Encaissement pour le compte
de tiers – qualification de services de paiement et possibles
exemptions d’agrément

1. De l’aveu même de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), l’encaissement pour le compte de tiers désigne une activité et ne constitue pas une qualification juridique1. De fait, cette notion ne figure ni dans le Code monétaire et financier ni dans la directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007 (DSP 1)2 qui a été abrogée et remplacée par la directive 2015/2366 du 25 novembre 2015 (DSP 2)3. L’encaissement pour le compte de tiers « si nous comprenons bien, partic0ipe davantage d’une qualification économique que juridique »4.

Comme le souligne l’ACPR, cette activité n’est pas récente, elle s’est simplement « démocratisée à la faveur du développement de l’économie numérique (plateformes de dons, places de marché, etc.) et des évolutions réglementaires »⁵.

2. Avant la transposition en droit français de la DSP 1, qui a mis en place un « socle commun »⁶ à toutes les opérations de paiement⁷, l’activité d’encaissement pour le compte de tiers n’emportait pas, selon les autorités françaises, fourniture de services de paiement, notion qui « n’existait pas en tant que telle »⁸.

Il faudra attendre le mois de mai 2013, soit postérieurement à la transposition de la DSP 1, pour que l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP, devenue l’ACPR) et l’Autorité des marchés financiers (AMF) affirment, sans fournir la moindre démonstration juridique, que cette activité emporte fourniture d’un ou plusieurs services de paiement visés, alors, à l’annexe de la DSP 1.

L’activité d’encaissement pour le compte de tiers à titre de profession habituelle, serait-ce à titre accessoire, requiert donc l’obtention d’un agrément en qualité d’établissement de paiement ou d’agent des prestataires de services de paiement⁹.

3. Il existe, certes, des exclusions dont celles dites de l’agent commercial et du réseau ou de l’éventail limité de biens ou de services. Les critères d’éligibilité sont, toutefois, de plus en plus stricts. On songe en particulier ici à l’exclusion de l’agent commercial qui n’est plus, depuis le 14 janvier 2018, applicable que lorsqu’il est clair que l’agent commercial n’agit que pour le compte du payeur ou pour le compte du bénéficiaire, mais pas des deux à la fois, ce qui s’accorde mal avec certains business models.

On ajoutera que de nombreuses zones d’ombre persistent concernant les exclusions du réseau ou de l’éventail limité de biens ou de services en dépit des toutes dernières précisons apportées par l’Autorité bancaire européenne (ABE) dans ses orientations applicables depuis le 1^er juin 2022. L’ABE a, d’ailleurs, souligné dans un tout récent avis, publié le 23 juin dernier, que la mise en œuvre et l’application des exceptions dites de « l’agent commercial » et du « réseau limité » divergeaient encore de manière significative entre les États membres, appelant ainsi à de nombreuses clarifications lors de la révision à venir de la DSP 2¹⁰.

4. Il faudra donc attendre mai 2013 pour que l’ACP et l’AMF – allant bien au-delà de la lettre des textes – publient leur doctrine selon laquelle l’activité d’encaissement pour le compte de tiers emporte fourniture d’un ou plusieurs services de paiement visés, alors, à l’annexe de la DSP 1, telle que transposée au II de l’article L. 314-1 du Code monétaire et financier dans sa rédaction applicable jusqu’au 13 janvier 2018.

5. Pour mémoire, cet article, qui reprenait fidèlement l’annexe de la DSP 1, procédait par voie de simple énumération des services qualifiés de services paiement sans fournir la moindre définition de ce qu’était un service de paiement de manière générique : « II. – Sont des services de paiement :

1° Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;

2° Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;

3° L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :

a) Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;

b) Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;

c) Les virements, y compris les ordres permanents ;

4° L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :

a) Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;

b) Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;

c) Les virements, y compris les ordres permanents ;

5° L’émission d’instruments de paiement et / ou l’acquisition d’ordres de paiement ;

6° Les services de transmission de fonds ;

7° L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services »¹¹.

De son côté, le 3) de l’article 4 de la DSP 1 (article pourtant intitulé « définitions ») disposait, sans plus, que ce service couvre « toute activité exercée à titre professionnel énumérée dans l’annexe »¹².

6. Cette doctrine – qui est toujours d’actualité en 2022 sous réserve de la prise en compte de quelques supposées clarifications apportées par la DSP 2 (V. infra, §§ 22 et s)¹³ – était à destination, à l’époque et avant tout, des plateformes de financement participatif et d’échanges de bitcoins. Comme on le verra ci-après, elle est de nature à couvrir, en réalité, une population bien plus vaste.

7. Quelle est donc la position des autorités françaises ? Elle se limite, au final, à neuf courtes publications sur lesquelles il convient donc de revenir, puisqu’aussi bien c’est la doctrine...

(i) Le « Guide du financement participatif (crowdfunding) à destination des plates-formes et des porteurs de projet » du 14 mai 2013

8. Ce guide précise que : « Certaines opérations de crowdfunding consistent pour une plate-forme Internet à recueillir les fonds sur un compte ad hoc ouvert à son nom auprès d’un teneur de compte. En principe, ils ne sont libérés au profit des bénéficiaires qu’à compter du moment où la totalité des dons ou contributions nécessaires à la réalisation du projet ont été réunis. Cette activité s’assimile à celle d’un intermédiaire financier qui réalise des encaissements pour le compte de tiers. Elle s’analyse comme la fourniture de services de paiement suivants :

– l’acquisition d’ordres de paiement, service de paiement prévu au 5° du II de l’article L. 314- du code monétaire et financier ;

– l’exécution d’opérations de virement associée à la gestion d’un compte de paiement, service de paiement prévu au c du 3° du II du même article »¹⁴.

(ii) La consultation publique du ministère de l’Économie, de l’ACPR et de l’AMF intitulée « Un nouveau cadre pour faciliter le développement du financement participatif » du 30 septembre 2013.

9. Cette consultation précise que : « La réception de fonds en faveur d’un tiers constitue un service de paiement »¹⁵.

(iii) La publication de la Banque de France intitulée « Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin » du 5 décembre 2013

10. Ce document précise que : « Cette activité de conversion contre monnaie ayant cours légal offerte par les platesformes internet, comme bitcoincentral, doit s’analyser – dans la mesure où il y a réception, virement et tenue de comptes de fonds concernant une monnaie ayant cours légal – comme un service de paiement nécessitant un agrément de prestataire de service de paiement »¹⁶.

(iv) L’article intitulé « Les risques des opérations sur Bitcoins » publié dans la Revue de l’ACPR de janvier-février 2014

11. Cet article précise que : « (...) Les Bitcoins peuvent être acquis ou vendus contre des devises ayant cours légal (euro, dollar, yen, etc.). Plusieurs plateformes informatiques dans le monde permettent ces achats et ventes de Bitcoins contre des devises. Ce dernier type d’opérations suppose l’intervention d’un tiers qui collecte les fonds et s’assure de la remise des Bitcoins aux acheteurs. Cette activité relève de la fourniture de services de paiement et nécessite que l’intermédiaire dispose d’un statut de prestataire de services de paiement (établissement de crédit, établissement de monnaie électronique ou établissement de paiement). Plusieurs plateformes informatiques dans le monde proposent ces opérations »¹⁷.

(v) La position de l’ACPR n° 2014-P-01 relative aux opérations sur Bitcoins en France du 29 janvier 2014

12. Cette position, qui reprend celle de la Banque de France (V. supra, § 10), précise que : « Dans le cadre d’une opération d’achat/vente de Bitcoins contre une monnaie ayant cours légal, l’activité d’intermédiation consistant à recevoir des fonds de l’acheteur de Bitcoins pour les transférer au vendeur de Bitcoins relève de la fourniture de services de paiement.

Exercer cette activité à titre habituel en France implique de disposer d’un agrément de prestataire de services de paiement (établissement de crédit, établissement de monnaie électronique ou établissement de paiement) délivré par l’ACPR »¹⁸.

(vi) La publication de l’AMF intitulée « Risques et tendances n° 15, Cartographie 2014 des risques et tendances sur les marchés financiers et pour l’épargne » du 4 juillet 2014

13. Cette publication – qui traite des activités de change et de conversion des monnaies virtuelles dans des monnaies ayant cours légal par des plates-formes d’échange sur internet – précise que : « (...) dans l’Union européenne, les activités de change et de conversion des monnaies virtuelles dans des monnaies ayant cours légal par des plates-formes d’échange sur internet rentrent dans le champ de la Directive sur les moyens de paiement dans la mesure où il y a fourniture de services de paiement (réception des fonds de l’acheteur de monnaies virtuelles, transfert au vendeur de monnaies virtuelles et tenue de comptes) concernant une monnaie ayant cours légal. De ce fait, en France, cette activité nécessite l’obtention d’un agrément d’établissement de paiement délivré par l’ACPR »¹⁹.

