L’AMF et l’ACPR ont récemment rappelé aux opérateurs exploitant des distributeurs d’actifs numériques que cette activité nécessitait désormais un agrément spécifique au titre du régime des prestataires de services sur actifs numériques [1] . Le communiqué nous rappelle ainsi l’existence de ce nouveau statut des prestataires de services sur actif numérique (« PSAN ») dont le régime transitoire touche à son terme. L’occasion est ainsi donnée de procéder à une vue d’ensemble.
Ce statut est pour une large part issu de la loi no 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « PACTE » [2] . Cette loi fleuve a intégré en droit français, parmi de très nombreuses nouveautés, la notion d’actif numérique afin de pouvoir offrir un cadre réglementaire à ces actifs. Cette consécration s’est ainsi accompagnée de deux régimes spécifiques : un pour les offres au public de jetons figurant aux articles L. 552-1 et s. du code monétaire et financier et un autre pour les professionnels, sis aux articles L. 54-10-1 et s. du même code. La lecture des textes susmentionnés laisse peu de doute quant à la source d’inspiration du législateur : l’offre au public de jetons est largement inspirée de l’offre au public de titres financiers, tandis que le statut des PSAN constitue un décalque de celui des PSI [3] . Le choix a donc été fait d’encadrer ces actifs numériques en s’inspirant des logiques qui sous-tendent le droit financier : régulation par l’AMF et, le cas échéant l’ACPR ; existence d’un statut spécial ; bonne information du marché… La loi PACTE n’a été qu’une première étape puisque les dispositions légales ont été complétées par un décret d’application [4] , lui-même suivi d’un livre entier du règlement général de l’AMF consacré aux actifs numériques. Nous avions commenté le titre I de ce livre portant sur les offres au public de jetons [5] . Il est temps d’en commenter le second titre, exclusivement consacré aux PSAN en publiant d’abord un premier titre sur les offres publiques puis, dans un second temps, un titre sur les PSAN. Des instructions de l’AMF complètent le corpus réglementaire [6] .
Rappelons au préalable que la principale caractéristique de cette législation sur les actifs numériques est son caractère optionnel. La crainte d’une fuite des entreprises hors de France en cas de réglementation impérative a conduit le législateur à la prudence. Le mot d’ordre consiste à offrir un cadre réglementaire sans imposer un quelconque contrôle des entreprises, à l’exception des activités sur actifs numériques dont les opérateurs sont assujettis aux dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme depuis la directive (UE) 2018/843 du 30 mai 2018, dite 5e directive Antiblanchiment (« Directive LCB-FT »). Cela explique pourquoi le régime des PSAN, à rebours de celui de l’offre au public de jetons, n’est que partiellement optionnel. Certaines activités imposent à leur prestataire un enregistrement. Dans tous les cas, le prestataire peut solliciter un agrément optionnel (qu’il soit ou non soumis à enregistrement) afin de bénéficier de certains droits. Ce n’est que dans cette hypothèse qu’il sera soumis aux contraintes et aux bénéfices du statut des PSAN.
Le statut des PSAN se définit ainsi triplement : par son domaine (I.), par les droits conférés à leurs titulaires (II.) ainsi que par les devoirs qui leur sont imposés (III.).
I. Le domaine
Les actifs numériques. La délimitation du statut de PSAN repose sur la définition de l’actif numérique qui constitue l’objet des services offerts par les prestataires. Ces actifs numériques sont aujourd’hui définis à l’article L. 54-10-1 du code monétaire et financier, lequel les répartit en deux catégories. D’un côté, les jetons de l’article L. 552-2 du code monétaire et financier constitués de biens numériques représentatifs de droits enregistrés sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé de type blockchain. Il est précisé qu’en sont exclus les titres financiers et les bons de caisse enregistrés sur le même type de support puisque ces derniers sont soumis à un régime spécifique [7] . La seconde catégorie est celle des « représentations numériques d’une valeur ». La loi les définit conformément à la Directive LCB-FT comme « représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement. » [8] Il s’agit donc ici de ce que la doctrine dénomme des jetons monétaires ou encore des cryptomonnaies [9] .
