Introduction

La responsabilité n’est pas dissociable de la capacité juridique. Est responsable celui ou celle « qui répond de ses actes, les assume et en supporte les conséquences »[1]. L’Académie française complète cette définition par deux nuances importantes : d’une part, par affaiblissement, l’adjectif « responsable » sert à désigner celui ou celle « qui est à l’origine d’un malheur ou d’un évènement fâcheux » ; d’autre part, par extension et abusivement, il est utilisé comme épithète ou attribut d’une chose ou d’un système. Il permet ainsi de décrire ou d’ajouter une qualité détachée de toute possibilité d’imputation juridique à une personne précisément identifiée.

L’expression « capitalisme responsable » participe pleinement de ce type d’extension abusive. Elle renvoie au thème plus large de la responsabilité sociétale des entreprises, mais présente un élément de complexité supplémentaire : la difficulté de s’accorder sur une définition du capitalisme. Dans son acception première, ce terme se rapporte aux « personnes possédant du capital », le substantif capital étant dérivé du latin caput, qui signifie « la tête », à l’origine la tête de bétail (le cheptel)[2]. Parler de « capitalisme responsable » peut donc s’entendre comme la possibilité d’imputer des actes aux personnes détentrices du capital, peu important la composition de celui-ci. Dans ce cadre, les contributions réunies dans ce cahier envisagent cette responsabilité sous un angle spécifique : celui de la distribution des dividendes.

Alors qu’ils se définissent en finance comme une rémunération du capital, les dividendes, en droit et selon la Cour de cassation, « n’ont pas d’existence juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables, et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé »[3]. Autrement dit, d’un côté la finance implique une forme d’automaticité – le capitaliste investit une certaine quantité d’argent dans une société et entend recevoir un avantage en retour – tandis que, de l’autre, les juges mettent l’accent sur l’action humaine. Chaque année et de façon encore plus criante en ces temps de pandémie[4], le montant des dividendes distribués notamment par les sociétés cotées suscite la polémique, voire l’indignation : l’argent utilisé pour rémunérer les associés le serait au détriment des autres parties prenantes dont le concours est pourtant indispensable pour créer les richesses qui servent à financer les dividendes. Leur distribution en temps de crise illustrerait de la sorte un choix égoïste des associés qui pourrait se révéler in fine contre-productif [5]. Dans ce contexte, de deux choses l’une : soit la règle de droit accompagne le mouvement naturel de la finance dont « l’ultima ratio est de faire de l’argent avec l’argent »[6], soit le capitalisme admet que les décisions à l’origine de la distribution des dividendes peuvent servir de fondement à la mise en cause de la responsabilité de leurs auteurs dans l’hypothèse où les choix auraient été faits en méconnaissance de l’intérêt social.

Les études qui suivent dressent davantage le panorama d’un capitalisme « financier » que celui d’un capitalisme « responsable », approche que le droit positif conforte pleinement. Ainsi, en vertu de l’article L. 650-1 du Code de commerce, « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »[7]. Le substantif créancier se rapporte en priorité aux dispensateurs de crédit au premier rang desquels figurent les banques qui sont au cœur de la financiarisation de l’économie.

Dans un ordre d’idées voisin, l’article L. 651-2 du Code de commerce envisage une hypothèse particulière de responsabilité des dirigeants sociaux lorsqu’une procédure de liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif, mais l’écarte immédiatement en présence d’une « simple négligence ». Certes, dans un arrêt inédit[8], la Cour de cassation a jugé qu’une distribution de dividendes a pu être à l’origine d’une insuffisance d’actif justifiant une condamnation pour faute de gestion. Mais, à la même époque, dans une décision cette fois-ci publiée[9], la Haute juridiction a considéré que la preuve par le demandeur de la connaissance de la faute par son auteur ne permet pas à elle seule de laisser sans effet l’exception de la simple négligence. En l’occurrence, il s’agissait du dépôt tardif et conscient de la déclaration de cessation des paiements. En pratique, la charge de la preuve qui incombe au demandeur réduit le risque de condamnation du dirigeant.

La possibilité pour une société de préciser dans ses statuts une raison d’être[10] et de définir, toujours dans sa charte fondamentale, « un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux qu’elle se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité »[11] n’apporte malheureusement aucun changement significatif. La société à mission est-elle d’ailleurs autre chose qu’une fausse bonne idée, qu’un énième statut social dont les communicants s’empareront bien avant les juristes[12] ? Il faut dire que la seule sanction encourue par une société en cas de non-respect des objectifs stipulés est de devoir supprimer la mention « société à mission » de tous ses actes, documents ou supports électroniques[13]. Elle tient plus du symbole que de la punition et ce n’est pas le risque qu’elle est censée représenter qui dissuadera une société faisant publiquement état de la qualité de société à mission de continuer à distribuer des dividendes en temps de crise comme le ferait n’importe quelle autre entreprise.

Et si un doute subsiste néanmoins devant un constat aussi désenchanté, la lecture de l’article 1833 du Code civil devrait suffire à le lever. Articulé en deux alinéas, ce texte semble de prime abord peu aisé à interpréter. En effet, dans une formule classique, il commence par affirmer avec force que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés » avant d’énoncer, d’une façon assurément plus laconique, que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Cette apparente contradiction s’explique en réalité dès l’instant où l’on comprend que les propos de l’article 1833 juxtaposent deux logiques : la première est évidemment normative tandis que la seconde est purement descriptive.

