Indivisibilité du prêt et du swap de couverture

1. Notion d’indivisibilité. Initialement jurisprudentielle ^[1] , la théorie de l’indivisibilité contractuelle a été consacrée par l’ordonnance n° 2016-131 de réforme du droit des contrats ^[2] aux articles 1186 et 1187 du Code civil. On distingue classiquement l’indivisibilité subjective, qui résulte de la volonté expresse ou tacite des parties de lier les contrats – notamment par l’insertion d’une clause prévoyant une condition résolutoire ou suspensive, un terme extinctif, une clause de caducité, une faculté de résiliation, une résiliation croisée, etc. – et l’indivisibilité objective, qui repose sur une analyse économique de l’opération, l’unité de cause ou de but, et qui se déduit d’indices objectifs comme la durée des conventions ou la date de leur conclusion ^[3] .

2. Indivisibilité du financement et de la couverture. Sort du swap en cas de remboursement anticipé du prêt. Faisant prévaloir une conception objective, la jurisprudence a clairement posé le principe de l’indivisibilité en matière de financement locatif ^[4] , qu’il s’agisse du créditbail ^[5] ou bien de la location financière – notamment, dans deux arrêts rendus au visa de l’ancien article 1134 du Code civil par une chambre mixte en 2013, la Cour suprême répute non écrites les clauses inconciliables avec cette autonomie ^[6] . La question se pose également dans les opérations couplant prêt et swap de couverture – dans lesquelles l’emprunteur à taux variable cherche à se couvrir contre la hausse de l’indice en contractant un swap de taux avec la même banque ou une banque tierce ^[7] . Notamment, au regard du sort du swap en cas de remboursement anticipé du prêt : faut-il alors lier les deux contrats et retenir également la rupture anticipée du contrat financier de couverture ? Et quelle forme doit alors prendre cette rupture : résiliation ou bien caducité ? L’enjeu tient en effet au paiement du solde de résiliation ^[8] – correspondant à la valeur de marché de l’opération – prévu dans la documentation du produit dérivé. Pourtant, dans une telle hypothèse, la situation demeure assez incertaine. Si les juges du fond ont pu retenir au gré des espèces l’autonomie ou l’indivisibilité ^[9] , la chambre commerciale de la Cour de cassation elle-même a marqué à plusieurs reprises sa préférence pour l’autonomie du swap et du prêt. L’arrêt inédit rendu le 8 septembre 2021 par la première chambre civile s’inscrit, quant à lui, à rebours de cette tendance en admettant l’indivisibilité.

3. Faits. Début 2009, une société civile immobilière (SCI) conclut avec la Société générale un swap de taux d’intérêt d’une durée de 15 ans, en vertu duquel la SCI verse à la banque un taux fixe de 3,73 % et la banque verse à la SCI le taux variable EURIBOR 1 mois, et qui permet ainsi à la SCI de se couvrir contre une hausse du taux variable dans le cadre du prêt immobilier qui lui est consenti quelques plus jours plus tard par la même banque au taux EURIBOR 1 mois majoré de 1 % l’an. Cinq ans plus tard, en 2014, le prêt fait l’objet d’un remboursement anticipé à la suite de la vente du bien immobilier. Contestant devoir l’indemnité de résiliation qui lui a été prélevée par la banque au titre du débouclage du swap, la SCI emprunteuse assigne alors la banque en restitution de l’indemnité versée. Déboutée en première instance, elle interjette appel.