(vii) L’article intitulé « Avis de l’Autorité bancaire européenne sur les monnaies virtuelles » publié dans la Revue de l’ACPR de septembre-octobre 2014

14. Dans cet article, l’ACPR précise que sa position n° 2014-P-01 du 29 janvier 2014 (V. supra, § 12) s’inscrit parfaitement dans la démarche de l’ABE²⁰ : « Elle précise en effet que le fait d’intervenir en tant qu’intermédiaire dans une opération de vente de Bitcoin relève d’une activité de prestataire de services de paiement, qui implique de disposer d’un agrément auprès de l’ACPR et de respecter toutes les règles applicables à cet égard, notamment prudentielles. Il convient de souligner que la réglementation sur les services de paiement ne s’applique à cet intermédiaire (en pratique une plateforme de négociation) que sur la “jambe” de la transaction relative à la monnaie ayant cours légal et pas sur celle relative à la monnaie virtuelle. Par exemple, lorsqu’une plateforme reçoit x Bitcoins de A pour les transférer à B en échange de y euros : le transfert via la plateforme des y euros est un service de paiement. Par contre le transfert des x Bitcoins ne relève pas des services de paiement. De ce point de vue, la situation des plateformes de négociation est assez comparable à celle des plateformes d’e-commerce qui servent d’intermédiaire entre un commerçant et un particulier. La partie “réelle” de la transaction, qui porte sur un bien ou un service, n’est pas concernée par la réglementation sur les services de paiement. Par contre, la partie monétaire de la transaction en relève totalement »²¹.

(viii) Le document intitulé « S’informer sur le nouveau cadre applicable au financement participatif (crowdfunding) » du 30 septembre 2014

15. Dans ce document, publié conjointement par l’AMF et l’ACPR, il est précisé que : « Attention : Si le site internet encaisse des fonds pour le compte de tiers dans le cadre des opérations de financement participatif, la plateforme doit être agréée a minima en qualité d’établissement de paiement (EP) par l’ACPR ou être enregistrée en tant qu’agent de prestataire de services de paiement (APSP) »²².

(ix) L’article de l’ACPR intitulé « La régulation des nouveaux intervenants du marché des services de paiement » de janvier-février 2015

16. Dans cet article – lequel se limite « aux exemples les plus connus, les places de marché sur Internet, certaines platesformes de financement participatif ou certains sites d’échanges de monnaies virtuelles (comme le Bitcoin) contre des euros et qui ont en commun l’exercice d’une activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers susceptible de relever de la réglementation des services de paiement » –, l’ACPR précise que : « In concreto, la fourniture de services de paiement peut être retenue dès lors que deux conditions sont réunies :

– il doit y avoir “encaissement de fonds”, ce qui est le cas chaque fois que des fonds sont collectés ou réceptionnés sur un compte bancaire appartenant à l’auteur de la collecte ;

– et les fonds doivent être encaissés “pour le compte d’un tiers” : l’auteur de la collecte ne reçoit pas des fonds pour lui-même, mais en qualité d’intermédiaire dans le but de les reverser à leur véritable destinataire »²³.

Un constat s’impose : aucune de ces publications ne fournit une quelconque démonstration juridique. Elles se contentent, toutes, de procéder par voie de simple affirmation. Il aurait, pourtant, « été souhaitable que l’ACPR effectue une analyse plus poussée, le cas échéant en distinguant différents scenarii, avant d’enfermer ces acteurs dans une qualification qui ne convainc pas »²⁴.

17. Si l’on synthétise la doctrine des autorités françaises, la fourniture de services de paiement peut donc être retenue dès lors que deux conditions sont réunies :

(i) un « encaissement de fonds ». Ce sera le cas chaque fois que des fonds sont collectés ou réceptionnés sur un compte bancaire appartenant à l’auteur de la collecte ;

(ii) des fonds encaissés « pour le compte d’un tiers ». Dit autrement, l’auteur de la collecte ne reçoit pas des fonds pour lui-même.

Cela est parfaitement résumé dans la FAQ de l’ACPR « Qualifier mon activité », mise en ligne le 6 janvier 2022 : « Dès lors que les sommes encaissées sur un compte ne constituent pas le versement d’un paiement dont je suis le seul bénéficiaire (par exemple : paiement du prix de vente, paiement d’une commission, etc.) et que j’ai l’obligation de reverser tout ou partie de cette somme à un tiers bénéficiaire du paiement, j’agis en tant qu’intermédiaire dans le cadre de l’exécution d’une opération de paiement entre le payeur et le bénéficiaire du paiement »²⁵.

18. Cette doctrine ne vise donc pas uniquement – comme pourrait le laisser supposer l’intitulé des publications précitées – les plateformes (ou pour être plus dans l’air du temps les marketplaces) de financement participatif et d’échanges de crypto-actifs tels que le bitcoin (pour ne citer que les crypto-actifs de première génération)²⁶, soit, le plus souvent, de start-up qui servent d’intermédiaires et qui exploitent les innovations de la « Fintech ».

En réalité, cette doctrine couvre bon nombre d’acteurs exerçant des activités commerciales on ne peut plus classiques, tels que des franchiseurs ou des centrales d’achat, ne s’inscrivant absolument pas dans l’économie numérique et collaborative. Dans le cadre de la gestion de leurs réseaux, ces acteurs peuvent être amenés, en effet, à encaisser des fonds destinés à être reversés à leurs véritables bénéficiaires et, comme tel, se rendre coupable d’exercice illégal d’une activité réglementée, ce qui constitue une infraction pénale²⁷.

Si l’ACPR n’a pas compétence pour sanctionner ces acteurs, elle peut, toutefois, faire un signalement auprès du Procureur de la République ou, plus simplement, leur adresser une demande de clarification de leur statut, comme elle l’a fait en 2013 auprès, notamment, d’acteurs du e-commerce²⁸. De fait, comme elle le précise, elle « exerce ces missions avec pragmatisme dans le respect du principe de proportionnalité. Elle privilégie d’abord la discussion avec les personnes qui exercent ces activités en dehors du cadre de la réglementation et s’inscrit dans une démarche d’accompagnement de la mise en conformité plutôt que dans une communication systématique au procureur des faits d’exercice illégal dont elle a connaissance »²⁹.

On ajoutera que certains partenaires bancaires, assujettis eux au contrôle de l’ACPR, peuvent, par ailleurs, décider de clôturer les comptes de leurs clients³⁰ ou résilier leurs contrats³¹ s’ils craignent que ces derniers exercent une activité réglementée pour laquelle ils n’ont pas obtenu d’agrément.

19. Bien que l’intention des régulateurs soit des plus louables, imposer à ces acteurs, qui sont le plus souvent des PME, d’obtenir un agrément interroge.

Ces acteurs apparaissent, en définitive, non comme des fournisseurs de services de paiement mais comme des utilisateurs desdits services, faisant simplement office de « courroie de transmission » (V. infra, §§ 34 et s.)³².

On ajoutera que ces derniers n’ont pas conscience de fournir un service de paiement ce qui suscite, au-delà, une réflexion sur la caractérisation de l’élément intentionnel d’une éventuelle infraction pénale.

L’interrogation est d’autant plus de mise que, comme le rappelle l’ACPR, « la demande d’agrément suppose notamment :

– d’avoir une gouvernance solide conforme aux attentes relatives à la fourniture de services de paiement ;

– le respect d’exigences réglementaires afin de protéger les fonds de la clientèle ;

– le respect des exigences en fonds propres ;

– de mettre en place un dispositif de contrôle interne et un dispositif LCB-FT et de gel des avoirs qui soit adapté à son activité et aux risques afférents (...), etc. »³³.

20. En réponse à la critique de certains opérateurs selon laquelle la qualification juridique de l’activité d’encaissement pour le compte de tiers conduit à soumettre à la réglementation des services de paiement des personnes qui exercent, à titre principal, une autre activité et qui ne fournissent ces services que de manière accessoire, l’ACPR précise que « sur un plan purement factuel, l’exercice à titre accessoire de l’activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers ne remet pas en cause l’analyse de l’activité ». La personne perçoit bien des fonds dont elle n’est pas le destinataire dans le but de les reverser au bénéficiaire réel.

S’agissant, par exemple, d’une place de marché : « elle reçoit le paiement d’un bien qu’elle ne vend pas, dont elle n’est pas propriétaire, qu’elle n’a pas dans ses stocks, qu’elle n’expédie pas et dont légalement elle ne saurait être tenue pour responsable. La place de marché n’est qu’un intermédiaire entre un vendeur et un acheteur »³⁴.

21. L’ACPR relève également qu’aucune disposition de la DSP 1, alors applicable, ou du Code monétaire et financier ne limite l’application de ces dispositions aux personnes fournissant des services de paiement à titre d’activité principale. Au contraire, précise-t-elle : « ces textes prévoient leur application à la fourniture de services de paiement à titre de profession habituelle, ainsi que la possibilité pour les établissements de paiement d’exercer à titre de profession habituelle des activités autres que la prestation de services de paiement »³⁵.

22. Si l’activité d’encaissement pour le compte de tiers emporte donc bien la fourniture d’un service de paiement, de quel(s) service(s) s’agit-il, étant précisé que la DSP 2, à l’instar de la DSP 1, ne fournit toujours pas de définition de la notion de service de paiement ?