L’expression « capitalisme responsable », parce qu’elle vide de sa substance le lien entre la responsabilité et l’imputabilité, illustre à la perfection l’évolution critiquable que nous connaissons aujourd’hui. Le procès, au sens judiciaire du terme, devenant une éventualité lointaine, la discussion se déplace des prétoires vers les réseaux sociaux. Et elle n’est plus un échange organisé dans un souci de contradiction et dans le respect de la preuve, mais devient un affrontement dont l’issue n’a plus rien à voir avec l’idée de justice. Le « procès hors les murs »[14] décrit par un auteur il y a presque trente ans n’est alors plus une simple tentative d’influencer les juges ; il devient une composante de l’action d’une entreprise pour limiter les conséquences financières susceptibles de résulter de l’atteinte à sa réputation. On peut même se demander si, dans ce contexte, les sociétés ne sont pas plus promptes à modifier leur comportement sous l’influence d’Internet que sous celle des tribunaux. Et à la dynamique égalitaire de la règle de droit succède alors la dynamique financière de la communication moderne : une société de grande ou très grande dimension peut plus facilement se relever d’une attaque médiatique qu’une petite ou moyenne entreprise qui ne dispose pas forcément des moyens humains et financiers nécessaires pour répondre dans la durée et avec efficacité à une campagne de dénigrement sur les réseaux sociaux.

Dans ce cadre, la proposition de notre collègue et ami Jacques Richard de tenir compte dans la comptabilité d’une entreprise de tous les facteurs de production nécessaires à la création de richesse, sans accorder une prééminence quelconque au facteur financier[15], constitue une voie technique de responsabilisation du capital aux fortes implications juridiques. Faute d’envisager en effet une mutation profonde des règles, nous devons apprendre à vivre l’ère d’un capitalisme responsable avec des entreprises dont la responsabilité médiatique prend le pas sur la responsabilité juridique. Le capitalisme responsable ne serait-il qu’une version aussi artificielle que spécieuse du capitalisme financier ? n

 

1. . Dictionnaire de l’Académie française.

 

2. . Dictionnaire historique de la langue française édité par A. Rey, Robert, 1992.

 

3. . Cass. com., 28 nov. 2006, n° 04-17.486, Bull. civ. IV, n° 235.

 

4. . La polémique est ancienne ; on en trouve des échos dans L. Von Mises, L’Action humaine, traité d’économie, dont la première édition date de 1949 ; version française, Puf, 1985, spéc. p. 946-947.

 

5. . Cf. le numéro spécial de la revue Alternatives Économiques, « La machine à dividendes », n°409, 02/2021.

 

6. . M. Aglietta, Le capitalisme – Le temps des ruptures, Odile Jacob, 2019, p. 8.

 

7. . Fr. Pasqualini et G. Marain, « Responsabilité du banquier dispensateur de crédit de l’entreprise », Rép. com. Dalloz, mars 2019, n° 132 et s.

 

8. . Cass. com., 8 avril 2021, n° 19-23.669, inédit.

 

9. . Cass. com., 3 févr. 2021, n° 19-20.004, publié au Bull.

 

10. . C. civ., art. 1835, mod. L. n° 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et à la transformation des entreprises, art. 169.

 

11. . C. com., art. L. 210-10, créé L. n° 2019-486, préc., art. 176.

 

12. . Voy. « Loi Pacte : le projet de société à mission est une “fausse bonne idée” », tribune collective, Le Monde, 15 mars 2019. O. Favereau, « Entreprise à mission, codétermination et… éco-détermination », in L’entreprise à mission. Réflexions sur le projet de loi PACTE, conférence du 2 mai 2019, coord. Fl. Laronze, disponible sur le site https://www.strategie.gouv.fr. L. Méhaignerie et A. Weisman, Entreprise à mission : de la théorie à la pratique, guide Citizen Capital et Deloitte Développement durable, nov. 2019, disponible sur le site https://www2.deloitte.com, p. 3 : « Pourtant, le risque est grand de ne pas saisir la portée de cette avancée juridique et de laisser le concept aux seuls communicants, faute de lignes directrices précises. Car la société à mission, telle que définie par la loi, a ceci de singulier qu’elle donne une grande liberté aux dirigeants et actionnaires pour définir leur mission et l’ambition qui y est associée. Or, créer une entreprise à mission ou doter son entreprise d’une mission nécessite de modifier non pas seulement ses statuts, mais bien le fonctionnement global de son entreprise. »

 

13. . C. com., art. L. 210-11, créé L. n° 2019-486, préc., art. 176.

 

14. . S. Guinchard, « Les procès hors les murs », in Droit civil, procédure, linguistique juridique, écrits en hommage à Gérard Cornu, P.U.F, 1994, p. 201-216.

 

15. . Outre l’article publié ci-après, voy. : J. Richard, « Refonder l’entreprise, la société anonyme et l’intérêt social par la comptabilité environnementale », in Vers un nouveau cadre conceptuel pour la comptabilité internationale ?, coord. Fr. Pasqualini et H. Olivier, Société de législation comparée, coll. « Centre français de droit comparé », vol. 19, 2016, p. 175 et s.