L’exclusion de réseau limité selon l’EBA

1. En guise d’entrée en matière ^[1] . Les présentes orientations relatives « aux réseaux limités » – on se demande bien pourquoi ce pluriel, alors que la version originale, en anglais, est titrée « limited network exclusion » – sont-elles opportunes ? Cela est douteux à l’approche de la prochaine DSP 3 ^[2] , qui aurait pu (voire dû) éclairer les termes de l’exclusion de réseau limité, si tant est qu’un tel éclairage fût nécessaire ; d’autant qu’on se souvient que la DSP 2 avait déjà précisé les contours, discutés peu après l’entrée en vigueur de la DSP 1, de l’exclusion de l’agent commercial. Et puis, peut-être, aurait-il été utile – et seul un texte à valeur législative peut le faire – de mener une réflexion d’ensemble sur la portée des cas d’exclusion (ils sont quinze) du champ d’application de la DSP 2, visés à son article 3. Et ce d’autant qu’a été rendu, en France, un très bel arrêt qui, pour la première fois, défriche le terrain du droit applicable… hors les murs ^[3] .

Lesdites Orientations sont-elles légitimes ? Là encore, le doute est permis, sachant que nous n’avons pas connaissance que l’EBA ait reçu un quelconque mandat pour ce faire. L’Autorité bancaire européenne peut bien se prévaloir du règlement (UE) n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 qui l’institue et de son article 16 qui l’habilite à émettre orientations et recommandations ; sauf que si la DSP 2 a spécialement prévu que l’EBA prenne telles ou telles orientations ou élabore tels ou tels projets de normes techniques, on présume que ce n’est pas pour que celle-ci s’autosaisisse de tout sujet. Mais il y a là une question institutionnelle qui nous dépasse.

Risquons une dernière interrogation : ces Orientations sont-elles bienvenues ? L’argument principal avancé par l’EBA dans son entreprise de clarification de l’exclusion de réseau limité (Limited Network Exclusion – LNE) était qu’elle avait reçu de multiples questions portant sur son interprétation, lesquelles auraient révélé des divergences significatives entre États membres ^[4] . On veut bien le croire, d’autant que l’on constate l’explosion du nombre d’établissements dits « exemptés » au titre de l’article 3, k) de la DSP 2, comme à celui de l’article 3, l) (exception Telco). La consultation de l’EBA Register fait en effet ressortir quelque 2335 établissements de paiement européens exemptés (contre 74 établissements de monnaie électronique exemptés), cependant que le Regafi, tous genres confondus (paiement et monnaie électronique), en compte 84. Certes, mais si « quantification » peut être faite de ces établissements, c’est que la DSP 2 leur a fait obligation de se déclarer ex post ^[5] , assurant par-là que les autorités compétentes puissent « garantir une interprétation homogène des règles dans l’ensemble du marché intérieur »6. Et puis, ces exemptés ou exclus, ne le sont-ils pas, par hypothèse, du droit européen, de sorte que les droits nationaux devraient naturellement retrouver leur empire… et leur diversité ? Comme une sorte d’abus d’« européanisation »…

2. Champ d’application. Les Orientations sous commentaire sont donc relatives à l’exclusion de réseau limitée, telle que visée à l’article 3, k), i), ii) et iii) de la DSP 2, disposition à laquelle renvoie l’article 1er, 4, de la DME 27. Elles s’appliquent dès lors tant aux services de paiement que, mutatis mutandis, à la monnaie électronique. On trouve d’ailleurs l’exclusion de réseau limitée à l’article L. 521-3 (prestataires de services de paiement) comme aux articles L. 525-5 et L. 525-6 du CMF (émetteurs de monnaie électronique).

Notons également que l’article 3, k), iii) concerne les titres ou instruments de paiement spéciaux, que l’on retrouve dans notre CMF, à l’origine, sous l’appellation de titres spéciaux de paiement dématérialisés ou « TSPD » (article L. 525-4 : monnaie électronique) et celle, plus tardive, d’instruments de paiement spécifiques ou « IPS » (article L. 521-3-2 : services de paiement). Sont-ils dès lors couverts par les Orientations ? La réponse est donnée par l’Orientation n° 7 : « Les autorités compétentes ne doivent pas exiger des instruments de paiement relevant du champ d’application de l’article 3, point k) iii), de la DSP2 qu’ils satisfassent aux exigences applicables aux instruments visés à l’article 3, point k) i) et ii), de la DSP2 »8. Il serait en effet peu opportun d’harmoniser au sein de l’UE des instruments de paiement qui, par définition, ne sont valables que dans un seul État, à raison de législations fiscales et sociales spécifiques. On observera toutefois que ce iii) du point k) de l’article 3 réapparaît au fil de l’Orientation n° 1, concernant le périmètre géographique de l’exclusion.