23. Comme on l’a vu plus haut (V. supra § 8), à l’occasion de la publication de leur guide sur le financement participatif, l’ACP et l’AMF ont précisé en mai 2013, soit sous l’empire de la DSP 1, que les activités auxquelles se livrent certaines plateformes Internet de financement participatif – lesquelles s’assimilent à celles des intermédiaires financiers qui effectuent des encaissements pour le compte de tiers – doivent s’analyser comme la fourniture de services de paiement suivants :

(i) l’acquisition d’ordres de paiement, service de paiement prévu au 5° du II de l’article L. 314-1 du Code monétaire et financier dans sa version applicable jusqu’au 13 janvier 2018. On notera, ici, que le 5° de l’annexe de la DSP 1 employait, pour sa part, l’expression « acquisition d’instruments de paiement » ;

(ii) l’exécution d’opérations de virement associée à la gestion d’un compte de paiement, service de paiement prévu au c) du 3° du II du même article³⁶.

24. Dans une publication de septembre 2019, l’ACPR avait souligné que l’expression « acquisition d’ordres de paiement » pouvait prêter à confusion entre le recueil d’un ordre de paiement (pour le compte du payeur) et le service d’acquisition d’ordres de paiement (pour le compte du bénéficiaire)³⁷.

Cette confusion a été levée par la DSP 2 qui vise à présent, au point 5 de son annexe 1, le « service d’acquisition d’opérations de paiement ».

25. Ce service est défini au § 44 de l’article 4 de la DSP 2 – transposé au 4° de l’article D. 314-2 du Code monétaire et financier – comme : « un service de paiement fourni par un prestataire de services de paiement convenant par contrat avec un bénéficiaire d’accepter et de traiter des opérations de paiement, de telle sorte que les fonds soient transférés au bénéficiaire ».

26. Selon l’ACPR, à la lumière de cette définition, on comprendrait avec certitude, ce que recouvre le service d’acquisition d’opérations de paiement : « Il s’agit d’un service fourni aux termes d’une convention conclue entre le prestataire de services de paiement (PSP) et le bénéficiaire du paiement, et non avec le payeur. Par cette convention, le PSP s’engage à réceptionner pour le compte du bénéficiaire les fonds issus d’une opération de paiement et à les mettre à sa disposition. Ainsi, celui qui fournit un service d’acquisition d’opérations de paiement à l’utilisateur sera le PSP qui encaisse les fonds pour le compte du bénéficiaire et qui les transfère sur un compte tenu par un autre PSP dans le cadre d’un ordre de paiement permanent. Partant, il convient de relever que certaines activités réalisées soit par un PSP, soit par l’un de ses partenaires (plateforme, place de marché, etc.), telles que le recueil du consentement à une opération de paiement ou encore le recueil d’un ordre de paiement, se trouvent placées en dehors du champ du SP5. Ces activités pourront toutefois le cas échéant faire l’objet d’une qualification au titre de la fourniture d’un autre service de paiement (SP3 et 4, notamment ) »³⁸.

Toutefois, comme le relève le Professeur Myriam Roussille, rien n’est moins sûr. De fait, « l’expression n’est pas plus limpide que celle d’ “acquisition d’instruments de paiement” employée par la DSP 1 auparavant »³⁹.

27. À notre connaissance, les juridictions françaises n’ont eu véritablement à connaître de la notion d’activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers que dans une seule affaire qui mérite donc un examen tout particulier⁴⁰.

Dans cette affaire, le CIC, au soutien du bien-fondé de sa décision de clôturer le compte bancaire d’un client (la société Macaraja), faisait grief à ce dernier – dont l’activité principale était celle d’« intermédiaire de commerce » – de recevoir sur son compte ouvert dans ses livres (sans cantonnement), en tant que simple intermédiaire et sans être contrepartie à la transaction, les fonds destinés à l’achat de bitcoins, fonds qu’elle transférait ensuite aux bénéficiaires concernés.

28. Plus précisément, le CIC considérait que le compte ouvert dans ses livres par la société Macaraja n’était pas utilisé comme un compte de dépôt mais pour la fourniture de services de paiement aux utilisateurs d’une plateforme, et ce en violation du monopole des établissements de paiement. Et, selon le CIC, la société Macaraja ne pouvait se prévaloir du silence de l’ACPR comme étant un « blanc-seing » pour exercer une activité réglementée sans avoir obtenu l’agrément requis.

29. C’est la position que l’ACP avait adoptée dans une lettre adressée à la société Macaraja le 27 octobre 2011. Dans cette lettre, elle a indiqué – ce qu’elle a confirmé, du reste, publiquement aux côtés de l’AMF dans le « Guide du financement participatif » publié le 14 mai 2013 (V. supra, § 8) – que l’activité d’encaissement pour le compte de tiers devait s’analyser comme étant la fourniture de deux des services de paiement⁴¹ énumérés par le II de l’article L. 314-1 du Code monétaire et financier, alors applicable, à savoir :

– tout d’abord, l’opération d’acquisition d’un ordre de paiement – qui sera reformulé, pour mémoire, en « acquisition d’opérations de paiement » par le DSP 2 (V. supra, §§ 24 et s.), soit le service de paiement figurant au 5° du II de l’article L. 314-1 du Code monétaire et financier dans sa version applicable jusqu’au 13 janvier 2018, c’est-à-dire le fait de recevoir un ordre de paiement ;

– ensuite, celle d’exécution d’opérations de virement associée à la gestion d’un compte de paiement prévu au 3° du II du même article.

30. Dans ce même courrier du 27 octobre 2011, l’ACPR avait également précisé que – sous réserve de l’appréciation de son Collège et compte tenu des éléments fournis par la société Macaraja dans l’échange de courriers – il lui semblait difficile de considérer que la condition liée à l’éventail limité de biens et de services au sens de l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier puisse être respectée (V. infra, §§ 66 et s.).

31. Par jugement en date du 6 décembre 2011, les premiers juges ont considéré que : « (...) les opérations de la société Macaraja consistent à encaisser sur un compte bancaire, ouvert à son nom, les fonds correspondants à l’achat de Bitcoins, de les conserver le temps de vérifier que l’objet de la transaction a été délivré, puis de reverser au vendeur le montant de la vente, déduction faite des commissions perçues dans le cadre du contrat passé avec la société TIBANNE.

Attendu que cette activité s’apparente à celle d’un intermédiaire réalisant des encaissements de fonds pour le compte de tiers.

Attendu que l’article L. 314-1 du Code Monétaire et Financier stipule que sont notamment des services de paiement l’exécution d’ordres de paiement par virement et l’acquisition d’ordres de paiement.

Qu’en conséquence, le Tribunal dira que l’activité de la société Macaraja. s’analyse comme la fourniture de services de paiement et déboutera la société Macaraja de sa demande »⁴².

32. Ce jugement a été, à l’époque, exploité par la Banque des France en ces termes : « Ainsi, en France, une première décision judiciaire concernant l’activité de conversion rendue par le tribunal de commerce de Créteil le 6 décembre 2011 a conclu que cette activité s’analysait comme la fourniture de services de paiement et nécessitait l’obtention d’un agrément d’établissement de paiement. Cette analyse pourrait avoir vocation à être confirmée par une disposition de la directive sur les services de paiement en cours de révision »⁴³.

33. Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel de Paris le 26 septembre 2013 en ces termes : « Considérant ainsi que la société Macaraja sert d’intermédiaire de commerce pour effectuer une prestation de paiement de fonds appartenant à des tiers pour le compte de tiers, ce qui s’analyse en une action de service de paiement au sens de l’article L. 314-1 du code monétaire et financier transposant la directive 2007/64/CE et une activité d’intermédiaire financier régie par les articles L. 511-5 et L. 519-2 du Code monétaire et financier, justifiant un agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel que la société Macaraja n’a pas sollicité, bien qu’elle lui ait demandé son avis sur la nature de son activité et qu’elle lui ait répondu par courrier du 13 octobre 2011 que, selon elle, et sous réserve de l’avis du Collège, elle exerçait une activité de paiement supposant une habilitation »⁴⁴.

34. Rejoignant en cela le Professeur Thierry Bonneau – que l’on est tenté de citer in extenso tant le raisonnement est limpide et sans appel –, il n’est pas certain que l’activité d’encaissement pour le compte de tiers puisse s’analyser en la fourniture de services de paiement⁴⁵.

De fait, et pour reprendre l’exemple de la société Macaraja, en apparence, cette société « qui est titulaire d’un compte de paiement⁴⁶ auprès du CIC, apparaît comme l’utilisateur des services de paiement »⁴⁷ au sens du 10) de l’article 4 de la DSP 2⁴⁸. « Or la société Macaraja apparaît comme un bénéficiaire lorsqu’elle reçoit le montant du prix des Bitcoins de la part des acheteurs et comme un payeur lorsqu’elle verse le montant du prix aux vendeurs. Et comme ces opérations sont exécutées par le CIC via le compte de paiement qu’il tient au nom de la société Macaraja, celle-ci apparaît plus comme l’utilisateur des services de paiement que comme un prestataire de services de paiement »⁴⁹.