On constate ainsi que les actifs numériques représentent des droits ou des valeurs divers et qu’il est délicat de les appréhender de manière unitaire. Il n’est pas étonnant dès lors que la liste des services sur actifs numériques consiste en un assemblage de professions traitant soit des actifs numériques comme des sortes de titres financiers, soit de ces mêmes actifs comme de la monnaie. En conséquence, cette législation s’inspire principalement du régime des PSI mais aussi du droit bancaire pour la définition de ces services.
Les services sur actifs numériques. Tout comme pour les services d’investissement et les services bancaires, les services sur actifs numériques sont présentés sous forme de liste [10] . Les services présentés dans cette liste sont soumis soit à un enregistrement obligatoire, soit à un agrément facultatif.
L’article L. 54-10-2 du code monétaire et financier retranscrit l’essentiel des services d’investissement au format « services sur actifs numériques » [11] , sous la forme d’une liste de laquelle sont expurgés les services d’investissement qui ne trouvent pas d’équivalents pour les actifs numériques. Il en est ainsi de tous les services d’intermédiation – obligatoires en droit financier et facultatifs pour les actifs numériques – comme la négociation pour compte propre ou l’exécution d’ordres pour compte de tiers qui n’ont pas d’équivalent « PSAN ». Seuls les services d’intermédiation relatifs à la passation d’un ordre intermédié (réception et transmission d’ordres pour compte de tiers) ou d’un portefeuille d’actifs sont conservés. Tous les autres services sont dérivés des services d’investissement puisqu’on y trouve le conseil en investissement en actifs numériques, la gestion d’une plateforme de négociation d’actifs numériques [12] ainsi que les services liés aux émissions d’actifs numériques comme la prise ferme ou le placement garanti et le placement non garanti.
Il existe en outre plusieurs services qui ne sont pas dérivés des services d’investissement mais qui existent également dans la réglementation financière : la conservation d’actifs numérique qui emprunte son régime à celui des teneurs de comptes conservateurs mais aussi des établissements de crédit, puisque bien souvent le conservateur détient les actifs lui-même dans des comptes, et les services relatifs à l’achat, à la vente ou à l’échange d’actifs numériques. Ces derniers sont assimilables aux opérations de change puisqu’ils permettent d’obtenir un actif numérique soit par échange avec un autre actif numérique, soit par paiement en monnaie légale.
L’enregistrement obligatoire. Les PSAN sont soumis à deux modalités distinctes de contrôle par l’AMF. Le premier est l’enregistrement obligatoire. Il ne concerne que les activités qui présentent un risque de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme. Tel est le cas des services permettant des mouvements de fonds : conservation d’actifs numériques [13] , achat ou vente d’actifs numériques [14] . Pour cette raison, ces services ont été inclus dans le périmètre de Directive LCB-FT. Le législateur n’avait donc pas d’autre choix que d’imposer pour ces prestataires un enregistrement permettant de contrôler le respect de leurs obligations en matière de blanchiment.
C’est pourquoi les conservateurs d’actifs numériques et les acheteurs ou vendeurs d’actifs numériques contre de la monnaie ayant cours légal sont tenus de s’enregistrer auprès de l’AMF à partir du 18 décembre 2020 [15] s’ils sont établis avant le 24 mai 2019. Les professionnels établis après cette date doivent s’enregistrer quant à eux immédiatement. L’enregistrement impose au professionnel concerné certains devoirs relatifs à l’honorabilité des dirigeants et des principaux actionnaires ainsi qu’un contrôle interne sur les mesures de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Si ce professionnel est déjà soumis par un autre statut aux règles de contrôle LCB-FT au titre du 1° au 7° de l’article L. 561-2 du code monétaire et financier, il est réputé satisfaire aux conditions de l’enregistrement [16] . Cela concerne essentiellement les acteurs bancaires et financiers.