Un dernier point mérite d’être relevé sur le terrain de l’application des Orientations : c’est qu’une partie d’entre elles s’applique aux prestataires (de services de paiement) et aux émetteurs (de monnaie électronique) réglementés ; tel est l’objet, précisément, de l’orientation n° 5, qui autorise qu’un tel établissement réglementé puisse, également, fournir des services exclus à condition que soit établie « une distinction claire et facilement reconnaissable entre, d’un côté, la monnaie électronique ainsi que les services de paiement réglementés et, de l’autre, les services visés à l’article 3, point k), de la DSP2, y compris au moyen d’une manifestation visuelle spécifique »9. La permission, sur le principe, d’un tel cumul entre réglementé et non réglementé nécessitera sans doute de revoir la règle contraire, exposée au paragraphe 26 de la fameuse position 2017-P-01 de l’ACPR du 25 octobre 2017 relative aux notions de « réseau limité d’accepteurs » et d’« éventail limité de biens et services » : « Pour s’assurer de l’absence d’ambiguïté sur le régime du moyen de paiement proposé, le cumul du statut d’agrément avec celui de l’exemption est proscrit. Dans ce contexte, les établissements dont l’agrément permet la fourniture de moyens de paiement (services de paiement ou monnaie électronique) ne peuvent valablement prétendre au bénéfice d’une exemption d’agrément pour certaines de leurs activités, quand bien même ces activités respecteraient les critères d’exemption. Le cas échéant, la mise en place d’une autre structure juridique est à envisager pour la fourniture de moyens de paiement faisant l’objet d’une exemption. »

3. Les échéances à venir. Applicables à compter du 1er juin, les Orientations doivent encore faire l’objet, de la part des autorités nationales compétentes (l’ACPR en ce qui nous concerne10) et avant le 8 juin, d’une notification par laquelle elles indiquent si elles respectent ou entendent respecter le texte nouveau, à défaut de quoi elles motivent leur volonté contraire (procédure dite de «comply or explain»)11. En France, le sort de la position 2017-P-01 de l’ACPR se trouve donc suspendu à la décision de l’Autorité.

Une seconde échéance, qui promet un sacré « embouteillage » du côté des autorités compétentes, est la suivante : les Orientations concernant également la procédure de notification prévue à l’article 37, paragraphe 2, de la DSP 2 (et que l’on retrouve aux articles L. 521-3 et L. 525- 6 du CMF), toutes les entreprises d’ores et déjà « exemptées » au titre de l’exclusion de réseau limité devront transmettre à leur autorité une nouvelle notification (déclaration dans le CMF) en tenant compte des nouvelles dispositions, au plus tard le 1er septembre 2022 ; nouvelle notification ou déclaration qui devra être traitée « de manière accélérée »12. Rappelons que la France compte à ce jour plusieurs dizaines d’entreprises sous bénéfice de l’exclusion de réseau limité…

Pour vider le sujet de la notification, une précision capitale est apportée par l’Orientation n° 6.1, celle qu’elle doit être adressée à « l’autorité compétente de chaque État membre où sont situés les utilisateurs de l’instrument de paiement et où le seuil visé à l’article 37, paragraphe 2, de la DSP2 est dépassé dans l’État membre concerné ». Quant au calcul du seuil de 1 million d’euros prévu à l’article 37, paragraphe 2, de la DSP 2, il est dit que son calcul « doit être effectué au niveau de chaque émetteur », de sorte que, « lorsqu’un même émetteur fournit des services reposant sur plu sieurs instruments de paiement spécifiques au sens de l’article 3, point k) i) et/ou ii), de la DSP2, ce calcul doit être effectué en combinant toutes les opérations de paiement exécutées dans l’État membre concerné avec l’ensemble des instruments de paiement spécifiques proposés par le même émetteur »13.

4. Structure des Orientations. Les Orientations de l’EBA sont au nombre de sept :

– orientation n° 1 : instruments de paiement spécifiques au sens de l’article 3, point k), de la DSP 2 ;

– orientation nº 2 : réseau limité de prestataires de services au sens de l’article 3, point k), i) ;

– orientation nº 3 : instruments utilisés dans les locaux de l’émetteur au sens de l’article 3, point k), i) ;

– orientation nº 4 : éventail limité de biens ou de services au sens de l’article 3, point k), ii) ;

– orientation nº 5 : prestation de services au sens de l’article 3, point k) par des entités réglementées ;

– orientation nº 6 : notification prévue à l’article 37, paragraphe 2 ;

– orientation nº 7 : réseau limité au sens de l’article 3, point k), iii).

Puisque nous avons déjà dit ci-dessus l’essentiel des Orientations n° 5, 6 et 7, les observations qui suivent porteront sur les n° 1 à 4.

5. Les instruments de paiement spécifiques (Orientation n° 1). L’exclusion de l’article 3, point k) de la DSP 2 concerne les « services reposant sur des instruments de paiement spécifiques qui ne peuvent être utilisés que de manière limitée ». L’Orientation n° 1.4 précise à cet égard que l’appréciation par les autorités compétentes devra être menée sur le terrain des « restrictions techniques et contractuelles limitant l’utilisation de l’instrument ».