Cet auteur – qui fait une application stricte des textes et en cela emporte davantage la conviction que celles des autorités françaises – ajoute que « pour pouvoir considérer que la société Macaraja fournit de tels services, encore faut-il pouvoir dépasser cette apparence, ce qui nécessite de considérer qu’elle est chargée de l’exécution d’une opération de paiement⁵⁰ (...) : cette question est importante car l’un des services de paiement qui nous paraît pertinent pour la discussion est celui visé au 3° du II de l’article L. 314-1 du Code monétaire et financier : « l’exécution des opérations de paiement » tels que les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement et les virements, « associées à un compte de paiement ».

Certes, on pourrait rétorquer que les opérations de paiements l’ont été à l’initiative des acheteurs en sorte que ces derniers ont bien donné un ordre de paiement au sens du 13) de l’article 4 de la DSP 2⁵¹. Doit-on, pour autant, en conclure que c’est l’intermédiaire qui exécute cette opération de paiement ? Le Professeur Thierry Bonneau répond par la négative : cet intermédiaire n’est-il « pas plutôt une courroie de transmission comme peut l’être un récepteur/transmetteur d’ordres en matière financière ? (...) On pourrait, il est vrai, contester cette approche car la société Macaraja reçoit des fonds des acheteurs. Mais cette question est distincte de celle de savoir si elle exécute une opération de paiement. Or une telle exécution faisait nécessairement intervenir le CIC qui devait transférer les fonds du compte de la société Macaraja vers le compte des vendeurs. De sorte qu’il est difficile de reconnaître à celle-ci la qualité de fournisseur d’un service de paiement »⁵².

On pourrait, tout autant, rétorquer que l’intervention d’une banque n’est pas de nature à exclure qu’un intermédiaire agisse comme un prestataire de services de paiement. « Dans nombre d’hypothèses, en effet, l’exécution d’opérations de paiement nécessite l’intervention de plusieurs prestataires de services de paiement. Mais cela n’implique pas pour autant qu’ils exécutent les opérations de paiement. Or, dans l’espèce à l’origine de l’arrêt commenté, si elle apparaît comme un maillon de l’opération de paiement, la société Macaraja ne paraît pas participer à l’exécution des opérations de paiement : ce n’est pas elle qui encaissait les fonds provenant des acheteurs, mais le CIC ; ce n’est pas elle qui versait les fonds aux vendeurs mais le CIC. Considérer le contraire revient à confondre l’exécution de l’opération de paiement et l’obligation sous-jacente alors même que l’opération sous-jacente - à savoir les achats/ventes - est distincte, aux termes de l’article L. 133-3, I du Code monétaire et financier, de “l’action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds” »⁵³.

35. On notera que la solution adoptée par le Tribunal de commerce de Créteil, confirmée par la Cour d’appel de Paris – prônant en cela la position de l’ACPR – a également été critiquée par le Professeur Myriam Roussille au motif que, dans son analyse, l’ACPR considère l’activité d’encaissement comme étant une activité en soi, prise indépendamment de l’opération commerciale qu’elle accompagne. Selon cet auteur, « le circuit de paiement sur lequel il repose n’est qu’une conséquence de l’activité commerciale ainsi exploitée »⁵⁴.

L’analyse proposée par l’ACPR étend, en réalité, abusivement le monopole par une définition extensive de la notion de service de paiement, alors que « une définition restrictive, s’agissant de délimiter un monopole, s’imposerait »⁵⁵.

36. Pour conclure, cet auteur précise que : « L’ACPR semble tout simplement confondre logique juridique et économique.

S’il est indéniable que l’encaissement pour compte de tiers – qui n’est pas, soit dit en passant, une activité en soi – engendre un risque économique pour les acheteurs (qui ont réglé des achats, sans avoir été livrés) et/ou pour les vendeurs (qui ont pu envoyer des colis, sans avoir été réglés du montant correspondant), cela n’en fait pas pour autant, sur le terrain juridique, un service de paiement.

Les marketplaces référencent des marques, sélectionnent des produits : elles offrent aux Fournisseurs une vitrine et une clientèle, elles permettent aux consommateurs d’accéder à un panel de produits correspondant à des attentes données. Telle est leur activité. Certes, le schéma fait place à un risque de faillite de la plate-forme, comme de tout intermédiaire quel que soit le montage économique considéré. Mais le circuit de paiement sur lequel il repose n’est qu’une conséquence de l’activité commerciale ainsi exploitée. Or ce n’est pas parce qu’une activité appelle – en toute rationalité économique – une régulation, que tous les moyens juridiques sont bons ! Si la soumission au droit des services de paiement peut se comprendre pour les activités d’intermédiation financière comme le crowdfunding ou la conversion de bitcoins, elle ne se justifie pas pour une activité d’intermédiation commerciale comme celle des marketplaces »⁵⁶.

37. Le doute n’est donc plus permis aujourd’hui : aussi critiquable soit-elle, la position adoptée par les autorités françaises – relayées en cela par la jurisprudence – est sans appel : l’encaissement pour le compte de tiers vaut bien fourniture d’un service de paiement et, comme tel, nécessite d’obtenir auprès de l’ACPR un agrément en qualité de prestataire de services de paiement ou d’agent de prestataire de services de paiements pour la fourniture d’un ou plusieurs services de paiement selon l’activité projetée.

38. La DSP 2 prévoit que sont exclus de la directive certaines opérations et certains services énumérés en son article 3. Nous nous concentrerons, dans la présente étude, sur l’exclusion :

– des opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire par l’intermédiaire d’un agent commercial habilité par contrat à négocier ou à conclure la vente ou l’achat de biens ou de services pour le compte du payeur uniquement ou du bénéficiaire uniquement (exclusion dite de l’agent commercial), mentionnées au b) de l’article 3 de la DSP 2 (A) ; et

– des services reposant sur des instruments ne permettant à leur détenteur d’acquérir des biens ou des services que dans les locaux de l’émetteur ou au sein d’un réseau limité de prestataires de services directement liés par un contrat commercial à un émetteur professionnel ou ne pouvant être utilisés que pour acquérir un éventail très limité de biens ou de services (exclusion dite du réseau limité ou de l’éventail de biens et services), mentionnés aux (i) et (ii) du k) du B de l’article 3 de la DSP 2.

Notons, d’emblée, que si la première exclusion emporte de plein droit exemption d’agrément, la seconde est subordonnée à une absence d’opposition des autorités nationales compétentes dans l’hypothèse où la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours des douze mois précédents dépasse un million d’euros.

39. Pour appréhender pleinement cette exclusion, on rappellera que celle-ci était déjà prévue au b) de l’article 3 de la DSP 1. Cet article disposait, ainsi, que : « La présente directive ne s’applique pas : (...) b) aux opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire, par l’intermédiaire d’un agent commercial habilité à négocier ou à conclure la vente ou l’achat de biens ou de services pour le compte du payeur ou du bénéficiaire ».

En d’autres termes, lorsque les fonds du payeur transitaient par un agent commercial avant d’être reversés au bénéficiaire et que ledit agent avait été habilité à conclure la vente ou l’achat de biens ou de services pour le compte (i) du payeur, (ii) du bénéficiaire ou (iii) des deux cumulativement, ledit agent était exclu du champ d’application de la DSP 1 et, de ce fait, dispensé de solliciter une exemption d’agrément auprès de l’ACPR.

40. Cette rédaction particulièrement large a, sans surprise, donné lieu à des interprétations divergentes entre les États membres.

Certains États permettaient, ainsi, l’« utilisation [de cette exclusion] par des plateformes de commerce électronique agissant en qualité d’intermédiaire pour le compte à la fois d’acheteurs et de vendeurs ne disposant pas d’une marge réelle pour négocier ou conclure l’achat ou la vente de produits ou de services, ce qui va au-delà de la portée que cette exemption était censée avoir » dans la DSP 1⁵⁷. Il s’agit de la position qui était adoptée, par exemple, aux Pays-Bas ou encore en Allemagne⁵⁸.

En France, au contraire, l’ACPR adoptait une position stricte en refusant le statut d’agent commercial lorsque l’intermédiaire agissait pour le compte du payeur et du bénéficiaire⁵⁹.

41. Reprenant la proposition du 24 juillet 2013, le Considérant 11 de la DSP 2 souligne qu’en l’état, cette exclusion : « est susceptible d’accroître les risques encourus par les consommateurs, ces prestataires demeurant en dehors de la protection du cadre juridique. Les divergences des pratiques en matière d’application faussent également la concurrence sur le marché des paiements. Pour répondre à ces préoccupations, l’exclusion devrait dès lors s’appliquer lorsque les agents agissent uniquement pour le compte du payeur ou uniquement pour le compte du bénéficiaire, qu’ils soient ou non en possession des fonds des clients. Lorsque les agents agissent à la fois pour le compte du payeur et du bénéficiaire (comme par le biais de certaines plates-formes de commerce électronique), ils devraient être exclus uniquement s’ils n’entrent à aucun moment en possession des fonds des clients ni n’exercent de contrôle sur ces fonds ».