Un dossier d’enregistrement doit être déposé. Son contenu, énoncé à l’article L. 54-10-3 du code monétaire et financier, est détaillé à l’article D. 54-10-2 du même code ainsi que dans l’instruction AMF DOC-2019-24. Le dossier comprend des éléments relatifs au programme d’activité, incluant un organigramme précis, une description des activités envisagées et la liste des actifs sur lesquels portent les activités ainsi que la répartition géographique de ces dernières. Le dossier est complété par des informations concernant les dirigeants et les principaux actionnaires [17] en vue d’appréhender leur honorabilité et d’assurer une saine gestion du prestataire. L’essentiel du dossier d’enregistrement porte néanmoins sur les éléments relatifs au dispositif LCB-FT et impose le dépôt d’une cartographie des risques et la description de l’organisation du dispositif LCB-FT. Ces éléments permettent à l’AMF non seulement d’accepter ou de refuser l’enregistrement du PSAN mais aussi de permettre son contrôle ultérieur. L’ACPR est sollicitée pour donner son avis sur le dossier d’enregistrement [18] .
L’agrément optionnel. Qu’ils soient soumis ou non à l’enregistrement obligatoire, les PSAN établis en France peuvent demander un agrément à l’AMF pour chacun des services sur actifs numériques qu’ils proposent à titre habituel [19] . Le professionnel peut bénéficier d’un autre statut qui s’appliquera en parallèle et notamment être un PSI [20] . Il peut aussi, comme cela a été vu, être un PSAN soumis à enregistrement obligatoire.
L’instruction DOC-2019-24 précise le contenu du dossier d’agrément dont la liste des éléments principaux est donnée à l’article D. 54-10-6 du code monétaire et financier. Ce dossier comprend tout d’abord tous les éléments requis au titre de l’enregistrement auxquels s’ajoutent des éléments communs à tous les PSAN et des éléments spécifiques à certaines activités dont l’agrément est demandé. Le PSAN requérant doit donc déposer un dossier permettant à l’AMF de procéder à des vérifications sur les points suivants : contrôle de l’actionnariat [21] , contrôle prudentiel laissant la part belle aux exigences de fonds propres, variables selon le service offert, contrôle interne, attestation d’assurance civile, liste des prestataires extérieurs. Le point le plus saillant concerne les mesures prises pour assurer la résilience et la sécurité du système informatique puisque celui-ci sera au cœur du fonctionnement du PSAN. À ce titre, une instruction spécifique contient les préconisations à prendre en compte [22] . Enfin, les gestionnaires d’une plateforme de négociation d’actifs numériques doivent fournir les règles de fonctionnement de la plateforme.
II. Les droits
Monopole limité. Les services soumis à enregistrement obligatoire bénéficient d’un monopole équivalent, dans son principe, au monopole bancaire ou au monopole financier. En conséquence, seuls les prestataires enregistrés auprès de l’AMF pourront exercer cette activité à l’issue de la fin de la période transitoire.Ce monopole confère une exclusivité aux PSAN enregistrés, laquelle se traduit par une double interdiction, là encore classique en matière de monopole financier ou bancaire : une interdiction d’exercer l’activité sans enregistrement préalable et une interdiction pour les personnes non enregistrées d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou tout autre procédé laissant croire qu’elle est enregistrée en cette qualité ou susceptible de créer une confusion à cet égard [23] . Le non-respect d’une de ces interdictions peut entraîner une condamnation pénale pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende [24] .
Label AMF. L’obtention du visa de l’AMF emporte plusieurs conséquences. La première est celle d’un label. Le PSAN qui a obtenu un tel agrément peut en effet indiquer qu’il en dispose et son nom sera intégré dans le registre des PSAN agréés tenu par l’AMF [25] . À l’inverse, tout prestataire non agréé qui laisserait croire qu’il est agréé, que ce soit en raison d’une diffusion d’informations comportant des indications inexactes ou trompeuses ou de sa dénomination, sa raison sociale, ou encore d’une publicité ou de tout autre procédé, s’expose à une double sanction. Pénale tout d’abord, à hauteur d’une peine pouvant aller jusqu’à six mois d’emprisonnement et 7 500 euros d’amende [26] . De réputation, ensuite, puisqu’elle peut faire l’objet d’un Name on shame de l’AMF qui peut faire une déclaration publique mentionnant ces faits et les personnes responsables de ces communications [27] .
