1. La loi ne donne pas de définition générale de la notion de fraude. Observons alors le dictionnaire Larousse. Celui-ci définit la fraude comme un « acte malhonnête commis dans l’intention de tromper en contrevenant à la loi ou aux règlements ». Un lien est donc ici opéré entre l’acte commis et le droit applicable.
2. Cette situation se retrouve dans la définition figurant dans le dictionnaire Vocabulaire juridique, de l’association Henri Capitant. Aux termes de ce dernier, la fraude est notamment un « agissement illicite par emploi de moyen illégaux »1. Sont alors cités par le dictionnaire les exemples de la fraude douanière, de la fraude alimentaire, de la fraude électorale et de la fraude aux examens. Ces illustrations, des plus variées, ne sauraient surprendre : la question de la fraude se retrouve dans plusieurs branches du droit.
3. D’ailleurs, elle sera, le plus souvent, entendue de façon différente selon les branches concernées : le droit civil, le droit commercial, le droit pénal, le droit fiscal, ou encore le droit bancaire. Voilà une notion « protéiforme ».
4. Concernant le droit bancaire, la question de la définition de la fraude s’est notamment posée en matière de crédit aux entreprises, et plus particulièrement en matière de responsabilité du banquier dispensateur de crédit lorsque l’entreprise, bénéficiaire d’un concours, vient à faire l’objet d’une procédure collective2.
5. En effet, pour l’article L. 650-1 du Code de commerce, issu de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 : « Lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. » Ce texte a ainsi vocation à protéger le banquier prêteur contre les actions fondées sur le crédit ruineux (octroi d’un crédit disproportionné) ou sur le soutien abusif (octroi ou maintien d’un crédit à une entreprise en situation irrémédiablement compromise).
6. Or, nous le voyons à la lecture de cette disposition légale, la responsabilité du prêteur redevient possible en cas, justement, de fraude de sa part.
7. Mais comment entendre cette dernière3 ? Pour la Cour de cassation, il s’agit « d’un acte qui a été réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre le consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l’intention d’échapper à l’application d’une loi impérative ou prohibitive »4.
8. Deux situations sont ainsi constitutives de fraude. Il en va ainsi, tout d’abord, en présence d’un acte ayant été réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre le consentement ou à obtenir un avantage indu. Il en va de même, ensuite, en présence d’un acte commis avec l’intention d’échapper à l’application d’une loi impérative ou prohibitive.
9. Par de telles indications précises, le juge a cherché à limiter les possibilités de caractériser la fraude visée par l’article. On peut d’ailleurs considérer qu’il y est parvenu. Nous n’avons ainsi pas pu trouver de décision dans laquelle une fraude du banquier était relevée. Au contraire, les arrêts rendus en la matière aboutissent tous à l’absence de caractérisation de la fraude dans les faits reprochés au banquier prêteur, par exemple accorder de nouveaux crédits à une entreprise en échange de nouvelles garanties. Récemment encore, la Haute juridiction a eu l’occasion de dire que le fait, pour un établissement de crédit, de ne pas mettre un billet à ordre à l’encaissement, tout en incitant les chefs d’entreprise à souscrire deux prêts relais afin de pouvoir rembourser les échéances d’emprunts antérieurs, est impropre à caractériser une fraude de la banque5.
10. La définition précitée, visant un acte réalisé en utilisant « des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement ou à obtenir un avantage » indu, peut s’appliquer en matière d’opérations de paiement.
11. Deux situations, présentant des caractéristiques propres, doivent néanmoins être distinguées. Cette différenciation sera d’ailleurs essentielle pour déterminer l’état du droit applicable. Dit autrement, il s’agit d’une distinction fondamentale en la matière.
12. En premier lieu, la fraude peut consister, pour le délinquant, à tromper le consentement du payeur et ainsi l’amener à effectuer un paiement dépourvu de contre-prestation, ou opéré pour un motif mensonger.
13. Cette situation se rencontrera, par exemple, en matière de « fraude aux investissements atypiques ». Dans ce cas, les intéressés penseront investir dans des produits au taux de rendement notable (cryptomonnaies, Forex, mines de diamants, etc.) alors que leurs fonds seront en réalité détournés par l’escroc. Citons également la « fraude aux sentiments » où l’intéressé voudra rendre service à une personne pour laquelle il a des sentiments, et qui se trouve à l’étranger, alors que cette personne soit n’existe pas, soit existe mais cherche en réalité à s’enrichir indûment. Mentionnons encore la « fraude au président », riche en décisions de justice, par laquelle une comptable disposant du droit de réaliser des paiements au nom d’une société s’exécute pensant respecter les ordres de son dirigeant. Enfin, et au-delà de ces types de fraude aujourd’hui bien connus, nous pourrions multiplier les cas dans lesquels des clients de banque sont aussi amenés à réaliser des paiements suite à des manœuvres frauduleuses opérées par des escrocs, dont l’inventivité est malheureusement sans limite.