42. La rédaction du b) de l’article 3 de la DSP 2 a donc été modifiée dans les termes suivants : « La présente directive ne s’applique pas : (...)

b) aux opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire, par l’intermédiaire d’un agent commercial habilité par contrat à négocier ou à conclure la vente ou l’achat de biens ou de services pour le compte du payeur uniquement ou du bénéficiaire uniquement ».

Cette exclusion a été transposée au 3° du III de l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier en ces termes : « N’est pas considérée comme un service de paiement : (...) La réalisation d’opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire, par l’intermédiaire d’une personne habilitée par contrat à négocier ou à conclure la vente ou l’achat de biens ou de services pour le compte du payeur uniquement ou du bénéficiaire uniquement ». L’expression « agent commercial » n’a pas été reprise par le texte français, lui préférant la notion de « personne ».

43. Cette exclusion ne trouve donc plus à s’appliquer que dans l’hypothèse où l’agent commercial agit uniquement pour le compte du payeur ou pour celui du bénéficiaire⁶¹. L’hypothèse dans laquelle l’agent commercial agit simultanément pour le compte des deux est alors expressément écartée de l’exclusion. Un agent agissant dans de telles conditions est désormais contraint de solliciter un agrément, à moins qu’il n’entre dans le cadre d’une autre exclusion.

Comme l’a relevé la Direction des agréments, des autorisations et de la réglementation de l’ACPR en 2016, citant le Considérant 11 de la DSP 2 : « les agents qui agissent tant pour les acheteurs que pour les vendeurs ne devraient finalement être exclus que s’ils n’entrent à aucun moment en possession des fonds ni n’exercent de contrôle sur ces fonds »⁶².

44. Tout l’enjeu du régime de cette exclusion est donc de déterminer si l’agent commercial agit bien « uniquement » pour le compte du payeur ou du bénéficiaire, ce qui relève des autorités nationales compétentes, étant précisé que la DSP 2 ne fournit aucun critère sur ce point⁶³.

45. Ainsi que le rappelle l’ACPR, à la marge des activités qu’elle supervise, « les entreprises ont la faculté d’offrir des services de paiement (...), sans disposer d’agrément, dans un cadre limité prévu par la loi et explicité dans la Position 2017-P-01. Ces entreprises exemptées d’agrément peuvent ainsi fournir des services de paiement pour l’acquisition de biens ou de services sur le territoire français à la condition soit que ces moyens de paiement ne soient acceptés que dans les locaux de l’entreprise - ou dans un réseau limité de personnes acceptant ce moyen de paiement -, soit que ces moyens ne permettent l’acquisition que d’un éventail limité de biens ou de services »⁶⁴.

L’ACPR recommande aux établissements exemptés d’agrément de mentionner explicitement dans leurs Conditions générales de vente ou Convention générales d’utilisation le cadre réglementaire dans lequel ils opèrent⁶⁵.

Le nombre de sociétés bénéficiant d’une exemption a fortement augmenté au cours de ces dix dernières années. Inférieur à 5 en 2010, leur nombre a atteint un niveau record de 80 en 2021⁶⁶. L’ACPR souligne que cela ne concerne pas que des acteurs de petite taille, certains d’entre eux traitant des volumes parfois supérieurs à celui des établissements agréés⁶⁷.

46. Pour mémoire, l’exclusion concernant le réseau limité ou l’éventail limité de biens ou services existait déjà sous l’empire de la DSP 1. Le k) de son article 3 disposait ainsi que « la présente directive ne s’applique pas (...) aux services fondés sur des instruments qui ne peuvent être utilisés, pour l’acquisition de biens ou services, que (...) dans le cadre d’un accord commercial avec l’émetteur, à l’intérieur d’un réseau limité de prestataires de services ou pour un éventail limité de biens ou de services ».

Comme le souligne le Considérant 13 de la DSP 2, les activités de paiement auxquelles était appliquée cette exclusion ont « brass[é] souvent des volumes et valeurs de paiement importantes et donn[aient] aux consommateurs accès à des centaines, voire des milliers, de produits et services différents », induisant des risques importants, ainsi qu’une « absence de protection juridique pour les utilisateurs de services de paiement, en particulier les consommateurs, ainsi que des désavantages nets pour les acteurs du marché soumis à réglementation ». Cela s’accordait bien mal avec la finalité de cette exclusion telle que prévue par la DSP 1.

47. C’est à l’aune de ces constatations que le k) de l’article 3 de la DSP 2 dispose, à présent, que : « La présente directive ne s’applique pas (...) aux services reposant sur des instruments de paiement spécifiques qui ne peuvent être utilisés que de manière limitée et qui satisfont à l’une des conditions suivantes : i) instruments ne permettant à leur détenteur d’acquérir des biens ou des services que dans les locaux de l’émetteur ou au sein d’un réseau limité de prestataires de services directement liés par un contrat commercial à un émetteur professionnel ; ii) instruments ne pouvant être utilisés que pour acquérir un éventail très limité de biens ou de services ».

Cet article a été transposé en droit français au I de l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier dans les termes suivants : « I. – Par exception à l’interdiction de l’article L. 521-2⁶⁸, une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement⁶⁹ qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que : 1° Dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ; ou 2° Pour un éventail limité de biens ou de services ».

48. On relèvera, ici, que l’ordonnance de transposition n° 2017/2366 du 9 août 2017 n’a pas repris l’adverbe « très » pour l’exclusion de l’éventail limité, le gouvernement l’ayant estimé « “superfétatoire” d’un point de vue légistique »⁷⁰. Bien que l’ajout de cet adverbe ait été demandé par le Sénat⁷¹, l’Assemblée Nationale l’a rejeté, estimant qu’un tel ajout était dépourvu d’effet utile et peu satisfaisant d’un point de vue rédactionnel⁷².

49. Les exemptions d’agrément ne s’appliquent qu’aux moyens de paiement utilisés pour l’acquisition de biens ou services non financiers. Ce faisant, sont exclues les situations dans lesquelles les paiements ne sont pas versés en contrepartie de l’acquisition d’un bien ou d’un service.

Comme le précise l’ACPR, c’est le cas des plateformes de dons aux organismes caritatifs « pour lesquelles les dons ne représentent pas le paiement d’un bien ou d’un service » et des plateformes de financement participatif sous forme de dons ou de prêts « pour lesquelles il a été considéré qu’elles se contentaient d’encaisser des fonds pour le compte des bénéficiaires, sans la moindre acquisition de biens ou de services sous-jacente »⁷³.

En réponse à la consultation⁷⁴, la Fédération bancaire française a indiqué à l’ACPR que « cette liste n’est pas limitative. Toutefois, il nous semble qu’il pourrait être opportun de la compléter en y ajoutant les plateformes de collecte ou cagnotte en ligne dont le fonctionnement est similaire aux plateformes de dons ou de financement participatif qui sont, elles, citées dans le projet de position. En outre, il serait également utile de citer les plateformes qui fournissent des services de paiement dans le cadre de transactions liées au BitCoin ou autres monnaies virtuelles ou cryptographiques, et ce conformément à l’arrêt Macaraja rendu par la Cour d’appel de Paris le 26 septembre 2013 »⁷⁵.

L’ACPR n’a pas modifié son projet de position sur ce point⁷⁶.

i) Régime antérieur au 9 octobre 2016

50. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (Loi pour une République numérique), les personnes fournissant des services de paiement dans le cadre de l’exclusion du réseau limité ou de l’éventail limité de biens ou services devaient effectuer une déclaration préalable auprès de l’ACPR, « ce qui n’est pas sans évoquer l’agrément des établissements de paiement, lui-même “délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, après avis de la Banque de France au titre du quatrième alinéa du I de l’article L. 141-4” »⁷⁷.

Le II de l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier, dans sa version applicable jusqu’au 9 octobre 2016 disposait, ainsi, que : « Avant de commencer à exercer ses activités, l’entreprise mentionnée au I du présent article⁷⁸ ou au 1° de l’article L. 311-4 adresse une déclaration à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, sauf si les instruments de paiement émis par cette entreprise sont délivrés exclusivement pour l’achat d’un bien ou d’un service déterminé auprès d’elle ou auprès d’entreprises liées avec elle par un accord de franchise commerciale ».

L’ACPR disposait, alors, d’un délai de trois mois suivant la réception de cette déclaration⁷⁹ ou, si celle-ci était incomplète, du même délai suivant la réception de toutes les informations nécessaires, pour notifier au déclarant, après avis de la Banque de France, que les conditions pour bénéficier de l’exclusion ne sont pas remplies. Le silence gardé par l’ACPR valait approbation.