Droit au compte bancaire. Si cet effet « label » peut présenter un intérêt, qui reste toutefois, nous semble-t-il, relatif, le principal atout de l’agrément est le droit au compte [28] . En effet, les PSAN agréés bénéficient d’un droit au compte auprès d’un établissement de crédit français. Il faut en effet savoir que les banques françaises refusaient jusqu’alors, très souvent, l’ouverture de comptes pour le produit des jetons sur chaînes de blocs en raison du risque de blanchiment d’argent pesant sur ces activités. L’agrément, parce qu’il confère une respectabilité et autorise des contrôles du régulateur, doit permettre d’accéder à un compte bancaire, vital pour toute activité économique. Ce droit au compte est le principal atout de la loi pour inciter à l’adoption du statut. L’article L. 312-23, al. 2, du code monétaire et financier impose désormais aux établissements de crédit de mettre en place des règles objectives, non discriminatoires et proportionnées pour régir l’accès au compte des PSAN ayant obtenu un enregistrement ou un agrément de l’AMF [29] . L’accès offert doit être suffisamment étendu pour permettre aux PSAN de fournir leurs services de manière efficace et sans entrave.
Les banques peuvent toujours refuser l’ouverture d’un compte mais doivent alors motiver ce refus et en informer l’AMF et l’ACPR. On se souvient que ce droit au compte prévu ab initio dans la loi PACTE consistait alors en une simple obligation de motivation en cas de refus, ce qui avait laissé les commentateurs dubitatifs. Toutefois, le décret d’application a renforcé son efficacité puisque l’article D. 312-23 [30] du code monétaire et financier autorise désormais le PSAN confronté à un refus d’ouverture de compte de contester ce refus auprès de l’ACPR. Celle-ci peut alors sanctionner l’établissement de crédit et proposer dans les deux mois au requérant de saisir, en son nom et pour son compte, la Banque de France d’une demande de désignation d’un établissement de crédit. La procédure suivie est alors celle de l’article L. 312-1 du même code applicable aux personnes physiques. La Banque de France peut alors imposer l’ouverture d’un compte à un établissement de crédit en France. Cette mesure assure donc l’effectivité du droit au compte et constitue sans doute le plus grand atout offert aux émetteurs de jetons.
Droit d’exercer du démarchage bancaire ou financier. Enfin, les services sur actifs numériques et les offres au public de jetons ont été intégrés dans la définition du démarchage bancaire ou financier de l’article L. 341-1 du code monétaire et financier [31] . Il en résulte que toute sollicitation et toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord sur ces services sont désormais encadrées. Seuls les PSAN agréés – et non les PSAN simplement enregistrés – sont autorisés à réaliser l’activité de démarchage [32] .
III. Les devoirs
Devoirs liés à l’enregistrement. Les PSAN enregistrés ne sont soumis qu’au respect des exigences de leur enregistrement. Il en est ainsi des quelques règles d’organisation imposées et, surtout, du contrôle de l’organisation interne en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Ils sont pleinement assujettis aux dispositions applicables en la matière.