Mais si tout moyen de paiement (dont la notion n’est pas définie) peut comprendre simultanément plusieurs instruments de paiement spécifiques au sens de l’article 3, point k)14, en revanche, aucun moyen de paiement ne peut cumuler, simultanément, des instruments de paiement relevant (pleinement) de la DSP 2 et des instruments de paiement spécifiques exclus15.

On se souvient que la position 2017-P-01 de l’ACPR proscrivait « le cumul du statut d’agrément avec celui de l’exemption », empêchant par-là un établissement agréé de prétendre au bénéfice de l’exemption pour certaines activités16. Quant à l’EBA, elle ramène l’interdiction au niveau du moyen de paiement, mais sans que l’on sache vraiment ce qu’il est, sinon qu’il est plus « grand » qu’un instrument de paiement, puisqu’il peut en contenir plusieurs…

6. Le réseau limité (Orientations n° 2 et n° 3). En fait d’exclusion de réseau limité, on sait qu’il faut distinguer deux sous-ensembles : le réseau limité, d’une part, et l’éventail (très) limité de biens ou services, d’autre part, sachant que l’un et l’autre doivent être appréciés « de manière restrictive pour veiller à ce qu’un instrument de paiement spécifique ne puisse devenir un instrument de paiement de portée générale »17 ; étant ajouté qu’afin de cerner l’un comme l’autre, l’EBA applique une méthode originale, qui distingue les « critères » (prioritaires) des « indicateurs » (complémentaires).

L’appréciation du caractère limité d’un réseau, d’abord, doit se faire en considération soit d’un accord contractuel direct entre l’émetteur de l’instrument de paiement et chacun des fournisseurs de biens ou de services (ou accepteurs des paiements)18, soit d’un nombre maximal envisagé de fournisseurs, soit d’une marque commune sous laquelle les biens et services sont commercialisés19. À quoi des indicateurs complémentaires peuvent s’ajouter : zone géographique spécifique, volume et valeur des opérations de paiement, montant maximal à créditer sur les instruments de paiement, nombre maximal d’instruments de paiement à émettre ou risques présentés par l’instrument de paiement émis20.

Deux précisions importantes méritent encore d’être relevées : la première est qu’« un réseau limité de prestataires de services peut se composer exclusivement de boutiques physiques, uniquement de boutiques en ligne, ou bien d’une combinaison des deux »21, mais que lorsque l’instrument de paiement est destiné à n’être utilisé que dans les locaux de l’émetteur, il ne le peut que dans ses locaux physiques, à l’exclusion, donc, des boutiques en ligne22 ; la seconde tient dans l’interdiction d’utiliser le même instrument de paiement spécifique au sein de différents réseaux limités23.

7. L’éventail limité (Orientation n° 4). L’essentiel tient dans l’Orientation 4.1, ainsi rédigée : « Pour que l’utilisation d’un instrument de paiement spécifique puisse être considérée comme étant restreinte à l’acquisition d’un éventail très limité de biens ou de services au sens de l’article 3, point k) ii), de la DSP2, les autorités compétentes doivent considérer qu’un lien fonctionnel doit exister entre les biens et/ou les services pouvant être acquis avec cet instrument de paiement. »

Lien fonctionnel, donc24, qui est au coeur de l’appréciation du caractère « très » limité de l’éventail de biens ou de services et qui suppose que l’émetteur ait identifié « une finalité commune » que partage la catégorie spécifique de biens ou de services considérés25.

Enfin, hormis la zone géographique, les mêmes indicateurs complémentaires que ceux jouant pour l’appréciation du réseau limité peuvent être pris en compte s’agissant de l’éventail limité.

1. 1 Pour avoir pris part au processus de consultation publique ayant précédé l’adoption de ces orientations, nous tenterons de rendre compte de celles-ci en faisant fi des intérêts que nous avons pu défendre.
2. 2 Cf. Commission européenne, Appel à contributions pour une évaluation et une analyse d’impact réalisées en parallèle, Ares(2022)3556263, 10 mai 2022.
3. 3 Cf. Cass. com. 30 juin 2021, n° 19-21.418, publié au Bull. Voir, Banque et Droit n° 198, juill.-août 2021, p. 32, notre commentaire, « Le paiement hors les murs », et M. Julienne, « L’exemption de réseau limité dans les services de paiement », JCP E 2022, Études et commentaires 1095.
4. 4 Cf. EBA, Consultation Paper - Draft Guidelines on the limited network exclusion under PSD2, EBA/CP/2021/28, 15 July 2021, 4.1.
5. 5 Cf. DSP 2, art. 37, § 2 : « Les États membres exigent que les prestataires de servicesexerçant l’une ou l’autre des activités visées à l’article 3, point k) i) et ii), ou exerçant les deuxactivités, pour lesquelles la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours desdouze mois précédents dépasse le montant de 1 000 000 EUR, adressent aux autoritéscompétentes une notification contenant une description des services proposés, précisant au titrede quelle exclusion visée à l’article 3, point k) i) et ii), l’activité est considérée être exercée.