L’investissement immobilier serait-il un service d’investissement comme les autres ? Il n’y a pas qu’en matière d’opérations sur instruments financiers que les investisseurs déçus cherchent à faire supporter leurs pertes par le professionnel en lui reprochant d’avoir manqué à son obligation d’information ou à son devoir de mise en garde. Le banquier qui s’entremet dans une opération d’investissement immobilier est-il tenu d’alerter l’investisseur du risque de défaillance du locataire et de non-perception des loyers, ou du moins de l’en informer ? Dans cet arrêt en date du
30 juin 2015
[1]
, la chambre commerciale de la Cour de cassation applique, à propos d’un investissement locatif, un raisonnement bien connu en matière de services d’investissement, qui la conduit toutefois à dénier aux investisseurs le bénéfice d’un devoir de mise en garde ou même d’une obligation d’information.
Des particuliers avaient, en 2006, acquis en l’état de futur achèvement plusieurs appartements dans une « résidence-services » pour personnes âgées en vue de leur location par la société exploitant la résidence. Après la mise en liquidation judiciaire de la société preneuse, les investisseurs recherchèrent la responsabilité de la banque et de l’agence immobilière, filiale de celle-ci, par l’entremise desquelles l’opération avait été réalisée. Leur demande fut accueillie par la cour d’appel de Rennes, qui admit la responsabilité extra-contractuelle de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde à l’égard d’investisseurs non avertis et à son obligation d’information sur le risque encouru en cas de déconfiture du preneur, relevant que la plaquette publicitaire remise aux investisseurs faisait état « d’un produit immobilier et financier insensible aux modes et aux fluctuations et vantant, outre le bénéfice d’une fiscalité avantageuse, la régularité des revenus locatifs garantis par un bail reconductible ».
La cassation intervient sur les deux points, au visa de l’article 1382 du Code
civil
[2]
. La Chambre commerciale considère que la banque n’était pas tenue de mettre en garde les investisseurs quant au risque de non-paiement des loyers, dès lors que l’opération ne présentait pas de caractère spéculatif, ni même de les en informer, la possible défaillance d’un locataire étant une circonstance connue de tous.
1. La Haute juridiction écarte tout d’abord le devoir de mise en garde : « le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard de son client, même non averti, s’il lui propose un investissement ne présentant aucun caractère spéculatif, ce qui est le cas de l’acquisition, en l’état futur d’achèvement, d’un ou plusieurs appartements dans une résidence-services pour personnes âgées en vue de leur location meublée à la société exploitant la résidence ».
La transposition, en matière d’investissement locatif, de cet attendu classique retient l’attention. C’est par un raisonnement et une formulation bien connus en matière d’opérations sur instruments financiers que la Haute juridiction écarte en l’espèce le devoir de mise en garde du banquier. L’on sait que selon le double critère dégagé dans l’arrêt
Buon [3]
, l’obligation prétorienne de mise en garde pèse sur le prestataire de services d’investissement à la double condition que l’opération soit de nature spéculative et le client, non averti. Dès lors que l’opération ne présente pas de caractère spéculatif, le banquier n’est pas tenu d’un devoir de mise en garde, que son client soit ou non averti. La Haute juridiction le réaffirme régulièrement, que ce soit à propos d’un swap taux fixe – taux
variable
[4]
, d’un contrat d’assurance-vie composé de valeurs actions et
obligations
[5]
, de placements constitués d’actions de Sicav et de parts de FCP monétaires, « même gérés de façon
dynamique
[6]
», de l’achat d’actions au comptant, « peu important leur soumission à la variabilité des marchés
financiers
[7]
», ou encore de la souscription de parts de société civile de placement
immobilier
[8]
.
Or en l’espèce, si les juges du fond avaient relevé que pour la Cour de cassation, « l’acquisition, en l’état futur d’achèvement, d’un ou plusieurs appartements dans une résidence-services pour personnes âgées en vue de leur location meublée à la société exploitant la résidence », ne présente aucun caractère spéculatif.