4. Arrêt d’appel. Par un arrêt infirmatif du 27 novembre 2019, la cour d’appel de Paris condamne sous astreinte la banque à restituer à l’emprunteur l’indemnité pour un montant de 175 000 euros, avec intérêts au taux légal courant à compter du remboursement anticipé. Elle constate que, si les parties s’opposent sur le mécanisme mettant fin au swap (caducité ou résiliation), elles admettent toutes deux que cet instrument financier est adossé au prêt et doit prendre fin à la disparition de ce dernier, seul restant en litige le point essentiel tenant au fait de savoir si la SCI doit ou non une indemnité de débouclage. La cour d’appel commence par analyser la documentation contractuelle pour conclure à l’absence d’indemnité. Elle détaille ainsi les trois documents auxquels le swap a donné lieu : d’abord, la préconfirmation du swap le 28 janvier 2009, qui évoque la possibilité d’une sortie anticipée de l’opération moyennant le paiement d’une soulte ; ensuite, la confirmation du swap le 3 février 2009 ; et enfin, la convention-cadre FBF datée du 30 janvier 2009 et transmise le 16 février 2009. Il ressort, selon la cour, de cette documentation contractuelle que « les négociations entre les parties ont uniquement porté sur le profil d’amortissement du nominal, la période couverte, les taux échangés (Euribor 1 mois contre 3,73 %) et la date de constatation de l’Euribor 1 mois, le reste, et notamment les cas de résiliation et le calcul du solde de résiliation, étant fixés par la convention-cadre ». Elle en déduit que la préconfirmation, qui s’expliquait par la volonté de fixer les taux au regard de leur volatilité, renvoyait nécessairement aux cas de résiliation prévus par la convention-cadre lorsqu’elle évoquait une possibilité de sortie anticipée, ce que confirme le contenu de la confirmation « décrivant en détail les éléments de l’opération ». Elle fait d’ailleurs observer que la préconfirmation ne prévoyait aucun mode de calcul de la soulte, alors que l’article 8 de la convention-cadre détaillant le calcul de l’indemnité de résiliation ne fait référence qu’aux cas de résiliation prévus à son article 7, excluant le remboursement anticipé. Elle en déduit donc que la SCI n’est redevable d’aucune soulte envers la banque. Mais la cour d’appel va plus loin dans son raisonnement : elle confirme cette conséquence par une autre analyse fondée cette fois sur l’indivisibilité. Elle relève, en effet, que les deux contrats de prêt et de couverture ont été signés dans le cadre d’une proposition de financement faite par la banque le 12 décembre 2008 qui « ellemême fait du contrat d’échange une condition de l’octroi de prêt et une garantie pour le prêteur », et que la banque a de sa propre initiative inclus l’indemnité de débouclage dans le décompte des sommes restant dues au titre du prêt remboursé de manière anticipée. Elle en conclut à l’indivisibilité : « il est dès lors manifeste, tant par les termes qu’elle a elle-même employés, à l’origine, que par le comportement spontané qu’elle a eu, que la banque a manifesté sa volonté de conclure, comme la SCI (…), un ensemble contractuel indivisible, en signant le contrat de prêt et la convention d’échange de taux ». Ce qui lui permet de déduire l’absence d’indemnité de résiliation, peu important cette fois la documentation contractuelle : « Dès lors l’anéantissement du contrat de prêt, par son remboursement anticipé, a entraîné la caducité de la convention d’échange de taux, qui aurait exclu, à supposer qu’elle ait existé, la clause de la convention d’échange de taux stipulant une indemnité de résiliation, étant souligné que le contrat de prêt prévoit qu’en cas de remboursement anticipé aucune pénalité ne sera à la charge du client ». Outre la restitution de l’indemnité, la cour d’appel condamne la banque à une astreinte compte tenu de l’ancienneté des faits et de la gravité de son comportement ^[10] .

5. Pourvoi. S’étant pourvue en cassation, la banque conteste en substance tant la caractérisation de l’indivisibilité que la privation de l’indemnité de débouclage. Estimant que l’indivisibilité « ne peut résulter que de la volonté certaine, expresse ou tacite des parties de lier le sort des deux conventions », elle reproche d’abord à la cour d’appel d’avoir déduit de la lettre du 12 décembre 2008, que la banque a fait du swap une condition de l’octroi du crédit, sans rechercher si ce document n’était pas dépourvu de force obligatoire, et cela à la différence de la préconfirmation et du prêt qui ne faisaient pas référence l’un à l’autre. Elle considère en tout état de cause que l’indivisibilité ne peut résulter du fait que la banque aurait fait du swap une condition du prêt ni du comportement de la banque lors de la demande de remboursement anticipé, alors que les contrats n’avaient pas été conclus concomitamment et que le swap ne contenait pas de référence au prêt. Elle se livre enfin à une analyse de la documentation contractuelle du swap, pour reprocher à la cour d’appel d’avoir retenu que seule la convention-cadre règle les cas de résiliation du swap et détermine le coût de sortie alors que la préconfirmation prévoyait la possibilité d’un débouclage anticipé moyennant le paiement éventuel d’une soulte.

6. Solution. Après avoir repris les constatations de la cour d’appel, la première chambre civile énonce : « de ces énonciations et appréciations souveraines, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder aux recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu déduire des termes employés et du comportement de la banque, une volonté manifeste de conclure, comme l’emprunteur, un ensemble contractuel indivisible en signant le contrat de prêt et la convention d’échange de taux, de sorte que l’anéantissement du premier a entraîné la caducité du second et que la banque est tenue au remboursement de l’indemnité acquittée ». Autrement dit, se livrant à un contrôle léger, la première chambre civile considère que la cour d’appel a pu retenir l’indivisibilité au regard du faisceau d’indices retenus en application de son pouvoir souverain d’appréciation, si bien que le remboursement anticipé du prêt a entraîné la caducité du swap et, ainsi, l’absence d’indemnité de débouclage. La Cour de cassation fait donc ici le choix de l’indivisibilité (I.), et en précise l’effet (II.).