Devoirs généraux liés à l’agrément. Les devoirs liés à l’agrément correspondent à un décalque de ceux des PSI, en version allégée toutefois. Elles s’organisent en deux volets. Le premier est celui des règles d’organisation. Ces règles portent sur la direction, les moyens humains et techniques pour réaliser l’activité portant sur le service au titre duquel l’agrément a été donné, ainsi que sur l’existence d’un contrôle interne et d’un processus de détection et de résolution des conflits d’intérêts. Ces systèmes doivent à ce titre sauvegarder la sécurité, l’intégrité et la confidentialité des informations reçues. Un plan de continuité d’activité doit être établi. Les systèmes et processus ainsi établis doivent être évalués et contrôlés en interne régulièrement [33] . Les règles d’organisation portent en grande partie sur les systèmes informatiques utilisés puisque l’on sait que les PSAN réalisent des opérations sur des actifs numériques nécessairement enregistrés sur de tels systèmes. La nature nécessairement informatique des activités des PSAN conduit l’AMF à contrôler la sécurité des systèmes informatiques déployés au titre de l’article D.54-10-7 du code monétaire et financier. L’article 721-8 du règlement général de l’AMF précise ainsi que le PSAN doit disposer des ressources informatiques et humaines suffisantes pour assurer la résilience et la sécurité de ses systèmes, ce qui est une évidence, ainsi qu’une stratégie informatique. Cette dernière semble un dérivé du programme d’activité intégralement centré sur la stratégie en termes économiques, opérationnels et risques du système informatique. Par ailleurs, l’ensemble des systèmes informatiques déployés doit respecter le référentiel d’exigences en matière de cybersécurité [34] . Cette instruction de l’AMF est prise sur le fondement de l’article 721-4 du RG AMF appliquant les dispositions de l’article D. 54-10-7 du code monétaire et financier. Elle impose une certification des systèmes informatiques afin de lutter contre la compromission de portefeuilles détenant des actifs numériques, la fuite de données à caractère personnel ; les attaques par déni de service ; l’usurpation d’identité ; l’incapacité à investiguer en cas d’incident ou d’activité frauduleuse [35] .
Le second volet des devoirs généraux porte sur les règles de bonne conduite à l’égard de la clientèle. Cela passe par la mise en place de procédures d’élaboration des informations transmises aux clients (qu’elles soient à caractère promotionnel ou non), de gestion des réclamations clients et par une politique tarifaire transparente [36] . Ces processus doivent permettre au PSAN d’agir d’une « manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts du client » [37] . Il s’agit d’une retranscription pure et simple de l’article L. 533-11 du code monétaire et financier concernant les devoirs de bonne conduite des PSI. La source d’inspiration permet clairement de fournir aux PSAN un modèle de comportement à l’égard des clients. Par ailleurs, l’article 721-14 du RG AMF impose au PSAN de conclure avec chaque client une convention écrite comprenant certaines indications permettant d’identifier les actifs numériques et les services concernés ainsi que la tarification, la durée de la convention et les mentions relatives aux devoirs de confidentialité des PSAN.
Devoirs spécifiques à certains services. La logique d’une inspiration « PSI » des devoirs des PSAN se poursuit ensuite pour les exigences propres à différents services. On se souvient que la liste des services est en grande partie décalquée de celle des acteurs financiers concernés. Il en est de même des devoirs spéciaux dont il s’agit d’évoquer les plus importants [38] .
Ainsi, le conservateur d’actifs numériques agréé doit prévoir une ségrégation des positions clients, agir avec célérité et assurer l’exercice des droits attachés aux actifs numériques conservés [39] . Il lui est en outre interdit d’utiliser les actifs déposés par les clients [40] . Le parallèle avec l’article 322-7 du Règlement général de l’AMF est patent puisque ces devoirs de ségrégation et d’interdiction d’usage personnel s’appliquent aux teneurs de compte conservateurs.
Les PSAN agréés pour le service d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal et ceux agréés pour le service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques sont soumis à certains devoirs complémentaires. Ils doivent mettre en place une politique commerciale transparente et non discriminatoire et sont soumis à une obligation de publication des prix pour les actifs numériques sélectionnés. Par ailleurs, la politique d’exécution imposée à ces PSAN est exigeante. Le PSAN doit agir avec célérité et se voit interdire par principe de pouvoir se placer en contrepartie de ses clients, de grouper les ordres ou, en cas de groupage, de répartir les opérations de manière préjudiciable à un client [41] . Enfin, après chaque transaction, le PSAN est tenu de publier celle-ci [42] et de fournir un relevé d’opération au client [43] . Il est enfin astreint à une obligation de meilleure exécution inspirée de celle applicable aux PSI [44] .
