Un gestionnaire de portefeuille pour compte de tiers, lié à son client par un mandat de gestion, est-il tenu à un devoir de conseil et de mise en garde ? Si la question est fréquemment posée, la réponse apportée varie en jurisprudence. Un arrêt de la cour d’appel d’Angers du 1er mars 2016 retiendra l’attention en ce qu’il a adopté une solution radicale. En l’espèce, en 2004, des clients avaient donné à leur banque un mandat de gestion de leurs avoirs selon un profil offensif. En 2008, ils ont résilié ce contrat et confié un nouveau mandat de gestion avec le même objectif de gestion offensive de leur PEA. En mai 2011, ils assignaient la banque en responsabilité civile au titre des pertes financières subies. Ils lui reprochaient un manquement à ses devoirs de conseil et de mise en garde, ainsi qu’une faute de gestion.
Sur le devoir de conseil, la cour d’appel affirme sans ambiguïté que « le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu d’un devoir de conseil à l’égard de son client, fût-il non averti ». L’arrêt s’inscrit dans le courant jurisprudentiel plus général qui considère que le banquier n’est pas débiteur d’un devoir de conseil accessoire, qu’il soit dispensateur de crédit ou prestataire de services d’investissement. Dans ce dernier cas, la solution ne fait pas de doute lorsque le banquier agit en qualité de simple transmetteur d’
ordres
[1]
. Elle l’est moins lorsqu’il fournit le service de gestion de portefeuille pour le compte de
tiers
[2]
. Le règlement général de l’AMF disposait d’ailleurs, avant la transposition de la directive MIF, en son article 322-64, que « le devoir d’information et de conseil comporte la mise en garde contre les risques encourus ». En outre, en droit commun du mandant, il est classique d’affirmer qu’un mandataire est tenu d’un devoir de
conseil
[3]
. C’est pourquoi, la jurisprudence reconnaît traditionnellement l’existence d’un tel devoir en phase précontractuelle à la charge du gestionnaire de portefeuille à l’égard d’un client non
averti
[4]
. En phase contractuelle, il est au contraire admis que le gestionnaire n’est pas en principe tenu d’un tel
devoir
[5]
: par définition, la gestion individuelle de portefeuille étant discrétionnaire, il revient au seul gestionnaire de prendre l’initiative des décisions d’investissement, conformément aux stipulations du mandat de gestion (objectif de gestion et limites éventuelles d’investissement). Le présent arrêt s’inscrit donc dans une approche restrictive des obligations du gestionnaire du
portefeuille
[6]
. Il ne retient même pas la limite tirée du caractère non averti du client, condition posée par les décisions retenant l’existence d’un devoir de conseil.
Cette solution s’avère être en phase avec les textes actuels, issus de la transposition de la directive MIF, qui ne mentionnent pas le devoir de conseil à charge du gestionnaire de portefeuille. Désormais, il est seulement énoncé que celui-ci doit « fournir » à ses clients le service de gestion de
portefeuille
[7]
et « gérer leur portefeuille de manière adaptée à [la] situation » de son
client
[8]
. L’obligation de recommander un service adapté est réservée au contrat de conseil en
investissement
[9]
.
La seule possibilité d’imposer un devoir de conseil au gestionnaire de portefeuille consiste dans la conclusion d’un contrat de conseil en investissement autonome ou indivisible avec le mandat de
gestion
[10]
. Tel est d’ailleurs la solution retenue en l’espèce. Les juges ont précisé qu’il n’était pas établi que la banque « avait pris l’engagement contractuel de conseiller ses clients sur les investissements à réaliser ». Cette solution a d’ores et déjà été retenue en jurisprudence par plusieurs arrêts ayant pris soin de souligner l’existence d’un « service de conseil en investissement et de gestion de
portefeuille
[11]
». Il a d’ailleurs été jugé à ce propos que le contrat de mandat de gestion est « la cause du contrat de conseil […] et que l’indivisibilité de ces actes repose sur la volonté des parties ; ces deux contrats constituent donc un ensemble contractuel indivisible dont les liens d’interdépendance réciproque garantissent l’équilibre économique et substantiel des relations contractuelles nouées entre les
parties
[12]
».