I. LE CHOIX DE L’INDIVISIBILITÉ

7. La première chambre civile admet dans l’arrêt du 8 septembre 2021 l’indivisibilité des deux contrats (2.). Elle se prononce ainsi à rebours de la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale qui avait écarté l’indivisibilité en retenant l’autonomie du prêt et du swap (1.).

1. L’indivisibilité écartée

8. Jurisprudence antérieure de la chambre commerciale. Arrêt de 2006. Dès 2006, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur le problème tenant à l’indivisibilité d’un contrat à terme de couverture. En l’espèce, escomptant céder un mois plus tard des actions à un acheteur qui se proposait de lui payer le prix en dollars américains, le vendeur avait conclu avec une banque en janvier 1999 une vente à terme ferme du même montant en dollars américains contre des francs français à une parité de conversion fixée – ce qui lui permettait de se couvrir contre une baisse du dollar. La vente des titres n’étant finalement pas intervenue, la banque avait demandé réparation à son client du fait de l’inexécution du contrat à terme ferme sur devises. La cour d’appel ayant refusé cette demande au motif que la banque ne démontrait pas que son client ait jamais accepté de supporter le risque de change, par un arrêt du 28 mars 2006 publié au bulletin, la chambre commerciale la censure fermement au visa des anciens articles 1134, 1147 et 1184 du Code civil : « attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait elle-même relevé qu’un contrat ferme de vente à terme de devises, dont il n’était pas soutenu, ni démontré qu’il aurait comporté une faculté de rétractation, ou été assorti d’une condition, avait été souscrit par les parties le 14 janvier 1999, puis constaté que M. X n’avait pas, ainsi qu’il s’y était définitivement engagé, livré à la date d’échéance contractuelle les devises promises, la Cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés » ^[11] . En d’autres termes, peu important que la vente projetée ne se soit pas réalisée, le client devait, en vertu de la force obligatoire du contrat, exécuter le contrat à terme ferme qu’il avait conclu – la Cour suprême relève d’ailleurs que ce contrat n’avait pas été assorti d’une condition suspensive qui aurait pu le subordonner à la signature de la vente, ou ne comportait pas de faculté de rétractation. L’autonomie objective entre le contrat principal et un contrat financier de couverture était donc déjà retenue, mais sans qu’elle soit formulée expressément – la notion d’indivisibilité n’est même pas évoquée. La Cour de cassation se contente en effet d’invoquer la force obligatoire et de relever l’absence de clauses par lesquelles les parties auraient pu vouloir lier les contrats – l’indivisibilité aurait alors été subjective. Des décisions plus récentes sont venues toutefois se prononcer plus nettement en faveur de l’autonomie contractuelle.