Pour la plateforme de négociation d’actif numérique, le PSAN qui agit en tant que gestionnaire d’une plateforme de négociation d’actifs numériques doit adopter des règles de fonctionnement avec notamment des procédures de traitement des ordres et une transparence des ordres et des transactions [45] . Le contenu de ces règles s’inspire de celui des marchés réglementés de l’article L. 421-10 du code monétaire et financier. On relève toutefois deux différences. D’une part, le PSAN exploitant la plateforme peut exercer un pouvoir discrétionnaire important puisqu’il peut décider de ne pas placer un ordre ou de le retirer. Il peut aussi décider de ne pas apparier à un moment donné un ordre d’un client avec d’autres ordres disponibles [46] . Ce pouvoir discrétionnaire est en réalité extrêmement important et ne s’explique que par la nécessité de laisser une marge de manœuvre à ces exploitants pour ne pas brider l’innovation dans ce domaine. En outre, le PSAN peut engager ses capitaux propres quand il s’agit d’assurer la liquidité sur la plateforme, dès lors que le montant des transactions ainsi réalisées reste proportionné à la capitalisation totale du marché de l’actif numérique concerné. Il est nécessaire toutefois que le prestataire n’en tire aucun avantage [47] . Il convient de relever un point important : les règles du système sont approuvées par l’AMF et ont dès lors la qualité de règles professionnelles approuvées. Il en résulte une incorporation de ces règles au corpus de l’AMF et un assujettissement des membres de la plateforme à son pouvoir de sanction [48] .
Soumission au contrôle et au pouvoir de sanction de l’AMF. Précisons enfin un dernier point important : les PSAN agréés sont intégrés dans le champ du contrôle de l’AMF [49] . Cela signifie que l’AMF vérifie le respect par ces PSAN des dispositions légales et réglementaires qui leur sont applicables et peut réaliser des opérations de contrôle. Enfin, les PSAN agréés sont soumis au pouvoir disciplinaire de l’AMF au titre de l’article L. 621-15, II, a) du code monétaire et financier.
Conclusion. Le bilan de ce nouveau statut est plutôt positif. Si l’on peut regretter que le législateur n’ait pas procédé à la création d’un régime ad hoc réellement adapté aux actifs numériques – mais le pouvait-il seulement à son niveau ? – il n’en reste pas moins que le statut proposé est cohérent. Suffisamment léger pour attirer les professionnels, il offre de sérieux avantages à ceux qui sont prêts à se soumettre au pouvoir de contrôle de l’AMF. Le temps seulement nous dira ce qu’il en est, sauf à ce que l’Union européenne se décide à créer un régime spécifique des actifs numériques d’ici là, lequel rendrait le statut français obsolète ou au contraire le consacrer. Une proposition de règlement vient d’être publiée et son commentaire fera l’objet d’une prochaine chronique…
Actif numérique – Prestataire de services sur actifs numériques
– PACTE – Agrément – Enregistrement – AMF – Compte – Monopole
– Blockchain.
[1]. AMF, « L’AMF et l’ACPR rappellent leurs obligations aux opérateurs de distributeurs automatiques de crypto-actifs opérant en France », Communiqué du 27 juill. 2020.
[2]. Sur ce statut : N. Martial-Braz « PSAN - Le statut des prestataires de services sur actifs numériques » RDBF no 3, mai 2020, dossier 18 ; Pour une critique de l’approche législative française : BJB janv. 2019, n° 118a0, p. 1, comm. F. Drummond.
[3]. F. Drummond, « Loi PACTE et actifs numériques », BJB juill. 2019, n° 118m3, p. 60 ; M. Julienne, « Les actifs numériques, entre droit et technologie », BJB janv. 2020, n° 118v4, p. 64.
[4]. D. nO 2019-1213 du 21 novembre 2019 relatif aux prestataires de services sur actifs numériques.
[5]. P. Barban, « Création du livre VII du règlement général de l’AMF relatif aux émetteurs de jetons et prestataires de services sur actifs numériques », Banque & Droit, no 186, juill.-août 2019, p. 34.
