La dualité de sanctions, administrative et pénale, en cas d’entrave aux enquêtes de l’Autorité des marchés financiers (AMF) est-elle en sursis ? La condamnation par le Conseil constitutionnel, par une décision du 26 mars 2021, du système de double sanction pour obstruction aux enquêtes de l’Autorité de la concurrence (ADLC), peut le laisser penser. Alors que le Conseil a validé dans son principe la sanction pour obstruction, considérant – non pas à propos de l’AMF, faute qu’une QPC lui ait été transmise à ce jour [1] , mais dans d’autres domaines et notamment en matière de concurrence [2] – que l’existence de sanctions administratives ou pénales ne suffit pas à conférer un caractère coercitif au droit de communication des enquêteurs et ne porte donc pas atteinte au droit de ne pas s’incriminer soi-même [3] , la coexistence des deux sanctions retient davantage son attention.
Par sa décision du 26 mars 2021, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions du second alinéa du paragraphe V de l’article L. 464-2 du Code de commerce [4] , qui prévoient que lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l’Autorité de la concurrence peut lui infliger une sanction pécuniaire allant jusqu’à 1 % du montant de son chiffre d’affaires mondial hors taxes.
La difficulté tient à la coexistence de ce manquement administratif, créé en 2008 [5] , avec le délit d’opposition à l’exercice des missions des agents de l’ADLC, inscrit déjà dans l’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix, repris dans l’ordonnance du 1er décembre 1986 [6] et incriminé aujourd’hui à l’article L. 450-8 du Code de commerce [7] . Après avoir réaffirmé sa position classique (le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts, sous réserve, conformément au principe de proportionnalité, que le montant global des sanctions prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues [8] ), le Conseil examine les trois critères désormais bien fixés dans sa jurisprudence – le quatrième critère, tenant à ce que les sanctions relèvent d’ordres de juridiction différents, qui a montré ses limites en 2015 [9] , ayant été abandonné depuis lors. S’agissant du premier critère, tenant à l’identité des faits réprimés et de leur qualification, le Conseil considère que le fait que le manquement administratif, plus large, permette de sanctionner toute entrave, intentionnelle ou non, n’est pas dirimant, dès lors que les deux infractions se recoupent largement : « en ce qu’elles permettent de sanctionner des entraves au contrôle de l’Autorité de la concurrence, commises par des entreprises de manière intentionnelle, les dispositions de l’article L. 450-8 du code de commerce et les dispositions contestées tendent à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique » [10] . Le deuxième critère, qui a trait à l’identité des intérêts sociaux protégés, est évidemment rempli : il s’agit, dans un cas comme dans l’autre, d’assurer l’efficacité des enquêtes conduites par l’ADLC pour garantir le respect des règles de concurrence nécessaires à la sauvegarde de l’ordre public économique [11] . Quant au troisième critère, relatif à l’identité de nature des sanctions prévues, le Conseil, mettant en balance le montant des sanctions pécuniaires encourues par les entreprises personnes morales (pour lesquelles l’emprisonnement n’entre pas dans l’équation) au titre du manquement (1 % du chiffre d’affaires) et du délit (le quintuple du montant de l’amende encourue par les personnes physiques [12] , soit 1 500 000 euros), conclut que la nature de la sanction n’est pas différente [13] . Par conséquent, « la répression administrative prévue par les dispositions contestées et la répression pénale organisée par l’article L. 450-8 du code de commerce relèvent de corps de règles identiques protégeant les mêmes intérêts sociaux aux fins de sanctions de même nature. Les dispositions contestées méconnaissent donc le principe de nécessité et de proportionnalité des peines » [14] .
Or l’obstruction aux enquêtes de l’AMF est également susceptible d’être sanctionnée, d’une part, au titre d’un manquement administratif, créé en 2013 [15] et visant toute personne qui refuse de donner accès aux enquêteurs à un document, quel qu’en soit le support, et d’en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels [16] et, d’autre part, au titre du délit d’entrave, défini dans ces termes depuis 1988 [17] et figurant aujourd’hui à l’article L. 642-2 du Code monétaire et financier [18] .
Ces deux dispositions poursuivent sans conteste les mêmes finalités et leur champ, sans être identique, se recoupe largement, sans que le caractère objectif du manquement – du reste discuté – n’y fasse obstacle, puisque nous avons vu que le Conseil le tient pour indifférent. Reste la sanction : d’un côté, une sanction pécuniaire de 100 millions d’euros ; de l’autre, une amende de 300 000 euros et une peine d’emprisonnement de deux ans. Or le critère tenant à la nature de la sanction est apprécié « avec beaucoup d’élasticité par le Conseil constitutionnel » [19] , qui tend à considérer que dès lors qu’une peine d’emprisonnement est encourue, même si le montant de l’amende pénale est bien inférieur à celui de la sanction administrative, les sanctions sont de même nature [20] . Au demeurant, le fait que la sanction administrative soit fixée en tenant compte de la gravité du manquement ou encore de l’importance des gains ou avantages obtenus ou des pertes évitées [21] , peut conduire à relativiser la disproportion entre le montant des sanctions pécuniaires encourues sur l’un et l’autre plan.