Si le banquier n’est pas tenu envers son client d’un devoir de conseil en qualité de gestionnaire de portefeuille, il n’en doit pas moins « le mettre en garde contre les risques de l’opération que si celle-ci présente un caractère spéculatif ». Par cette affirmation, le présent arrêt s’inscrit dans la lignée de la célèbre jurisprudence
Buon [13]
, retenant toutefois une acception plus large, non limitée aux opérations spéculatives sur les marchés à
terme
[14]
. La notion d’opération spéculative n’est cependant pas clairement définie. Pour un auteur, il s’agit de l’opération qui expose son auteur à un risque de perte supérieur à son investissement
initial
[15]
. Aussi la souscription et l’achat au comptant de titres financiers ne présentant pas de risque illimité dans le cadre d’un mandat de gestion ne sauraient-ils être considérés comme des opérations spéculatives. En effet, s’il existe un risque de perte, celui-ci est limité au montant de l’investissement. En revanche, si l’on retient comme définition de la spéculation la recherche d’un profit en prenant en considération l’intention de revendre en réalisant une plus-value – ce qui n’est autre que la définition de l’achat pour revendre au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce –, le mandat de gestion répond à ce critère à raison des opérations réalisées sur le portefeuille. En jurisprudence, certains arrêts font référence au mode de gestion dynamique ou spéculatif, pour fonder l’existence d’une mise en garde sur les risques qui lui sont
inhérents
[16]
. D’autres apprécient le caractère spéculatif en se référant à la composition du portefeuille géré sous mandat. Ainsi, dans un mandat de gestion à orientation dynamique interdisant les opérations financières à haut risque (opérations sur marchés à terme) et, partant, excluant les investissements présentant un caractère spéculatif, le gestionnaire n’est tenu à aucun devoir de mise en
garde
[17]
. Lorsque le portefeuille est composé de parts ou d’actions d’OPCVM, l’analyse du caractère spéculatif porte sur les OPCVM
eux-mêmes
[18]
.
En l’espèce, l’arrêt analysé surprend quelque peu en affirmant au sujet du caractère spéculatif « que tel n’est pas le cas de la souscription d’un PEA, même orienté dans une gestion risquée ». À suivre cette analyse, il n’existerait donc aucun devoir de mise en garde en gestion individuelle de portefeuille… car s’il n’y en a pas en cas de gestion offensive ou dynamique, a fortiori ne peut-il y en avoir pour une gestion équilibrée ou prudente ! Cette solution doit être toutefois appréhendée avec circonspection, compte tenu de ce que la jurisprudence a pris en compte le mode de gestion et la composition du portefeuille. Enfin, on notera qu’à l’heure actuelle, l’article L. 533-12, II, du Code monétaire et financier, issu de la transposition de la directive MIF, impose une obligation d’information portant sur les
risques
[19]
.
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.
1
Cass. com. 9 nov. 2010, n° 09-71.065 ; Cass. com. 22 sept. 2015, n° 14-21.276, 782.
2
V. I. Riassetto, « À la recherche du devoir de conseil en gestion individuelle de portefeuille », Bull. Joly Bourse 2012, p. 604, § 234.
3
V. notamment : P. Petel, Les obligations du mandataire, coll. « Bibl. Dr. de l’entreprise », Litec, 1988, t. 20, préf. M. Cabrillac, n° 232 et s.
4
V. notamment Cass. com. 10 janvier 1995, n° 92-13172 ; Cass. 1re civ., 19 mars 1996, n° 94-14934 : Bull. civ., IV, n° 140 ; JCP G, 1996, IV, n° 1122 ; Cass. 1re civ., 16 févr. 1999, n° 96-21069 ; Cass. com. 13 nov. 2003, n° 02-14012 ; Cass. com. 14 juin 2005, n° 02- 17131 ; Cass. com. 12 juin 2012, n° 11-20393 ; Cass. com. 14-1-2014, n° 12-23.923 ; CA Paris 14 févr. 2008 : Juris-Data n° 2008-359230 ; CA Nancy 24 févr. 2009, n° 04/02940 ; CA Grenoble 4 févr. 2003, n° 00-04086 ; CA Versailles 25 févr. 2010, n° 09/02614 ; CA Nancy 2 juin 2009 : Juris-Data n° 2009-380704 ; CA Toulouse 4 mai 2010, n° 08/03014 : Juris-Data n° 2010-009688 ; CA Versailles 25 févr. 2010, n° 09/02614 ; CA Paris 21 janv. 2011 : Juris- Data n° 2011-000604 ; CA Paris 24 mai 2012, n° 10/20119 : RD bancaire et fin., sept.-oct. 2012, comm. n° 168, note I. Riassetto ; CA Paris 13 mai 2014 : Juris-Data n° 2014-010660.