51. Cette exigence était le fruit d’une « surtransposition »⁸⁰ de la part du législateur français puisqu’aussi bien la DSP 1 excluait purement et simplement de son champ d’application les activités entrant dans le cadre du k) de son article 3 sans qu’une quelconque approbation de l’autorité compétente ne soit requise.

ii) Régime applicable depuis l’entrée en vigueur de la loi pour une République numérique ayant transposé par avance la DSP 2

52. Cette obligation de déclaration préalable a été modifiée par l’article 94 de la Loi pour une République numérique⁸¹.

Le II de l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier dispose, à présent, que : « Dès que la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours des douze mois précédents dépasse un million d’euros, l’entreprise mentionnée au I du présent article adresse une déclaration contenant une description des services proposés à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. La déclaration précise au titre de quelle exclusion prévue au I l’activité est considérée être exercée ».

Le droit d’opposition de l’ACPR s’exerce dans les mêmes conditions que précédemment (V. supra, § 50).

Soulignons que « dans tous les cas, l’ACPR conserve le droit d’intervenir auprès des personnes usant de cette exemption pour leur demander de se mettre en conformité avec la loi si elle constate que les conditions pour en bénéficier ne sont manifestement pas respectées »⁸².

53. Cet article « a transposé par avance les nouvelles dispositions de la DSP 2 concernant l’exemption d’agrément en matière de services de paiement »⁸³, à savoir le § 2 de son article 37, lequel dispose que : « Les États membres exigent que les prestataires de services exerçant l’une ou l’autre des activités visées à l’article 3, point k) i) et ii), ou exerçant les deux activités, pour lesquelles la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours des douze mois précédents dépasse le montant de 1 000 000 €, adressent aux autorités compétentes une notification contenant une description des services proposés, précisant au titre de quelle exclusion visée à l’article 3, point k) i) et ii), l’activité est considérée être exercée ».

Autrement dit, en dessous d’un million d’euros de volume de paiements par an, il n’y a ni obligation de déclaration des activités auprès de l’ACPR, ni avis de la Banque de France sur la sécurité des moyens de paiement.

54. Passé ce seuil, les sociétés qui entendent bénéficier de cette exclusion doivent, en revanche, en application de l’article 4 de l’Instruction 2013-I-13⁸⁴ adresser au Secrétariat général de l’ACPR un dossier-type selon le formulaire de l’annexe 3 de ladite Instruction. On relèvera qu’il ne s’agit plus d’une déclaration ex ante mais ex post puisqu’elle n’a plus à être faite avant le début de l’activité mais après une année d’activité si celle-ci a généré un volume de paiements supérieur à un million d’euros.

55. L’annexe 3 de l’Instruction 2013-I-13 prévoit que les déclarants doivent adresser à l’ACPR :

– des éléments sur la nature et le volume des opérations envisagées sur trois ans ;

– des éléments sur la ou les type(s) de moyens de paiement choisi(s), ainsi que leurs modalités de fonctionnement ;

– un schéma représentant l’ensemble des flux financiers par service de paiements et incluant l’ensemble des comptes intermédiaires sur lesquels les fonds transiteront ;

– des précisions sur l’ouverture d’un ou plusieurs comptes dédiés ;

– des éléments sur la clientèle visée (particuliers, entreprises, collectivités, associations etc.) ;

– le contrat liant l’entreprise aux utilisateurs des services de paiement fournis (Conditions générales de vente ou Convention générale d’utilisation) ;

– les principaux contrats ou projets de contrats pertinents (sous-traitance).

56. Pour conclure, on précisera que conformément au 3^e alinéa du II de l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier les sociétés bénéficiant d’une exemption d’agrément doivent adresser à l’ACPR, au plus tard le 30 juin chaque année, une actualisation de la déclaration justifiant le respect des dispositions liées à leur exemption d’agrément et la sécurité des moyens de paiement émis et gérés. Cette actualisation est transmise par l’ACPR à la Banque de France.

À des fins d’efficacité et dans la perspective d’une éventuelle digitalisation de la remise, l’ACPR propose, dans sa Position 2017-P-01, que les sociétés remplissent un document standardisé selon le modèle simplifié présenté en annexe I de cette position⁸⁵.

57. Il est un fait qu’en cas de procédure collective de sociétés bénéficiant d’une exemption d’agrément, les bénéficiaires des paiements ne disposent d’aucune garantie quant au remboursement de leurs fonds. Afin de limiter ce risque, l’ACPR a exigé de celles-ci d’isoler les fonds reçus pour le compte des utilisateurs sur un compte dédié, et ce quel que soit le volume de paiements⁸⁶. Le principe de cette exigence, qui était une condition fixée par le Collège de l’ACPR pour l’obtention du régime d’exemption, a été validé par le Conseil d’État dans un arrêt en date du 24 avril 2013 en ces termes : « il résulte de la combinaison de ces dispositions [i.e. article L. 612-1 du Code monétaire et financier] avec les dispositions mentionnées ci-dessus des articles L. 521-1, L. 521-2, L. 521-3 et L. 522-6 du même code que, si le législateur n’a pas expressément prévu la faculté, pour l’Autorité de contrôle prudentiel, d’assortir de conditions tenant aux modalités de gestion des moyens de paiement, des comptes ou des fonds les décisions par lesquelles elle indique à une entreprise qui souhaite fournir des services de paiement en dispense d’agrément qu’elle entre dans le champ d’application de cette dispense, il lui a confié la mission de veiller à la stabilité de l’ensemble du système financier ; que toute entreprise qui fournit des services de paiement participe à ce système, quand bien même elle est susceptible d’être dispensée d’agrément ; qu’eu égard à la mission dont la loi l’a ainsi investie, l’Autorité de contrôle prudentiel a pu légalement assortir la décision de dispense d’agrément qu’elle a adressée à la société Printemps de conditions tenant à la tenue des comptes de paiement et à la centralisation des fonds versés, qui sont de nature à préserver la sécurité des moyens de paiement ainsi fournis et à protéger leurs usagers ; qu’il suit de là que le moyen tiré de ce que les conditions prévues par la décision attaquée seraient illégales doit être écarté »⁸⁷.

58. À présent, cette exigence n’est plus requise que dans l’hypothèse où le volume de paiements est supérieur à un million d’euros.

Concrètement, et ainsi que le précise l’annexe 3 de l’Instruction de l’ACPR 2013-I-13, les fonds doivent être déposés sur un compte spécifique ouvert auprès d’un établissement de crédit habilité à recevoir des fonds remboursables du public, dans le cadre d’une convention de compte dédié, à savoir un compte distinct.

Comme l’indique l’ACPR, s’agissant d’un compte distinct, il ne saurait y avoir compensation, convention de fusion ou nantissement entre ce compte et tout autre compte éventuellement ouvert au nom de la société dans la même banque : « Ce compte est spécialement ouvert à l’effet d’exécution d’opérations de paiement exclusivement utilisé dans le cadre du (des) service(s) de paiement pour le(s)quel(s) l’entreprise bénéficie d’une exemption. Les fonds placés sur ce compte sont les fonds reçus, soit des utilisateurs de services de paiement, soit par le biais d’un autre prestataire de services de paiement pour l’exécution d’opérations de paiement, et ne sont en aucun cas confondus avec les fonds de personnes physiques ou morales autres que les utilisateurs de services de paiement pour le compte desquels les fonds sont détenus. À cet effet, les parties à la convention de compte dédié devraient convenir que les fonds reçus sur ce compte ne pourront être utilisés par la banque (teneur de compte) à des fins de compensation et/ou de règlement de dettes. L’intitulé de ce compte doit mentionner l’affectation des sommes qui y sont déposées. Le compte fonctionnera toujours en position créditrice. Les moyens de paiement utilisés en crédit et débit devront être clairement identifiés »⁸⁸.

L’ACPR précise, toutefois, que toute autre méthode de protection des fonds proposée par la société « sera analysée au cas par cas »⁸⁹.

59. On notera que quand bien même l’ACPR n’est plus en mesure d’imposer un compte dédié dans l’hypothèse où le volume de paiements est inférieur à un million d’euros, elle recommande cette pratique dans sa Position 2017-P-01⁹⁰.

i) Position de l’ACPR

60. Dans sa Position 2017-P-01, l’ACPR est très claire : les sociétés bénéficiant de l’exemption d’agrément ne sont pas soumises, contrairement aux acteurs agréés, notamment, à la protection des fonds des utilisateurs des services de paiement (comme on vient de le voir), aux règles relatives à la protection des utilisateurs de services de paiement, telles que définies dans les titres III et IV de la DSP 2, et aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme⁹¹.

ii) État de la jurisprudence de l’ordre judiciaire

61. Nonobstant cette position, par arrêt en date du 10 avril 2019, la Cour d’appel de Colmar a jugé que : « Les dispositions de l’article L.521-3 du code monétaire (...) assimilent les entreprises qui sont soumises à ces dispositions aux entreprises relevant de l’article L.521-1 auxquelles s’appliquent les règles de responsabilité des articles L. 133-1 et suivants »⁹².