[6]. AMF, « Prestataires de services sur actifs numériques - Référentiel d’exigences en matière de cybersécurité », Instruction DOC-2019-24 ; AMF, « Régime applicable aux prestataires de services sur actifs numériques », Instruction DOC-2019-23 ; AMF, « Procédure d’instruction et établissement d’un document d’information devant être déposé auprès de l’AMF en vue de l’obtention d’un visa sur une offre au public de jetons », Instruction DOC-2019-06.
[7]. P. Pailler, « La distinction des tokens et des titres financiers », RDBF no 3, mai 2020, dossier 10.
[8]. C. mon. fin., art. L. 54-10-1.
[9]. Sur l’origine de cette distinction : P. de Filippi et A. Wright, Blockchain and the Law, Harvard University Press, 2018, p. 100 ; European Banking Authority, Report on Crypto-assets, janvier 2019, p. 7 ; ESMA, Advice - Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 9 Janv. 2019, ESMA50-157-1391, p. 43 ; AMF, Synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les Initial Coin Offerings (ICO) et point d’étape sur le programme « UNICORN », février 2018, p. 3. Sur les rapports de l’ABE et de l’ESMA : BJB janv. 2019, n° 118a0, p. 1, comm. F. Drummond.
[10]. Les services sont les suivants : 1° Le service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques ; 2° Le service d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ; 3° Le service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ; 4° L’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques ; 6° La réception et la transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ; 7° La gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers ; 8° Le conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ; 9° La prise ferme d’actifs numériques ; 10° Le placement garanti d’actifs numériques ; 11° Le placement non garanti d’actifs numériques. V. égal. J.-M. Moulin, « Prestataires de services sur actifs numériques », RDBF, no 1, janv. 2020, comm. 15.
[11]. Leur définition précise à l’article D. 54-10-1 du code monétaire et financier est également inspirée de la définition des services d’investissement de l’article D. 321-1 du même code.
[12]. La distinction OTF/MTF n’est pas retenue.
[13]. Les conservateurs d’actifs numériques ne conservent pas des clefs cryptographiques ou ne tiennent pas des comptes à l’instar de leurs homologues financiers que sont les teneurs de comptes conservateurs. Ce sont en réalité des dépositaires d’actifs numériques . Une personne recourant au service de portefeuille transfère bien souvent la propriété des biens et le conservateur agit donc davantage comme s’il offrait un service de coffre-fort voire de compte de dépôt. Il est ainsi nécessaire d’assurer la sauvegarde des actifs des clients. Cela passe donc par les contrôles classiques susmentionnés mais aussi par des emprunts au régime des teneurs de comptes en ce qui concerne la ségrégation des comptes clients et l’interdiction d’utiliser les actifs de ces derniers à des fins personnelles.
[14]. C. mon. fin., art. L. 54-10-3.
[15]. Loi PACTE, art. 86, X, précisant que les personnes en activité au jour de l’entrée en vigueur de la loi bénéficient d’un délai de 12 mois pour s’enregistrer auprès de l’AMF. Ce délai court donc à jusqu’au 18 décembre 2020 (AMF, communiqué préc.).
[16]. C. mon. fin., art. D. 54-10-2.
[17]. Doivent être identifiées les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote du prestataire, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur ce prestataire au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce (C. mon. fin., art. L. 54-10-3).
[18]. C. mon. fin., art. D. 54-10-3. Sur la procédure d’agrément ou d’enregistrement et la qualification des actes et avis, v. P. Barban, « Les entreprises de marché », Institut universitaire Varenne, 2015, no 93.
[19]. C. mon. fin., art. L. 54-10-5.
[20]. RG AMF, art. 721-2 qui prévoit une information de l’ACPR.
[21]. Limité aux actionnaires disposant directement ou indirectement de plus de 10 % des droits de vote ou du capital du PSAN ou y exerçant une influence notable.
[22]. AMF, « Prestataires de services sur actifs numériques - Référentiel d’exigences en matière de cybersécurité », Instruction DOC-2019-24.
[23]. C. mon. fin., art. L. 54-10-4 ; E.Dezeuze, J. Bianchi, « Le droit pénal des crypto-monnaies », RDBF no 3, mai 2020, dossier 17.
