1. Dans le rapport annuel 2017 publié le 30 mai 2018 par le Pôle commun à l’ACPR et à l’AMF, les deux autorités de régulation relèvent des dysfonctionnements dans les chaînes de distribution de FIA étrangers et constatent que les risques de mauvaise commercialisation sont accentués quand le nombre d’acteurs est multiplié.
Il est exposé dans ce rapport que des contrôles effectués sur la commercialisation d’un FIA de droit britannique non autorisé à la commercialisation en France ont montré que l’interposition d’un PSI français entre le FIA et les distributeurs qui étaient des conseillers en investissements financiers (CIF) pouvait favoriser la distribution de produits interdits. Dans la chaîne de distribution de ce FIA, le PSI et les CIF n’avaient pas mené de diligences afin de vérifier si le fonds était autorisé à la commercialisation en France. De plus, les CIF ont diffusé des informations inexactes et trompeuses à leurs clients en leur remettant la note d’information et la plaquette commerciale du fonds faisant état d’un agrément par la Financial Conduct Authority (FCA) alors que le fonds, qui entrait dans le champ de la directive AIFM, n’avait pas fait l’objet d’un agrément préalable, mais d’une simple déclaration. Ces éléments sont fortement aggravés par le fait que la totalité des souscripteurs avait un profil d’investisseur non professionnel, alors que le fonds était réservé à des professionnels. Enfin, les informations sur les risques du fonds (risque de perte en capital notamment) ne figuraient pas systématiquement dans les rapports écrits de conseil. Les diligences d’adéquation et de connaissance client n’étaient donc pas toujours correctement effectuées par les CIF.
2. Des constatations similaires ressortent de deux décisions de la Commission des sanctions de l’AMF du 2 mai 2018 et du 11 avril 2018 qui apportent une réponse claire quant à la détermination des responsables dans la chaîne de distribution composée d’un promoteur, de commercialisateurs et de distributeurs : un CIF qui remet à son client une documentation commerciale établie par le producteur ou un commercialisateur engage sa responsabilité lorsque cette plaquette comporte des éléments erronés, faux, inexacts, imprécis.
3. Par une décision en date du 2 mai 2018, la Commission des sanctions prononce une interdiction d’exercer l’activité de conseiller en investissements financiers pendant dix ans à l’encontre d’un CIF et de son gérant qui avait recommandé en 2013 à ses clients d’investir dans des actions du compartiment « Nobles Crus » de la Sicav luxembourgeoise Elite’s Exclusive Collection, spécialisé dans les investissements en actifs viticoles. Les clients ayant souscrit ces produits ont subi un préjudice important résultant de la suspension des rachats et souscriptions d’actions « Nobles Crus », intervenue le 27 mai 2013 sur décision de la Commission de surveillance du secteur financier du Luxembourg.
Aux termes du II de l’article L. 214-1 du Code monétaire et financier, dans sa version en vigueur à l’époque de cette commercialisation, tout organisme de placement collectif ou fonds d’investissement constitué sur le fondement d’un droit étranger autre que de type fermé et qui n’est pas agréé conformément à la directive OPCVM doit, préalablement à la commercialisation de ses parts ou actions sur le territoire de la République française, faire l’objet d’une autorisation délivrée par l’Autorité des marchés financiers. Il résulte du prospectus d’Elite’s Exclusive Collection daté de mai 2012 que cette SICAV a la forme d’une société en commandite par actions de droit luxembourgeois ayant le statut de fonds d’investissement spécialisé (FIS) soumis à la loi luxembourgeoise du 13 février 2007. Il est mentionné, dans ce prospectus, que les actions du compartiment « Nobles Crus » sont rachetables, ce qui implique que le fonds d’investissement n’est pas de type fermé. En outre, la SICAV Elite’s Exclusive Collection n’était pas agréée conformément à la directive OPCVM.
Il en résulte qu’en application du II de l’article L. 214-1 du Code monétaire et financier, la commercialisation en France des actions du compartiment « Nobles Crus » de la SICAV luxembourgeoise Elite’s Exclusive Collection était subordonnée à une autorisation délivrée par l’AMF. Une telle autorisation de commercialisation n’est délivrée par l’AMF qu’à la condition que le fonds concerné soit soumis à des règles de sécurité et de transparence équivalentes aux règles françaises et qu’il existe des échanges d’information et d’assistance entre l’AMF et l’autorité de surveillance du
À défaut d’une telle autorisation, la commercialisation des actions de la SICAV était interdite en France. Le CIF faisait valoir qu’il avait été abusé par la société en charge de la commercialisation des actions « Nobles Crus » en France, et qu’il n’a été informé de l’interdiction de commercialisation des titres « Nobles Crus » qu’après la souscription par ses clients.
La Commission des sanctions écarte ce moyen de défense et rappelle l’obligation qui incombe au CIF : « Le fait, pour un CIF, de recommander un investissement dans des instruments financiers sans s’être assuré au préalable que leur commercialisation était autorisée en France constitue un comportement nécessairement contraire à l’intérêt des clients, qui doivent bénéficier de conseils professionnels s’inscrivant dans le respect de la réglementation applicable. »
4. La Commission des sanctions s’est prononcée également en ce sens pour sanctionner des distributeurs de produits d’investissement Maranatha : des plaquettes commerciales communiquées aux clients finaux contenaient des informations
5. Il ressort ainsi clairement de ces deux décisions de sanctions que le CIF a l’obligation de procéder à un contrôle de la nature juridique des produits commercialisés sans se limiter aux explications fournies par le promoteur du produit.
6. La directive MIF 2 vient renforcer, au travers de la gouvernance des produits, la connaissance par les PSI et par les CIF des produits financiers qu’ils distribuent.
L’article 16(3) de la directive MIF 2 prévoit que le distributeur doit se doter de dispositifs appropriés pour obtenir les renseignements utiles relatifs aux instruments financiers (y compris lorsque le producteur n’est pas soumis aux règles MIF) pour en comprendre les caractéristiques et pour évaluer la compatibilité de chaque instrument financier avec les besoins de ses clients, notamment par rapport au marché cible qu’il définit en tenant compte, le cas échéant, du marché cible identifié par le producteur (« règles distributeurs »). Les informations obtenues sur le produit doivent être confrontées avec celles concernant les propres clients du distributeur pour définir le marché cible et la stratégie de
La directive MIF 2, a été transposée en droit français par l’ordonnance du 23 juin 2016 qui est entrée en application le 3 janvier 2018. Pour les CIF, les dispositions analogues à cette directive ont été transposées au sein d’une ordonnance du 22 juin
Ce régime analogue impose aux CIF des exigences organisationnelles en vue d’obtenir tous les renseignements utiles sur l’instrument financier et, le cas échéant, sur le processus de validation du produit et pour comprendre les caractéristiques et identifier le marché cible défini de chaque instrument financier conseillé.