9. Jurisprudence antérieure de la chambre commerciale. Arrêts de 2018. Dans une première espèce, une association départementale de la Réunion soutenait que la Banque populaire Bred lui avait proposé, en vue de financer un projet immobilier, la souscription d’un crédit- bail immobilier à taux variable adossé à un contrat de swap permettant un échange du taux variable contre du taux fixe. Le swap ayant été conclu mais sans que le crédit- bail immobilier ne le soit, l’association a assigné la banque en annulation, pour défaut de cause et d’objet, du swap et en remboursement de la somme déjà payée. Relevant que le swap avait été conclu dans le but de couvrir l’opération immobilière financée par le crédit-bail, la cour d’appel fait droit à sa demande mais en optant pour la caducité : elle retient qu’était ainsi apportée la preuve de l’indivisibilité des deux conventions dans le cadre de deux opérations adossées et en déduit que « la caducité de l’offre de financement entraîne nécessairement celle du swap qui se trouve privé de tout effet, non en raison d’une cause de nullité, mais par le seul effet de l’indivisibilité » ^[12] . Par un arrêt inédit du 28 mars 2018, la chambre commerciale casse l’arrêt d’appel au visa de l’ancien article 1134 du Code civil : « en se déterminant ainsi par des motifs impropres à caractériser la volonté des parties de rendre indivisibles ces contrats, dès lors qu’ils n’avaient pas été conclus concomitamment et que le contrat d’échange de taux ne contenait pas de référence précise au contrat de crédit-bail et prévoyait des conditions de résiliation autonomes de celle du contrat de crédit-bail, la cour d’appel a privé sa décision de base légale » ^[13] . Autrement dit, sans écarter expressément l’indivisibilité objective, la Cour de cassation se concentre sur l’indivisibilité subjective et, entrant dans l’appréciation des faits, estime au regard de plusieurs indices que la volonté des parties de lier les contrats n’était pas caractérisée. Moins de deux mois plus tard, s’agissant d’un prêt en trois tranches contracté par une société à des taux indexés aux taux Euribor 3 mois auprès d’un pool bancaire pour financer un projet immobilier et pour lequel le contrat de prêt imposait la conclusion de swaps de couverture sous peine de déchéance du terme, la chambre commerciale se prononce encore dans le sens de l’autonomie en approuvant cette fois la cour d’appel d’avoir écarté la caducité des swaps du fait du remboursement anticipé du prêt : « après avoir rappelé que le contrat de prêt exigeait la mise en place d’une couverture de taux dans les trois mois de la réception de l’ouvrage, fixée au 25 mai 2010 dans l’acte notarié, intervenue en réalité le 13 décembre suivant, et pour une durée de cinq ans, l’arrêt relève que la société a souscrit les contrats de swap bien avant la date prévue, avec un effet antérieur de trois mois à la réception effective de la construction et sans attendre le terme fixé au 3 mars 2011 ; qu’il relève ensuite que deux des contrats de swap litigieux ne correspondaient pas aux exigences des prêteurs quant à leur durée de maturité et que les deux premiers swaps ont été souscrits par la société dans la perspective de la hausse de l’Euribor trois mois, dont elle entendait retirer un bénéfice financier ; qu’il relève enfin que, malgré la vente de l’ensemble immobilier, le 24 février 2011, la société a refusé de résilier les contrats de swap pour ne pas supporter la charge financière induite par la baisse des taux d’intérêt ; qu’en l’état de ces constatations, la cour d’appel a pu retenir que les parties n’étaient pas convenues de rendre indivisibles les contrats de prêt et de swap, que cette indivisibilité ne pouvait non plus résulter de la nature spécifique de leur objet, les contrats de swap n’étant que des instruments de gestion de trésorerie permettant à deux parties d’échanger des flux financiers, et que la caducité des derniers ne pouvait résulter de la résiliation amiable du prêt remboursé » ^[14] . On le voit, la Cour de cassation prend soin cette fois d’écarter tant l’indivisibilité subjective – en l’espèce, les swaps conclus avec une banque tierce ne correspondaient pas exactement aux prévisions du prêt contracté avec le pool bancaire, notamment au regard de leur date d’effet et de leur durée, de sorte que la cour d’appel avait pu retenir l’absence de volonté commune des parties de lier les contrats, alors même d’ailleurs que le prêt imposait la conclusion de swaps –, que l’indivisibilité objective – à propos de laquelle, elle esquisse un début de motivation en énonçant que le swap n’est pas par nature indivisible du prêt dès lors qu’il n’est qu’un instrument « de gestion de trésorerie permettant d’échanger des flux financiers ».

