magistrats. Toutefois, les comptes rendus de gestion semestriels adressés par la société à ses clients dans le cadre de sa gestion pour le compte de tiers se bornaient à mentionner le montant total des commissions, des frais de gestion et des frais de garde, sans indiquer la possibilité, sur simple demande de leur part, obtenir une ventilation plus détaillée des frais et commissions.

La mention relative à cette ventilation détaillée des frais de gestions et coûts associés doit figurer sur le relevé périodique des activités de gestion et non sur d’autres supports d’informations adressés par le gestionnaire à son client. La société de gestion de portefeuille ne saurait donc prétendre avoir satisfait à son obligation d’information en ayant fourni cette ventilation détaillée dans les divers avis d’opérations et avis de droit de garde adressés à ses clients. Comme l’indique le Conseil d’État cette circonstance est sans incidence ; « les documents n’étant en effet relatifs qu’à des opérations isolées, ils ne peuvent se substituer aux relevés périodiques des activités de gestion de portefeuille mentionnés à l’article 314-91 du règlement général de l’AMF ».

1. 1 Sanct AMF, 20 déc. 2019, Société GSD Gestion et MM. X et Y, SAN-2019-19, RD banc. et fin., mars-avr. 2020, comm. n° 44, p. 63, note I. Riassetto ; BJB, mars 2020, p. 16, note M. Storck.
2. 2 La Commission des sanctions de l’AMF a également infligé un blâme et une sanction pécuniaire de 50 000 euros à la société de gestion de portefeuille.
3. 3 Dans leur version en vigueur avant la transposition de la directive 2014/65/UE, dite « Directive MIF 2 ».
4. 4 L’article 12, paragraphe 2, a), des directives 2009/65/CE, dite « directive OPCVM », et 2011/61/UE, dite « directive AIFM », énoncent en termes équivalents que les sociétés de gestion/gestionnaires dont l’agrément couvre aussi le service de gestion de portefeuille sur une base discrétionnaire ne sont pas autorisés à placer tout ou partie du portefeuille du client dans des parts ou des actions d’OPCVM/FIAqu’ils gèrent, à moins d’avoir reçu l’accord général préalable du client.
5. 5 V. Sanct. AMF, 30 avr. 2013, Société Viveris Management SAS, SAN-2013-12 : BJB 2013, p. 360, note Riassetto I ; Sanct. AMF, 30 oct. 2014, Société Opportunité et Mme A.,SAN-2014-21 : BJB 2015, p. 90, note I. Riassetto ; Sanct. AMF, 25 juin 2019, Société Octo Asset Management, SAN-2019-08 : RD banc. et fin. sept.-oct. 2019, comm. 176,obs. Riassetto I. ; Sanct. AMF, 25 juill. 2019, SAN-2019-11 : Banque & Droit n° 187, sept.-oct. 2019, p. 46, obs. Riassetto I. ; BJB sept. 2019, p. 26, note M. Storck ; Sanct. AMF, 19 nov. 2019, Société Novaxia Investment, Novaxia Developpement, Novaxia Gestion Novaxia et de M. A., SAN-2019-15 : BJB 2020, p. 34, note M. Storck ; RD banc.et fin. 2010, comm. 17, P. Pailler et comm. 43, M. Storck.
6. 6 Règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive, JO L87 du 31.3.2017, p. 1–83.
7. 7 Dans sa rédaction applicable.