Tel ne fut pas l’avis de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui, par arrêt en date du 30 juin 2021, a cassé cette décision au visa des articles L. 133-1, L. 133-19 et L. 521-3, I, du Code monétaire et financier. Selon la Cour : « Si, selon le troisième de ces textes, par exception au monopole des prestataires de services de paiement, une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement, ou pour un éventail limité de biens ou de services, cette entreprise n’appartient pas pour autant à la catégorie des prestataires de services de paiement, de sorte que, par application du premier de ces textes, les dispositions du deuxième ne lui sont pas applicables »⁹³.

Ainsi que le souligne le Professeur Myriam Roussille, « Sur le plan théorique, la solution est importante car elle dissocie l’accomplissement de services de paiement (...) des conditions d’application qui s’imposent normalement à celui-ci »⁹⁴. On peut être un « fournisseur de services de paiement sans être un PSP »⁹⁵.

62. On soulignera ici que, contrairement au souhait de la société bénéficiant de l’exemption d’agrément, la Cour de cassation a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de Metz « suggérant ainsi que l’inapplicabilité de l’article L. 133-19 n’implique pas une irresponsabilité. Il est donc un peu rapide d’affirmer, comme le fait le considérant 13 de la DSP 2, que l’exemption entraîne “une absence de protection juridique pour les utilisateurs de services de paiement”, et il n’est pas certain que l’entreprise exemptée soit vraiment “exonérée de toutes les pertes qui peuvent résulter de la perte ou du vol des cartes” »⁹⁶.

63. Un auteur a, d’ailleurs, contesté cette approche dans la mesure où l’article L. 133-1 du Code monétaire et financier prévoit que « Dans les conditions prévues aux II à IV les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux services de paiement fournis par les prestataires de services de paiement mentionnés au livre V dans le cadre des activités définies au II de l’article L. 314-1 ». Or, les sociétés autorisées, à titre dérogatoire, à fournir des services de paiement sont bien mentionnées au livre V et « (...) sont bien des prestataires de services de paiement lorsqu’elles décident de profiter de la dérogation »⁹⁷.

Un autre auteur souligne que la « solution a ceci de singulier qu’elle est formulée de manière entièrement négative, sans finalement rien dire du régime effectivement applicable à l’activité en cause. En cela, elle constitue une invitation à se pencher plus avant, d’une part, sur la responsabilité et, d’autre part, sur le statut des prestataires bénéficiant de l’exemption de réseau limité (...) En somme, les prestataires exemptés sont tout bonnement autorisés à fournir des services de paiement sans être soumis au régime de ces derniers (...) Bien qu’elle ressorte clairement des textes, la solution a tout de même de quoi interpeller, car elle semble laisser sans régime précis un pan des services de paiement dont on a vu qu’il n’était pas négligeable en pratique »⁹⁸.

64. On relèvera, enfin, que l’exemption d’agrément découlant des exclusions listées au k) de l’article 3 de la DSP 2 ne vaut pas passeport européen. Ce faisant, une société bénéficiant d’une exemption et qui souhaite exercer dans un autre État membre de l’Union européenne devra se rapprocher de l’autorité compétente de l’État en question⁹⁹.

65. Dans l’affaire précitée Macaraja (V. supra, §§ 27 et s), la société se prévalait de l’exemption d’agrément prévue par l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier dans la mesure où elle ne fournissait, selon elle, des instruments de paiement qui ne sont acceptés qu’au sein d’un réseau limité, à savoir les personnes enregistrées sur la plateforme à l’exclusion de tout public extérieur. Elle soutenait également pouvoir bénéficier de l’exclusion de l’éventail limité de biens ou services puisque l’instrument portait uniquement sur l’acquisition de bitcoins.

Tel ne fut pas l’avis de la Cour d’appel de Paris qui a jugé que : « Considérant que la société Macaraja ne justifie pas relever du champ d’exemption de l’agrément, dès lors qu’elle effectue des opérations en nombre de réception de dépôts à vue de tiers et de virements de fonds pour le compte de tiers depuis le début de son activité d’intermédiaire de commerce à la fin du mois de mars 2011 et que son activité touche un public constitué des internautes, qui utilisent la plate-forme MTGOX, dont le nombre n’est pas limité et qui constitue un réseau ouvert sur le monde entier sans vérification réelle des identités des personnes qui l’utilisent, étant précisé que les bitcoins eux-mêmes sont acceptés par de nombreux sites internet pour l’achat de biens et de prestations de service, excluant qu’il s’agisse d’un éventail limité de biens au sens l’article L. 521-3 du code monétaire et financier »¹⁰⁰.

66. Le raisonnement de la Cour quant à l’exclusion dite de l’éventail limité surprend. Nous comprenons, en effet, de la formulation utilisée que l’éventail de biens ou services ne serait pas limité dans la mesure où « les bitcoins eux-mêmes sont acceptés par de nombreux sites internet pour l’achat de biens et de prestations de service ».

Or, s’agissant de l’évaluation du caractère limité de l’éventail de biens pouvant être acquis sur la plateforme MTGOX, la Cour aurait dû, en toute logique, se concentrer sur les seuls biens pouvant être acquis sur cette plateforme, à savoir les bitcoins. Ce n’est toutefois pas la position retenue par la Cour, cette dernière ayant visiblement focalisé son analyse non pas sur les bitcoins eux-mêmes mais sur les biens et services qu’ils permettent d’acquérir.

67. À notre connaissance, la Commission des sanctions de l’ACPR n’a eu à connaître qu’une seule fois de l’applicabilité de l’exclusion dite du réseau limité et de l’éventail limité de biens ou services. Cette décision n’a, du reste, pas été rendue en matière de services de paiement mais de monnaie électronique. Toutefois, l’exclusion du réseau limité et de l’éventail limité de biens ou de services est rédigée dans la DSP 2 exactement dans les mêmes termes que dans la directive 2009/110/CE en matière de monnaie électronique, de sorte que la portée de cette décision de la Commission des sanctions a vocation, selon nous, à s’appliquer à l’identique aux services de paiement.

68. Dans cette affaire, la société contrôlée avait créé deux supports de monnaie électronique « permettant de régler des achats sur des sites internet partenaires »¹⁰¹ :

– le premier support était « un coupon non rechargeable plafonné à 250 euros, principalement alimenté en espèces auprès de buralistes rattachés à des réseaux de distribution d’enseignes spécialisées » ;

– le second support « également non rechargeable, était approvisionné uniquement par carte bancaire avec un plafond de 10 000 euros et était notamment utilisé pour alimenter des comptes de joueurs, pour la plupart résidents norvégiens, intervenant sur des sites de jeux en ligne majoritairement domiciliés à Malte ».

Le grief fait à la société contrôlée portait sur le non-respect de ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Or, en application de l’article R. 561-16 du Code monétaire et financier, une société peut être exempté de ses obligations de vigilances « pour autant qu’il n’existe pas de soupçons de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, lorsque l’opération porte sur les produits suivants : (...) La monnaie électronique si toutes les conditions suivantes sont réunies : (...) / c) Le support de la monnaie électronique ne peut pas être chargé au moyen d’espèces. Toutefois, cette condition ne s’applique pas à la monnaie électronique émise en vue de l’acquisition de biens ou de services dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services »¹⁰².

Concernant le premier support, la société contrôlée affirmait pouvoir bénéficier des deux exclusions mentionnées ci-dessus. Pour ce faire, elle soutenait que le support était « distribué auprès d’un réseau limité d’accepteurs composé de sites marchands préalablement inscrits auprès d’elle et ne pouvait être utilisé que pour acquérir un éventail limité de services, principalement dans le domaine de la vente en ligne et du divertissement »¹⁰³.

La Commission des sanctions n’a pas été de cet avis et a jugé qu’aucune des deux exclusions n’était applicable puisque le support « était utilisable sur un grand nombre de sites, dont des sites de commercialisation généralistes (...) sans aucune restriction géographique, fournissant des services variés, dans des secteurs tels que les jeux, le jardinage, l’astrologie, la téléphonie, les rencontres en ligne, la presse ou l’achat de produits minceur, proposés par des partenaires commerciaux différents ; que [la société ne produisait] aucun élément venant utilement contredire les affirmations de la poursuite sur son incapacité, au moment du contrôle, à identifier les adresses URL que recouvre son partenaire commercial [Y] et donc de connaître précisément le réseau de commerçants acceptant [le support], réseau qui pouvait ainsi s’étendre sans même que TSI en soit informée a priori »¹⁰⁴.

69. Ainsi que le soulignait la proposition de DSP 2¹⁰⁵, il a été nécessaire de fournir une description du réseau limité plus précise que celle donnée par la DSP 1, suivant en cela la directive 2009/110/CE¹⁰⁶.

Le Considérant 13 de la DSP 2 a donc précisé que : « Un instrument de paiement devrait être réputé utilisé à l’intérieur d’un réseau limité s’il peut servir uniquement dans les circonstances suivantes : premièrement, pour l’achat de biens et de services auprès d’un détaillant donné ou d’une chaîne de détaillants donnée, lorsque les entités concernées sont directement liées par un accord commercial prévoyant par exemple l’utilisation d’une marque de paiement unique et que la marque de paiement en question est utilisée dans les points de vente et apparaît, si possible, sur l’instrument de paiement pouvant être utilisé dans ces points de vente ».