Cette solution appelle deux observations. La référence au « banquier prestataire de services d’investissement », tout d’abord, peut sembler curieuse. Par définition, les services d’investissement portent sur des instruments financiers, titres financiers ou contrats
financiers
[9]
. L’investissement immobilier ne ressortit pas davantage de la catégorie des services
connexes
[10]
. L’on a du mal à croire que cela résulte de la reprise hâtive de la formulation habituelle en matière de services d’investissement, d’ailleurs employée dans le moyen développé au soutien du pourvoi. On peut se demander si cela ne révèle pas plutôt une tendance de fond, avec en filigrane l’idée que la qualité du banquier, son statut de prestataire de services d’investissement, est plus important que l’activité en cause, ce qui conduirait par capillarité à faire peser sur lui les mêmes obligations alors pourtant que le service fourni n’est pas un service d’investissement stricto sensu. La financiarisation de l’immobilier locatif justifierait également cette approche.
Cela dit, l’extension du champ du devoir de mise en garde reste ici toute théorique, puisque la Haute juridiction estime que l’opération considérée était dépourvue de caractère spéculatif. Cette solution est cohérente au regard de la conception de l’opération spéculative développée par la jurisprudence relative au devoir de mise en garde du prestataire de services d’investissement, où l’opération spéculative apparaît comme celle qui expose l’opérateur à un risque de perte supérieur à sa mise initiale. De ce point de vue, un investissement locatif ne présente pas le même caractère spéculatif qu’une opération à terme à effet de levier, même si l’acquisition du bien immobilier est financée par un emprunt dont la perception des loyers doit permettre le remboursement et que l’investisseur peut avoir des difficultés à rembourser en cas de défaillance du locataire. Toute opération d’investissement présente un risque de perte, mais la Chambre commerciale refuse ici d’adopter une conception élargie de la notion d’opération spéculative.
2. Après avoir écarté le devoir de mise en garde, la Chambre commerciale considère que le banquier n’était pas même tenu d’informer les investisseurs de la possible défaillance de la société locataire à payer régulièrement les loyers pendant une durée de neuf années. La cour d’appel, qui avait suivi l’argumentation des investisseurs, n’avait sans doute pas été insensible au fait que la plaquette publicitaire qui leur avait été remise par la banque « faisait état d’un produit immobilier et financier insensible aux modes et aux fluctuations et vantant, outre le bénéfice d’une fiscalité avantageuse, la régularité des revenus locatifs garantis par un bail reconductible ». Mais ces considérations sont balayées par la Cour de cassation, qui estime que le risque de défaillance du locataire et de non-perception des loyers est une circonstance connue de tous et dont les investisseurs pouvaient se convaincre par eux-mêmes, de sorte que la banque n’était pas tenue de leur délivrer une information sur ce point.
L’absence d’obligation d’information en présence d’un fait connu de tous est une solution
classique
[11]
et son application ici paraît marquée au coin du bon sens : la conclusion d’un bail comporte toujours un risque de non-paiement des loyers. Elle n’est d’ailleurs pas incompatible avec la solution retenue par la même Chambre dans une précédente décision, où elle a jugé qu’il appartenait à la banque d’informer les investisseurs des risques inhérents à l’acquisition d’un monument historique, notamment des coûts de rénovation et du statut fiscal attaché à son
classement
[12]
– qui ne sont assurément pas des faits connus de tous.