[24]. C. mon. fin., art. L. 572-23.
[25]. C. mon. fin., art. L. 54-10-5, VII.
[26]. C. mon. fin., art. L. 572-26.
[27]. C. mon. fin., art. L. 54-10-5, VIII.
[28]. D. Legeais, « Le droit au compte », RDBF, n° 3, mai 2020, dossier 11.
[29]. Il en est de même pour les émetteurs de jetons pour leurs offres au public de jetons ayant obtenu le visa de l’AMF. Curieusement, ce droit au compte devrait être limité au seul produit des opérations sous visa mais les termes de la loi sont suffisamment larges pour étendre ce droit à l’ensemble des activités de l’émetteur.
[30]. L’article D. 312-23 C. mon. fin. a été créé par le décret no 2019-1213 du 21 novembre 2019.
[31]. C. mon. fin., art. L. 341-1 cible désormais les activités susmentionnées : « […] 8°
La réalisation d’une opération sur un des actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1, notamment dans le cadre d’une offre au public de jetons au sens de l’article L. 552-3 ; 9°
La fourniture d’un service sur actifs numériques au sens de l’article L. 54-10-2. […] ».
[32]. L’article L. 353-2 c. mon. fin. renvoie aux peines prévues à l’article 313-1 du code pénal relatif à l’escroquerie, à savoir une peine maximale de cinq ans d’emprisonnement et 375. 000 euros d’amende.
[33]. RG AMF, art. 721-7.
[34]. Instruction DOC-2019-24.
[35]. Instruction préc., p. 1.
[36]. RG AMF, art. 721-10 à 721-12.
[37]. RG AMF, art. 721-13.
[38]. Les autres PSAN, dont les devoirs ne sont que mentionnés dans le cadre de cette chronique, sont soumis à des obligations variables en fonction de la nature du service rendu. À titre d’exemple, les gestionnaires de portefeuille pour compte de tiers doivent mettre en place une politique de meilleure exécution et sont soumis à un test d’adéquation. Il est nécessaire pour chaque service de vérifier en détail les devoirs imposés mais le praticien se trouvera comme énoncé en terrain connu puisque ces obligations sont dérivées de celles applicables aux PSI auquel nous renvoyons.
[39]. On relèvera le soin apporté aux hypothèses de bifurcation dans le texte : « En particulier, en cas de bifurcation du dispositif d’enregistrement électronique partagé, le client est réputé avoir droit aux actifs numériques issus de la bifurcation à hauteur de sa position au moment de la survenance de l’événement, sauf lorsque la convention conclue avec le conservateur en application du 1° du II de l’article L. 54-10-5 du code monétaire et financier en dispose autrement. » Ce mécanisme technique encore appelé « fork » a fait l’objet de nos développements (P. Barban, « Les marchés financiers et la Blockchain : esquisse d’une infrastructure blockchain’ », in V. Magnier, P. Barban (dir.), Blockchain et droit des sociétés, Dalloz, Thèmes & commentaires, 2019, p. 85 et s.) et a été étudié par notre collègue Maxime Julienne : M. Julienne, « Le régime civil des actifs numériques : l’exemple du prêt de bitcoins », JCP E 2020, note 1201.
[40]. RG AMF, art. 722-1.
[41]. RG AMF, art. 722-8.
[42]. RG AMF, art. 722-9
[43]. RG AMF, art. 722-10.
[44]. RG AMF, art. 722-11.
[45]. RG AMF, art. 722-12.
[46]. RG AMF, art. 722-12.
[47]. RG AMF, 722-14.
[48]. C. mon. fin., art L. 621-15, II, a). Une telle extension ne vaut toutefois que si la personne contrevenant aux règles est un professionnel soumis au pouvoir de sanction de l’AMF. Pour une illustration : P. BARBAN, « Précisions relatives aux devoirs d’Euronext et au pouvoir normatif des entreprises de marché », BJB avril 2016, n° 113f4, p. 164.
[49]. C. mon. fin., art. L. 621-9, II, 21°.