10. Jurisprudence antérieure de la chambre commerciale. Arrêt de 2020. C’est finalement dans un arrêt inédit du 12 novembre 2020 que la chambre commerciale va davantage expliciter sa position ^[15] . Dans cette espèce, la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel (CRCAM) de Normandie ayant consenti en 2009 à une société exploitant un hypermarché U un prêt indexé sur l’indice Euribor 3 mois, les deux parties avaient ensuite conclu un swap de couverture de taux ^[16] . La banque ayant continué de prélever les intérêts dus au titre du swap alors que la société avait remboursé par anticipation l’intégralité du prêt bancaire du fait de la cession de son fonds de commerce, la société invoquait en justice l’indivisibilité des deux contrats pour que soit constatée la caducité du swap et prononcée la restitution de toutes les sommes prélevées depuis le remboursement anticipé. Reprenant en partie la motivation développée en appel ^[17] , la chambre commerciale énonce : « après avoir relevé que le contrat de prêt et le contrat d’échange de conditions d’intérêt ont été conclus, sinon concomitamment, au moins successivement, et que, si le second ne comporte pas de référence expresse au premier, il porte sur la couverture d’un financement d’un montant, d’une durée et d’un taux correspondant à ceux du prêt, le notionnel étant en outre stipulé amortissable selon le tableau d’amortissement de ce dernier, puis retenu que les deux contrats ont ainsi été conclus dans le cadre d’une opération économique unique, en ce que le contrat de swap a été souscrit par la société Thuralim pour se prémunir contre les variations à la hausse de l’indice Euribor 3 mois en référence auquel était calculé le taux du prêt, l’arrêt retient cependant que cette circonstance n’est pas exclusive de la volonté des parties de souscrire un instrument spéculatif autonome, dont l’exécution survit à la disparition du prêt dans la mesure où le mécanisme d’échange des taux peut jouer alternativement au bénéfice de l’une ou l’autre partie, puis relève que le contrat d’échange de taux prévoyait des conditions de résiliation autonomes de celles du contrat de prêt, qu’aucune clause de résiliation croisée n’a été insérée par les par ties dans l’un ou l’autre des contrats et que le contrat de prêt ne comporte aucune référence à la conclusion d’un contrat d’échange de taux d’intérêt mais prévoit expressément une option de passage à taux fixe ouverte à l’emprunteur, ce dont la cour d’appel a souverainement déduit qu’il n’était pas établi que la commune intention des parties ait été de rendre ces contrats interdépendants ». Autrement dit, la chambre commerciale approuve d’abord la cour d’appel d’avoir écarté l’indivisibilité objective au motif que, si le prêt et le swap – conclus successivement, pour une même durée et un même montant – constituent une opération économique unique, en ce que le swap avait pour objet de se prémunir contre la hausse de l’indice auquel le prêt faisait référence, cette opération économique unique « n’est pas exclusive de la volonte des parties de souscrire un instrument spéculatif autonome ^[18] , dont l’exécution survit à la disparition du prêt dans la mesure où le mécanisme d’échange des taux peut jouer alternativement au bénéfice de l’une ou l’autre partie » ^[19] . Et elle approuve ensuite la cour d’appel d’avoir écarté l’indivisibilité subjective faute de commune intention des parties, au regard des clauses du contrat (clauses de résiliation autonomes ; absence de clause de résiliation croisée ; absence de référence au swap dans le prêt ; et option de passage au taux fixe dans le prêt).

11. Synthèse. Pour la chambre commerciale, la solution de l’autonomie semble assez établie. Sur le terrain de l’indivisibilité objective, elle semble dans son dernier état avoir éclairci le motif qui permet de la rejeter : si elle admet que le prêt et le swap constituent une opération économique unique, elle considère néanmoins que le swap constitue un instrument spéculatif autonome, pouvant continuer d’être exécuté malgré la disparition du prêt. Sur le terrain de l’indivisibilité subjective, il semble en aller de même : elle approuve systématiquement les juges du fond, quelles que soient les situations de fait, d’avoir écarté l’indivisibilité subjective du fait de l’absence de commune intention de lier les contrats au regard des différents indices – il semble à cet égard que, l’identité du montant et de la durée étant insuffisante, c’est l’existence de clauses expresses liant les deux contrats, notamment tenant à la résiliation, qui est pour elle déterminante. On relèvera cependant que la chambre commerciale ne se livre, elle aussi, qu’à un contrôle léger des décisions d’appel. Dans des circonstances assez similaires, la première chambre civile admet pourtant, quant à elle, l’indivisibilité.

2. L’indivisibilité admise

12. Solution. Indivisibilité contractuelle. La première chambre civile commence par reprendre les constatations de fait opérées par la cour d’appel, celle-ci relevant « que les contrats de prêt et de couverture de taux ont été signés lors de la proposition de financement du bien immobilier et qu’à l’occasion de la production du décompte des sommes restant dues au titre du prêt devant faire l’objet du remboursement anticipé, la banque a inclus spontanément l’indemnité de débouclage de la convention d’échange de taux et exigé son paiement ». Elle en conclut que : « de ces énonciations et appréciations souveraines, la cour d’appel (…) a pu déduire des termes employés et du comportement de la banque, une volonté manifeste de conclure, comme l’emprunteur, un ensemble contractuel indivisible en signant le contrat de prêt et la convention d’échange de taux, de sorte que l’anéantissement du premier a entraîné la caducité du second et que la banque est tenue au remboursement de l’indemnité acquittée ».