Toute la difficulté consiste à apprécier la notion d’information connue de tous – ou de tous les investisseurs, même non avertis. A cet égard, la Chambre commerciale prend ici le contrepied de la position retenue par la première Chambre civile dans un arrêt en date du
2 octobre 2013
[13]
. Celle-ci a estimé qu’avait manqué à son obligation d’information et de conseil l’agent immobilier « qui s’entremet habituellement dans des opérations immobilières de placement », précisément pour n’avoir pas alerté les investisseurs, non avertis, sur les risques de non-perception des loyers auxquels ils se trouveraient exposés en cas de déconfiture du preneur à bail commercial. La première Chambre civile a pris en considération le décalage entre les termes employés dans la plaquette publicitaire, qui vantaient la sécurité et la rentabilité de l’investissement, et le degré réel de fiabilité du placement. Elle a même approuvé les juges du fond d’avoir retenu que le préjudice des investisseurs résultant du défaut d’information sur les risques de l’opération, ne se limitait pas à la perte d’une chance de renoncer à l’investissement projeté, dès lors qu’il était certain en l’espèce que s’ils avaient été exactement informés, ils auraient refusé d’y souscrire.
La Chambre commerciale elle-même est à l’origine de l’obligation
prétorienne
[14]
, en matière de commercialisation de produits financiers, de délivrer une information, y compris à caractère promotionnel, « cohérente avec l’investissement proposé et mentionna[nt] le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages
énoncés
[15]
». Cette obligation d’information objective, distincte du devoir de mise en garde, n’est pas subordonnée au caractère spéculatif de l’opération envisagée. C’est ainsi que les juges du fond doivent rechercher si l’information délivrée préalablement à la souscription de parts de société civile de placement immobilier (SCPI) respecte ces exigences, ce qui peut ne pas être le cas lorsque la note d’information remise aux investisseurs fait état d’une garantie d’occupation de 9
ans
[16]
. La Chambre commerciale a récemment jugé que cette information doit porter « le cas échéant, sur les risques inhérents au placement proposé, leur chance de réalisation fût-elle
imprévisible
[17]
», telle l’incapacité de la société ayant apporté la garantie de loyer à remplir ses engagements.
Mais elle refuse ici de s’engager dans cette voie et de permettre à l’investisseur de reprocher à son banquier de ne pas l’avoir informé du risque de non-paiement des loyers. Au demeurant, cette approche ne paraît pas inconciliable avec celle retenue par la même Chambre à propos de la souscription de parts de SCPI. Le risque de non-paiement des loyers dans un contrat de bail est évident, tandis que la corrélation entre le non-paiement des loyers et le risque de perte de valeur des parts de SCPI est moins immédiatement perceptible.
Le mouvement jurisprudentiel de renforcement des obligations pesant sur les professionnels, prestataires de services d’investissement et autres, qui s’entremettent dans des opérations de placement, n’est ainsi pas monolithique. La volonté de protéger l’investisseur en lui assurant une information non seulement sur les avantages, mais aussi sur les aspects moins favorables et les risques inhérents au placement envisagé – quelle que soit la nature de ce placement – n’exclut pas que certaines limites soient tracées, comme en atteste cette décision, avec quelques
autres
[18]
.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
1
Gaz. Pal. 2015, n° 249-251, chron. jur. Droit immobilier, p. 31, J. Zalewski-Sicard.
2
Et non de l’article 1147 du Code civil, habituellement visé pour le devoir de mise en garde, que ce soit en matière de crédit (v. par ex. Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007 (2 arrêts), n° 05-21.104 et n° 06-11.673, Bull. ch. Mixte, n° 7 et 8 ; Cass. civ. 1re, 19 novembre 2009, n° 07-21.382, Bull. civ., IV, n° 231 : Banque & droit n° 129, janvier- février 2010, p. 21, T. Bonneau ; RDBF janvier-février 2010, comm. 38, D. Legeais ; Cass. com. 20 oct. 2009, n° 08-20.274, Bull. civ., IV, n° 127) ou d’opérations spéculatives sur instruments financiers (v. par ex. arrêt Buon, préc. ; Cass. com. 4 février 2014, n° 13-10.630, Bull. civ., IV, n° 28 : Droit & patrimoine n° 238, 2014, p. 90, L. Aynès ; BJB n° 5, 2014, § 111j2, p. 261, H. Lécuyer ; RDBF n° 2, 2014, p. 67, A.-C. Muller).