5
V. par ex. CA Paris 10 avr. 2008 : Juris-Data n° 2008-361447. Il n’est donc pas tenu de conseiller à son client de retirer ses fonds ou de modifier l’orientation du mandat donné (CA Paris 8 juin 2006 : Juris-Data n° 2006-311199), ni de lui proposer de liquider son PEA, lorsque le mandat de gestion précise que les opérations doivent être effectuées dans un but de recherche de valorisation à moyen et long terme (CA Paris 14 sept. 2006 : Juris-Data n° 2006-314729 ; v. également CA Paris 4 déc. 2008 : Juris- Data n° 2008-375136). Contra : CA Paris, pôle 5, ch. 7, 27 oct. 2015 : Juris-Data n° 2015- 024701.
6
V. CA Paris 3 juin 2008 : Juris-Data n° 2008-000606 ; CA Paris, pôle 5, ch. 7, 14 avr. 2015, Juris-Data n° 2015-009601.
7
Règl. gén. AMF, art. 314-44.
8
C. mon. fin., art. L. 533-13, I.
9
C. mon. fin., art. L. 533-13, I Sur la notion de conseil en investissement, v. C. mon. fin., art. L. 321-1, 5° ; art. D. 321-1, 5° « Constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers. Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers précise la notion de recommandation personnalisée au sens de la présente disposition. »
10
Il reste qu’un tel devoir pourrait être invoqué sur le fondement du droit commun du contrat de mandat. Pour une analyse critique de cette possibilité, v. I. Riassetto, art. préc.
11
Cass. com. 12 juin 2012, n° 11-20303 ; CA Paris 18 sept. 2012 : Juris-Data n° 2012- 021418.
12
CA Paris 18 sept. 2012, préc.
13
Cass. com. 5 nov. 1991, n° 89-18005 : Bull. civ., IV n° 327 ; D., 1991, inf. rap., p. 269 (« quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance »). Cette solution a été réaffirmée à de très nombreuses reprises ultérieurement.
14
Pour une référence à la notion d’opération spéculative, v. Cass. com. 9 nov. 2010, n° 09-71065 ; Cass. com. 14 déc. 2004, n° 03-10.099 ; Banque et Droit n° 101, mai-juin 2005, p. 49, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre.
15
S. Bonfils, « Les obligations de mise en garde au profit des investisseurs et des emprunteurs face aux risques de pertes et de déloyauté », Mélanges AEDBF V, Banque éd. 2008, p. 59, n° 17.
16
Cass. 2e civ., 2 avril 2009, n° 08-13.285 ; Cass. com. 23 juin 2009, n° 08-19.053 ; Cass. com. 6 juillet 2010 nº 09-13.465 ; Cass. com. 6 mai 2008, n° 07-15375 ; CA Paris, 15e ch. B, 19 janv. 2007, n° 05/10104, Juris-Data n° 2007-331618 ; CA Versailles 25 févr. 2010, n° 09/02614. Il demeure qu’il peut y avoir en portefeuille des instruments soumis à l’aléa boursier sans pour autant que le mode de gestion présente un caractère spéculatif (voir pour un portefeuille composé à hauteur de 10 % de trackers et 90 % de certificats de dépôts, CA Paris, pôle 5, ch. 6, 5 nov. 2010 : RD bancaire et fin., janv-févr. 2011, comm. n° 31, note I. Riassetto).
17
Cass. com. 14 mai 2013, n° 11-16.554 ; CA Paris, pôle 5, ch. 7, 14 févr. 2012, n° 2012/18267.
18
Ont été qualifiés de non spéculatifs des OPCVM dont l’objectif de gestion est profilé « équilibre » (CA Paris, pôle 5, ch. 6, 10 juin 2010, n° 09/02771 : Juris-Data n° 2010-014881) ou des OPCVM classés « diversifiés » (pour des OPCVM investis en obligations, instruments de taux d’intérêt et actions françaises ou étrangères soumises à risque de change : Cass. com. 13 avr. 2010, n° 08-21.334 ; CA Versailles 27 mars 2008, n° 07/04932, Juris-Data n° 2008-009238 et sur pourvoi Cass. com. 23 juin 2009, n° 08-15.567). D’autres OPCVM ont au contraire été qualifiés de spéculatifs en raison de leur composition à hauteur de 60 % en actions (CA Paris, ch. 15, sect. B, 6 nov. 2008, n° 07/03777). Certains arrêts n’apportent cependant guère de précision lorsqu’ils font référence au caractère spéculatif (Cass. com. 30 nov. 2010, n° 09-70810) ou non spéculatif (Cass. com. 5 févr. 2008, n° 06-21513) des OPCVM qui composent le portefeuille géré sous mandat.
19
« Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause. »