13. Analyse. Au résultat, la première chambre civile se démarque assez nettement de la position de la chambre commerciale : là où la seconde avait approuvé les juges d’appel d’avoir écarté l’indivisibilité subjective faute de clauses en ce sens et l’indivisibilité objective au regard du caractère également spéculatif du swap, la première admet ici que la cour d’appel caractérise une indivisibilité subjective du fait des termes employés (signature du prêt et du swap dans le cadre de la proposition de financement) et du comportement de la banque (qui avait spontanément inclus l’indemnité de débouclage dans les sommes dues au titre du prêt remboursé de manière anticipée). Cette divergence entre les chambres, certes assez manifeste, doit cependant être relativisée. En effet, peu important la formation concernée, la Cour de cassation se limite généralement à un contrôle léger (« la cour d’appel a pu déduire ») : autrement dit, la conséquence juridique que les juges d’appel ont tirée des faits qu’ils ont souverainement constatés est possible, mais ils auraient pu tout autant en tirer une autre. En l’espèce, la première chambre civile s’en est tenue aux constatations et appréciations opérées en appel, et cela d’autant que le pourvoi ne contestait que l’indivisibilité subjective sans se prévaloir de l’argument tenant au caractère spéculatif du swap mis en exergue par la chambre commerciale au titre de l’indivisibilité objective. À cet égard, il est vrai certes que l’indivisibilité subjective avait classiquement suffi ici aux juges d’appel pour caractériser l’indivisibilité, mais l’on remarque que certains arguments rattachés à l’analyse objective devant la chambre commerciale (c’est-à-dire ceux caractérisant une opération économique unique) sont ici mobilisés au titre de l’analyse subjective, de sorte que le pourvoi aurait pu tenter de faire valoir le caractère spéculatif du swap pour faire douter de la volonté commune des parties de lier les contrats. Cela illustre aussi le fait que la distinction entre indivisibilité subjective et indivisibilité objective n’est pas toujours des plus nettes en jurisprudence. Autre différence pouvant expliquer la divergence de solution : le comportement de la banque, qui en conditionnant initialement l’octroi du prêt à la conclusion du swap et en incluant l’indemnité de débouclage dans les sommes dues au titre du prêt remboursé en avance, indiquait assez nettement sa volonté de lier le sort des deux contrats – sans compter que les juges ont peut-être également voulu sanctionner le fait que la banque avait en quelque sorte tenté de « forcer » la résiliation. Au-delà de ces considérations, il y a sans doute, de la part de la première chambre civile, une plus grande volonté politique de protéger les emprunteurs-investisseurs ^[20] . À cet égard, l’on se demande, il est vrai, dans quelle mesure les banques ont dans certaines espèces bien conseillé et proposé à leurs clients d’emprunter directement à taux fixe, ce qui leur aurait évité de souscrire un swap à dimension également spéculative et aurait pu être plus conforme à leurs intérêts ^[21] – on remarque cependant que dans certains cas, les clients se sont vus proposer une option entre taux fixe et taux variable, ou ont bénéficié d’une faculté de passage au taux fixe prévue dans le prêt. Sous l’angle de la protection des clients en tout cas, la divergence de vues entre les chambres de la Cour de cassation apparaît, sans doute, plus manifeste ^[22] .

14. Portée. Nouveau régime légal.

Il reste cependant difficile de savoir quelle sera la portée de cet arrêt. Il s’agit d’un arrêt inédit, qui plus est de rejet. La solution est fondée sur l’indivisibilité subjective et dépend des circonstances de fait appréciées souverainement par les juges du fond ; le standard retenu du point de vue subjectif pourrait d’ailleurs être assez élevé puisque la première chambre civile évoque une volonté « manifeste » de conclure un ensemble contractuel indivisible. Plus encore, on l’a dit, la Cour de cassation ne procède qu’à un contrôle léger de la décision d’appel. Enfin, la portée de cet arrêt dépend aussi de l’application qui sera faite demain du nouvel article 1186 du Code civil ^[23] . Or, il est difficile de savoir comment il sera interprété par les juges, d’autant que la jurisprudence demeurait assez incertaine avant la réforme ^[24] . Si on procède à une lecture littérale en tout cas, l’indivisibilité subjective pourrait peut-être s’imposer. En effet, pour les contrats dont l’exécution est classiquement « nécessaire à la réalisation d’une même opération », l’alinéa 2 a consacré aussi bien l’indivisibilité objective (« sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition ») que l’indivisibilité subjective (« et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie »), une troisième condition s’ajoutant par ailleurs à l’alinéa 3 quelle que soit la nature de l’indivisibilité (« la caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement »). Dans le cas d’un prêt combiné à un swap, tous deux participant bien à la même opération comme la jurisprudence l’a reconnu, la condition objective ne sera a priori pas satisfaite, dès lors que le swap peut continuer d’être exécuté malgré la disparition du prêt. L’analyse de la chambre commerciale fondée sur le caractère spéculatif du swap au titre de la conception objective pourrait être en quelque sorte validée. La condition subjective, en revanche, dépendra certes des éléments de fait mais pourrait sans doute être assez souvent tenue pour remplie – faute de prêt, le client ne chercherait sans doute pas à contracter un swap de taux, de sorte que l’exécution du prêt a bien été déterminante de son consentement au swap. Cette fois, c’est l’analyse de la première chambre civile qui pourrait plutôt prévaloir au titre de la conception subjective, et non celle de la chambre commerciale plus centrée sur l’existence de clauses montrant la volonté commune de lier les contrats. Enfin, la troisième condition, commune aux deux indivisibilités, ne sera en principe pas problématique dans la mesure où la banque qui se voit opposer la caducité du swap connaît généralement l’existence de l’opération d’ensemble – sauf à imaginer que le client contracte un swap avec une banque tierce sans informer celle-ci de l’existence d’un prêt devant être couvert par le swap. Au final donc, c’est l’indivisibilité, caractérisée de manière subjective, qui pourrait éventuellement s’imposer à l’avenir au regard du nouveau dispositif légal, du moins si l’on l’applique littéralement. L’analyse demeure cependant prospective. Une fois l’indivisibilité établie, son effet paraît en revanche plus établi.