On peut donc s’interroger sur l’avenir du cumul du manquement et du délit d’entrave aux enquêtes de l’AMF, qui constitue l’un des angles morts de la procédure d’aiguillage mise en place en 2016 pour articuler les procédures et éviter le cumul de sanctions en matière d’abus de marché. Celle-ci n’est précisément prévue que « pour l’application des peines prévues à la présente section » (art. L. 465-3-6 C. mon. fin.), c’est-à-dire des dispositions pénales en cas d’atteinte à la transparence des marchés situées dans le Livre IV relatif aux marchés, ce qui n’inclut pas les dispositions relatives à l’entrave, situées parmi les dispositions relatives aux autorités, dans le Livre VI. Peu importe du reste que les sanctions pénales soient rarement mises en œuvre et que la peine d’emprisonnement ne soit jamais appliquée, la seule possibilité du cumul posant difficulté.
Le législateur pourrait donc être conduit avant longtemps à remettre l’ouvrage sur le métier ; ce ne serait d’ailleurs pas la première fois que la remise en cause de certaines dispositions relatives aux enquêtes de l’ADLC préfigure celle des dispositions similaires concernant l’AMF, comme l’a illustré récemment la question de l’accès aux données de connexion [22] . Rappelons, pour conclure, qu’ici pas plus qu’en matière de concurrence le législateur interne n’est entièrement libre de ses mouvements, le droit européen, qu’il s’agisse du règlement MAR [23] ou de la directive ECN + [24] , exigeant que des sanctions administratives dissuasives soient prévues en cas d’obstruction. L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 transposant la directive ECN + vient d’en tirer les conséquences en redéfinissant le champ du délit et en distinguant selon que l’obstruction émane d’une personne morale ou d’une personne physique pour réduire l’aire de l’intersection du délit et du manquement, et en donnant la priorité à la sanction administrative (cf. art. L. 450-8, II et art. L. 464-2, V, alinéa 4 C. com.) [25] . n
AMF – Pouvoirs des enquêteurs – Autorité de la concurrence – Délit d’entrave – Manquement d’entrave – QPC – Inconstitutionnalité du cumul de sanctions.
[1] . Les QPC soulevées ayant été jugées irrecevables : Cass. com. 14 oct. 2015, n° 15-10.899 ; Cass. com. 8 mars 2018, n° 17-23.223.
[2] . Cons. const. 8 juill. 2016, n° 2016-552 QPC, Sté Brenntag, §12. Comp. Cass. com. 9 janv. 2019, n° 17-23.223.
[3] . Cf. notamment M. Galland, « Evolution des pouvoirs de l’AMF en matière d’enquête et de contrôle », BJB déc. 2013, n°110w2 ; N. Ida, La preuve devant l’Autorité des marchés financiers, Aix-Marseille, Th. dact., 2019, spéc. n°40 et s. ; D. Schmidt, « Manquement d’entrave : obligation de s’accuser », BJB sept. 2020, n° 119f4, p. 1.
[4] . Dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles.
[5] . Art. 2, ord. n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.
[6] . Art. 39, ord. n° 45-1483 relative aux prix ; art. 52, ord. n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
[7] . « Est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros le fait pour quiconque de s’opposer, de quelque façon que ce soit, à l’exercice des fonctions dont les agents mentionnés à l’article L. 450-1 sont chargés en application du présent livre. » Le plafond de la sanction, auparavant de 7 500 euros et 6 mois, a été relevé par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
[8] . Décision, § 19.
[9] . Cons. const. 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC.
[10] . Décision, § 21.
[11] . Décision, § 22.
[12] . Art. 131-38 C. pén.
[13] . Décision, § 23.
[14] . Décision, § 24.
[15] . Art. 36, loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.
[16] . Art. L. 621-15, II, f), C. mon. fin.
[17] . Art. 15, loi n° 88-70 du 22 janv. 1988 sur les bourses de valeurs. L’ord. n° 67-833 du 28 sept. 1967 relative à la COB prévoyait des sanctions dans des cas plus ciblés..
[18] . « Est puni d ’ un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’Autorité des marchés financiers effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 621-9 à L. 621-9-2 ou de lui communiquer des renseignements inexacts. »
[19] . J.-H. Robert, « Fin de la double peine pour obstacle aux fonctions des agents de l’Autorité de la concurrence », Blog du Le Club des Juristes, 21 avril 2021.
[20] . Cf. Cons. const. 30 septembre 2016, n° 2016-572 QPC, § 11 et 12. A l’inverse, à montant d’amende égal, les sanctions n’ont pas été jugées de même nature dès lors que la sanction pénale inclut une peine d’emprisonnement (Cons. const. 14 janv. 2016, n° 2015-513/514/526 QPC, § 11 à 13).
[21] . Art. L. 621-15, III ter, C. mon. fin.
[22] . Cons. constit., 5 août 2015, n° 2015-715 DC, Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ; Cons. constit. 21 juill. 2017, n° 2017-646/647 QPC, M. Alexis K. et al.
[23] . Regl. PE et Cons. (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché, art. 30, § 1, b). Ce texte ouvre toutefois aux Etats membres la possibilité de ne pas prévoir de sanctions administratives lorsque des sanctions pénale sont déjà prévues.
[24] . Dir. PE et Cons. (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, art. 13, § 2.
[25] . JORF n° 0121 du 27 mai 2021, texte 11.