3
Cass. com. 5 novembre 1991, Buon, n° 89-18.005, Bull. civ., IV, n° 327 : BJB n° 3, maijuin 1993, § 56 ; RTD com. 1992, p. 436, M. Cabrillac et B. Teyssié.
4
Cass. com., 19 juin 2007, n° 05-22.037, Bull. civ. IV, n° 162 : JCP E 2007, n° 42, p. 9, Th. Bonneau ; Banque et Droit n° 114, juillet 2007, p. 28, H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B de Saint-Mars et J.-P. Bornet.
5
Cass. com. 28 janv. 2014, n° 12-29.204.
6
Cass. com. 29 avril 2014, n° 13-13.628 : Banque et Droit n° 156, juill.-août 2014, p. 31, J.-P. Bornet.
7
Cass. com. 10 février 2015, n° 13-28 483 : Banque et Droit n° 161, mai-juin 2015, p. 38, F. Mekoui.
8
Cass. com. 14 décembre 2010, n° 10-10.165 et n° 10-15.678 (2 arrêts) : Dr. sociétés n° 4, avril 2011, comm. 76, R. Mortier ; BJB n° 3, mars 2011, § 93, p. 189, I. Riassetto ; JCP E 2011, 1394, chron. Droit bancaire, n° 23, N. Mathey et n° 29, R. Routier ; Cass. com. 28 juin 2005, n° 03-20.900 ; Cass. com. 22 mai 2001, n° 98-23.392.
9
Art. L. 321-1 C. mon. fin.
10
Art. L. 321-2 C. mon. fin.
11
V. S. Piédelièvre, note sous Cass. civ. 2e, 2 octobre 2013, cité infra, et les références citées. Adde F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 11e éd., 2013, n° 259.
12
Cass. com. 8 janvier 2013, n° 11-19.387 : JCP E n° 21, 2013, p. 42, obs. H. Causse ; RDI 2013, p. 146, note H. Heugas-Darraspen.
13
Cass. civ. 2e, 2 octobre 2013, n° 12-20.504, Bull. civ., IV, n° 194 : RTD civ. 2013, p. 855, P.-Y. Gautier ; Gaz. Pal. 2014, n° 22-23, chron. jur. Droit de la responsabilité civile, p. 21, M. Jaouen ; Gaz. Pal., 2014, n° 50-51, chron. jur. Droit de la consommation, p. 20, S. Piédelièvre ; Banque et Droit n° 152, nov.-déc. 2013, p. 29, A.-C. Rouaud.
14
Obligation consacrée par les textes : art. L. 533-12, II, C. mon. fin. et art. 314-10 et 314-11 RG AMF. L’exigence est renforcée au bénéfice des clients non professionnels.
15
Cass. com. 24 juin 2008, n°06-21.798, Bull. civ. 2008, IV, n°127 : RDBF 2008, ét. 17, H. Causse ; Ibid., étude 20, M. Roussille ; RTD com. 2008, p. 590, M. Storck ; Banque et Droit 2008, n°120, p. 23, H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; JCP E 2008, 2244, N. Mathey ; D. 2009, p. 1054, D.R. Martin.
16
Cass. com. 14 décembre 2010, n° 10-10.165, préc.
17
Cass. com. 11 février 2014, n° 12-26.083 : Banque et Droit n° 155, mai-juin 2014, p. 39, J.-J. Daigre.
18
Cass. com. 4 novembre 2014, n° 13-24.196, P+B : Banque et Droit n° 159, janv.-février 2015, p. 45, A.-C. Rouaud, admettant que le donneur d’ordre non averti qui accumule les pertes en effectuant des investissements de plus en plus importants sur les marchés financiers peut être tenu pour partiellement responsable de son préjudice.