II. L’EFFET DE L’INDIVISIBILITÉ

15. Le choix de la caducité. Selon la cour d’appel, si les parties admettent ici toutes deux que le swap doit prendre fin à la disparition du prêt, elles s’opposent toutefois sur la sanction devant conduire à cette extinction au regard de l’enjeu tenant à l’indemnité de débouclage – la banque plaide pour la résiliation, qui pourrait davantage permettre l’exigence de cette indemnité, tandis que la SCI se prévaut de la caducité, qui tend au résultat inverse. La première chambre civile approuve la cour d’appel d’avoir conclu à la caducité du swap : « de ces énonciations et appréciations souveraines, la cour d’appel (…) a pu déduire des termes employés et du comportement de la banque, une volonté manifeste de conclure, comme l’emprunteur, un ensemble contractuel indivisible en signant le contrat de prêt et la convention d’échange de taux, de sorte que l’anéantissement du premier a entraîné la caducité du second et que la banque est tenue au remboursement de l’indemnité acquittée ». De manière assez surprenante, la première chambre civile évoque l’« anéantissement » du contrat de prêt, alors que le remboursement anticipé provoque certes l’extinction du prêt, mais a priori pas son anéantissement rétroactif – mais il y a peut-être plus une maladresse de la Cour de cassation, qui reprend les termes utilisés en appel, qu’un choix délibéré. Au-delà, le choix de la caducité ne surprend évidemment pas dès lors que cette sanction a été consacrée par la réforme de 2016 et, après des hésitations, généralisée en jurisprudence en cas d’indivisibilité contractuelle ^[25] . Cette sanction apparaît en outre logique car, si on juge bien les contrats indivisibles, la disparition du contrat de prêt constitue bien alors la disparition d’un élément essentiel du contrat de swap pendant la vie dudit contrat – et non une inexécution, qui justifierait une résolution, ou un vice de formation, qui justifierait la nullité.