14. Nous donnerons une illustration à cette dernière affirmation. Il s’agit d’une décision de la Cour d’appel de Riom du 25 septembre 20246. Un individu, âgé de 85 ans, avait reçu un mail signé du directeur général de la gendarmerie nationale le mettant en cause au titre d’infractions à la législation protégeant les mineurs. Il lui était ainsi reproché d’être allé sur des sites pédopornographiques. Le message offrait alors à l’intéressé le choix entre une procédure judiciaire (dénonciation auprès du procureur de la République de Versailles) ou un « règlement amiable » moyennant le versement d’une « amende pénale fixe ». Ce type de message frauduleux ne surprendra pas le lecteur. Nous l’avons, à coup sûr, tous reçu au moins une fois ; et nous le retrouvons régulièrement dans nos spams.
15. Or, ici, la personne âgée destinataire avait pris peur. Elle avait répondu à ce message en indiquant, nous dit l’arrêt, « je choisis la seconde solution, malgré que je n’ai pas regardé de sites sur les enfants, veuillez me faire parvenir les modalités de paiement ». L’intéressé s’était alors rendu au guichet de sa banque pour effectuer, le 14 janvier 2022, un virement de 5 658 euros. Cependant, dès les jours suivants, d’autres messages comparables lui étaient parvenus afin qu’il paye de nouvelles sommes ; ce qu’il avait fait. Ainsi, entre 18 janvier 2022 et le 21 janvier, il avait effectué 4 nouveaux virements. Il avait ainsi déboursé en tout 54 408 euros... On indiquera que, dans cette affaire, la Cour d’appel de Riom a considéré qu’il n’existait pas d’anomalie apparente permettant de considérer que la banque avait failli à son devoir de vigilance. Le dommage causé à l’intéressé procédait ainsi, pour les juges, de la fraude dont il avait été victime et de l’imprudence dont il avait fait preuve en considérant comme légitimes des réclamations exponentielles de paiement à des particuliers pour des infractions qu’il avait toujours eu conscience de ne pas avoir commises.
16. En second lieu, la fraude peut consister pour le délinquant à tromper le client de la banque afin que ce dernier lui remette des instruments, des codes ou des identifiants permettant la réalisation d’opérations de paiement. De la sorte, l’escroc pourra se faire passer pour le payeur et donner des ordres de paiement à la banque de ce dernier. Bien évidemment, le client n’aura pas consenti à de telles opérations. Il s’agira alors, d’un point de vue juridique, d’opérations de paiement non autorisées.
17. Le phishing est une bonne illustration de ce cas. Pour mémoire, ce « hameçonnage » consiste à se faire remettre par les victimes contactées par des courriels non sollicités leurs données bancaires personnelles afin de les exploiter frauduleusement. Le message du délinquant prendra souvent l’habillage, plus ou moins bien réalisé, d’une page internet d’un établissement de crédit. Il sera en général demandé au destinataire, sous couvert d’un problème technique ou d’une rénovation totale du site ou du fichier client, de donner ses identifiants, mots de passe, numéro de compte, etc. Une fois que la victime trompée aura révélé ceux-ci, le fraudeur pourra accéder à son compte bancaire et en détourner les fonds par l’intermédiaire de virements.
18. Toutefois, l’obligation faite aux banques, depuis septembre 2019, de mettre en œuvre une procédure d’« authentification forte »7, c’est-à-dire une authentification renforcée, pour réalisation des opérations les plus importantes8, a réduit l’intérêt du phishing, le délinquant ne pouvant plus passer directement les opérations grâce aux informations obtenues de la sorte.
19. Cependant, la criminalité s’est adaptée. On a ainsi vu apparaître, ces dernières années, une fraude au « faux conseiller » ou au « faux technicien », plus connues sous le terme générique de spoofing, permettant de contourner cette authentification forte. Le client sera contacté par une personne se faisant passer pour un salarié de la banque, ayant détecté des fraudes sur le compte de l’intéressé, et souhaitant par diverses manipulations en découvrir l’origine pour y mettre un terme ou opérer une restitution des fonds prétendument détournés. Le client, pensant participer à une opération utile, menée par le soi-disant professionnel de la banque, donnera à l’escroc toutes les données, et/ou opérera toutes les validations, lui permettant d’effectuer des opérations de paiement, pourtant non autorisées.
20. Une recherche rapide sur les sites internet recensant la jurisprudence notable permet de constater que le contentieux lié à la fraude aux opérations de paiement a « explosé » ces dernières années. Les décisions des juridictions du fond sont aujourd’hui particulièrement nombreuses. Il n’est de même pas rare que la Cour de cassation rende des décisions remarquées en la matière9.
21. Or, un constat s’impose à la vue de ces multiples décisions : quel que soit le type de fraude concerné, les clients victimes n’hésitent pas à poursuivre en justice leur banque dans le but d’obtenir, de leur part, une réparation financière.
22. Il était donc temps qu’un colloque s’intéresse à ces fraudes aux opérations de paiement et à leur incidence sur les établissements de crédit. Celui-ci s’est finalement tenu à Strasbourg, le 18 décembre 202410.
23. Ce hors-série de la revue Banque et Droit reprend la plupart des interventions des universitaires, mais également des praticiens, qui sont intervenus à l’occasion de ce colloque. Bien évidemment, les actes écrits prennent en considération les dernières évolutions survenues entre la date de la manifestation scientifique et la date de remise des contributions, soit le 31 mai 2025.