16. L’effet de la caducité sur l’indemnité de débouclage. Documentation contractuelle. Tout l’enjeu de la sanction tenait ici à l’effet de la caducité sur l’indemnité de débouclage du swap, ce qui nécessitait d’analyser la documentation contractuelle. Avant de conclure à la caducité et à la privation d’indemnité, la première chambre civile reprend les constatations souveraines de la cour d’appel à cet égard : « l’arrêt constate, d’abord, que l’opération d’échange de taux d’intérêt a donné lieu à une préconfirmation de la couverture de taux du 28 janvier 2009, paraphée et signée par l’emprunteur, à une confirmation du 3 février 2009 non signée, mais exécutée et à une convention cadre relative aux opérations sur instruments financiers à terme mentionnant de manière dactylographiée le nom des parties, de leurs représentants, le lieu et la date de signature, lesquels sont rédigés en termes clairs et précis. Il énonce, ensuite, que la préconfirmation, qui ne prévoit pas de mode de calcul de la soulte due, ne peut que renvoyer, sur les stipulations autres que celles relatives aux taux et à l’amortissement du notionnel, à la convention cadre, qui règle les cas de résiliation de la convention d’échange de taux et détermine le coût de sortie, laquelle ne prévoit pas, en son article 7, de résiliation en cas de remboursement anticipé du prêt, ni d’obligation de paiement d’une soulte envers le cocontractant, qui a mis fin au contrat de prêt ». Qu’en penser ? Déjà, si la première chambre civile conclut elle aussi à l’absence d’indemnité, elle ne reprend à son compte que l’argumentation développée en appel à partir de la documentation contractuelle. En d’autres termes, elle délaisse l’autre branche du raisonnement de la cour d’appel, en vertu de laquelle la caducité « aurait exclu, à supposer qu’elle ait existé, la clause de la convention d’échange de taux stipulant une indemnité de résiliation » – sans doute inspirée par la jurisprudence tenant pour inapplicables en cas de caducité « les clauses prévues en cas de résiliation du contrat » ^[26] . On ne connaîtra donc pas la position de la première chambre civile sur ce point. Au-delà, l’analyse des documents du swap faite en appel paraît assez convaincante. Dans cette espèce, il y avait certes une incertitude, puisque la préconfirmation du swap adressée à l’emprunteuse avait bien évoqué une possibilité de sortie avec paiement d’une soulte. Mais, comme le relève assez justement la cour d’appel, la préconfirmation n’avait pas prévu le mode de calcul de cette soulte et la confirmation – qui peut déroger à la convention- cadre –, n’avait pas repris cette faculté de sortie anticipée, de sorte que seule la convention-cadre FBF semblait pouvoir s’appliquer. Or, cette dernière ne prévoit en son article 7 que des cas de résiliation pour défaillance (7.1) ou bien pour circonstance nouvelle (7.2), sans évoquer l’hypothèse du remboursement anticipé. Enfin, c’est vainement que le pourvoi tentait de se prévaloir directement de l’article 8 de la conventioncadre relatif au calcul du solde de résiliation, dès lors que ledit article fait lui-même référence aux cas évoqués à l’article 7 ^[27] . Au résultat, le prononcé de la caducité du swap pour remboursement anticipé du prêt privait bien la banque de l’indemnité de résiliation en application de la convention-cadre.

17. Avenir ? La place s’est émue ^[28] de l’arrêt rendu le 8 septembre 2021 par la première chambre civile qui vient fragiliser le montage combinant prêt et swap de couverture ^[29] , en se démarquant de la position qui avait pu être adoptée par la chambre commerciale au regard du caractère spéculatif du swap. À première vue pourtant, l’arrêt a tout d’un arrêt d’espèce, dès lors que l’indivisibilité n’est admise qu’à partir d’une indivisibilité subjective au regard de faits appréciés souverainement par les juges du fond, à l’issue d’un contrôle léger de la Cour de cassation dans un arrêt inédit de rejet, et sans que la « solution » ne rejoigne un courant jurisprudentiel établi… Il n’est cependant pas exclu que l’arrêt annonce une nouvelle politique judiciaire plus protectrice des clients, comme on a pu le voir en matière de financement locatif. Dans ce dernier cas, les banques se trouveraient dans une situation plus délicate pour obtenir le paiement du solde de résiliation. Des solutions pourraient certes être envisagées ^[30] , mais qui n’iraient pas sans une certaine dose d’incertitude :

– insertion d’une clause de divisibilité dans les deux contrats, mais la validité d’une telle clause demeure discutée ^[31] ;

– exclusion éventuelle de la caducité sous l’empire du nouveau dispositif légal, ce qui suppose toutefois que cette sanction ne soit pas elle-même d’ordre public ; – prévision dans la confirmation du swap d’une indemnité applicable en cas de caducité, mais cela suppose a priori que le swap ne soit pas anéanti rétroactivement du fait de cette sanction ^[32] et qu’une telle stipulation soit possible ^[33] ;

– modification des conventions-cadres de place pour prévoir spécifiquement le cas du remboursement anticipé, mais en évitant de renvoyer au régime de la résiliation car cela pourrait heurter la jurisprudence de 2018 refusant d’appliquer les clauses prévues en cas de résiliation ;

– insertion dans le prêt d’une clause prévoyant une indemnité de remboursement anticipé égale au solde de résiliation, mais cela suppose a priori que le prêt ne soit pas anéanti par le remboursement anticipé

– comme le suggère l’arrêt ^[34] . En tout état de cause, si les banques devaient continuer de coupler prêt à taux variable et swap de couverture, elles devraient au moins s’assurer que leurs clients ont parfaitement compris l’opération aussi bien dans son économie générale que dans le cas du remboursement anticipé du prêt.