Son Considérant 14 propose des exemples concrets d’instruments de paiement relevant de cette exclusion : cartes d’enseigne, cartes de carburant, cartes de membre, cartes de transports en commun, billets de parking, titres-repas ou titres-services¹⁰⁷.

70. De prime abord, on perçoit quelles sont les situations visées par cette exclusion¹⁰⁸. Cette apparente lisibilité ne peut, toutefois, suffire à rassurer les personnes envisageant de se prévaloir de cette exclusion. Il convient donc de s’attarder sur la position adoptée par l’ACPR qui pourrait être affinée dans les mois à venir dans le prolongement des orientations de l’ABE publiées le 24 février 2022 (V. infra, §§ 91 et s)¹⁰⁹.

71. Ayant fait le constat que les textes n’apportent pas de précision sur les modalités pratiques d’application de l’exclusion dite du réseau limité, laquelle « fait l’objet de nombreuses interrogations de la part des acteurs de marché qui souhaitent vérifier si les services qu’ils fournissent peuvent entrer dans ce cadre d’exemption », l’ACPR a publié pour consultation un projet de position « afin d’assurer leur transparence vis-à-vis de l’ensemble des acteurs du marché et de permettre aux bénéficiaires de ces dérogations (...) d’apprécier dans les meilleures conditions leur respect au regard des exigences du Collège de supervision de l’ACPR »¹¹⁰.

72. La Position 2017-P-01 du 25 octobre 2017, qui en est issue, a pour objet de clarifier, notamment, les critères permettant d’apprécier les dérogations d’agrément pour la fourniture de moyens de paiement utilisés au sein d’un réseau limité d’accepteurs.

À cet égard, on notera d’emblée qu’en réponse à la suggestion d’un répondant à la consultation d’exempter d’agrément une entreprise fournissant un moyen de paiement pour plusieurs réseaux d’accepteurs dès lors que chaque instrument répond aux critères suivants : (i) le moyen de paiement est accepté dans un seul réseau limité, (ii) les réseaux d’accepteurs n’ont pas vocation à s’étendre et (iii) le moyen de paiement n’a pas une vocation universelle, l’ACPR a rappelé que « Les textes réglementaires permettent à une entreprise de bénéficier de l’exemption d’agrément pour un seul réseau limité. Dans ces conditions, il n’est pas possible pour une entité [bénéficiaire] de cumuler les exemptions pour plusieurs réseaux d’acceptation »¹¹¹.

73. L’ACPR indique qu’en pratique son Collège a analysé la notion de « réseau limité d’accepteurs » au regard de plusieurs critères, ces derniers pouvant être « mobilisés individuellement ou simultanément comme “faisceau de preuve” dès lors qu’ils permettent de garantir le caractère suffisamment limité du réseau d’acceptation du moyen de paiement »¹¹².

Revenons sur chacun de ces critères pour lesquels le Conseil d’État avait posé les premiers jalons dans une décision du 23 avril 2013 (V. infra § 77)¹¹³.

i) Enseigne commune ou nom commercial

74. L’ACPR mentionne, tout d’abord, l’enseigne commune ou nom commercial, notamment dans le cadre de la déclinaison des offres de la grande distribution¹¹⁴.

ii) Périmètre géographique circonscrit

75. L’ACPR mentionne, ensuite, le périmètre géographique circonscrit. Le réseau d’accepteurs du moyen de paiement doit être limité géographiquement et ne pas avoir vocation à s’étendre (centre commercial, magasins d’un centre-ville, collectivité locale...)¹¹⁵.

On précisera ici que la Commission européenne, faisant une interprétation a contrario du Considérant 13 de la DSP 2, a indiqué, le 21 janvier dernier que la localisation du point de vente des services constitue un critère qui peut être utilisé pour apprécier le caractère limité du réseau de prestataires de services auprès desquels le moyen de paiement peut être utilisé¹¹⁶.

iii) Importance des liens capitalistiques entre les membres du réseau

76. L’ACPR mentionne, par ailleurs, l’importance des liens capitalistiques entre les membres du réseau¹¹⁷. Elle précise que : « ce critère avait initialement été écarté car peu pertinent dans le cas des groupes ayant des activités très diversifiées. Il a été réintégré dans les critères d’interprétation à la suite d’une décision du Conseil d’État du 24 avril 2013 sous réserve de le limiter aux cas de contrôle exclusif au sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce et sous réserve que d’autres critères objectifs soient mobilisés en présence d’entités sous contrôle exclusif exerçant des métiers divers sur l’ensemble du territoire national »¹¹⁸.

Pour être tout à fait précis, dans cette affaire – après avoir rappelé que pour justifier l’exclusion des enseignes Citadium et FNAC du réseau limité de personnes acceptant le moyen de paiement que la société Printemps voulait créer pour son service de listes de cadeaux, l’ACPR a estimé qu’un réseau limité de personnes « s’entend d’un réseau dont le moyen de paiement est valable uniquement pour l’achat de biens et de services dans une chaîne de magasins donnée et qu’une telle chaîne se caractérise par une enseigne commune » – le conseil d’État a jugé que si : « le considérant 5 de [la directive 2009/110/CE (V. supra, § 70)] qui comporte la même exclusion de son champ d’application que celle prévue au k) de l’article 3 de la directive du 13 novembre 2007 transposée à l’article L. 521-3 du code monétaire et financier, dont l’[ACPR] a fait application, précise qu’un service de paiement devrait être réputé utilisé à l’intérieur d’un réseau limité de prestataires s’il est valable uniquement dans un magasin donné ou dans une chaîne de magasins donnée, il prévoit à cet égard une simple présomption ; qu’en dehors de l’hypothèse des franchises commerciales et de celle des chaînes de magasin placées sous une enseigne commune, un réseau peut également être regardé comme conforme aux exigences de l’article L. 521-3 du code monétaire et financier s’il satisfait à des critères objectifs, tels que, notamment, un périmètre géographique circonscrit, l’importance des liens capitalistiques entre ses membres, ou l’étroitesse de leurs relations commerciales, et que son caractère limité se trouve ainsi garanti »¹¹⁹.

iv) Étroitesse des relations commerciales existantes entre l’émetteur et les accepteurs

77. L’ACPR mentionne, enfin, l’étroitesse des relations commerciales existantes entre l’émetteur et les accepteurs, précisant que : « des contrats doivent permettre d’établir un lien effectif entre l’émetteur du moyen de paiement et les accepteurs du réseau ; ce lien ne doit pas se limiter à l’acceptation de ce moyen de paiement. Il peut s’agir de contrats de franchise, de contrats de distribution exclusive, de contrats de concession, de licences de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire... En revanche, ce critère ne devrait pas s’appliquer aux réseaux constitués de commerçants inscrits sur une liste qui par nature a vocation à s’étendre, comme le précise le considérant (14) de la DSP 2 »¹²⁰.

À cet égard, on relève qu’en réponse à la suggestion d’un répondant à la consultation selon laquelle l’étroitesse des relations commerciales pourrait être examinée à l’aune de la relation d’apporteur d’affaires pouvant exister entre un émetteur de carte de monnaie électronique et l’affilié au réseau d’accepteur de cette carte, en sorte qu’« une entreprise émettant des cartes cadeaux multi-enseignes pourrait éventuellement bénéficier d’une exemption d’agrément lorsque l’affiliation à un réseau d’accepteur repose contractuellement sur la capacité de l’émetteur à générer du chiffre d’affaires pour l’accepteur », l’ACPR a indiqué que « l’apport de chiffre d’affaires ne constitue pas un critère permettant d’assurer le caractère limité du réseau d’acceptation »¹²¹.

v) Autres critères objectifs

78. L’ACPR précise que les demandeurs sont libres de présenter d’autres critères garantissant le caractère limité du réseau sans vocation à s’étendre. « Il peut s’agir de membres d’une association ou d’une coopérative notamment pour des “cartes fidélité” ou pour une association d’artisans d’une région historique »¹²².

79. On relèvera, ici, que plusieurs répondants à la consultation avaient suggéré d’ajouter des critères objectifs supplémentaires pour qualifier un réseau limité :

– l’utilisation d’une marque commune pour promouvoir le réseau d’accepteur d’un instrument de paiement, distincte des marques et enseignes des accepteurs et des marques des réseaux de paiement universel ;

– le caractère privatif du réseau technique d’acceptation de l’instrument de paiement et la nécessité d’une intégration technique spécifique chez l’accepteur ;

– le caractère privatif du réseau de distribution de la monnaie électronique ;

– l’impossibilité de rechargement de l’instrument et un chargement maximum de 250 euros ;

– l’utilisation limitée de l’instrument soit uniquement au paiement en ligne soit uniquement en « face à face » ; et

– la mise en place de procédures de détection et gestion des risques de blanchiment.

En réponse, l’ACPR a indiqué que : « La simple affiliation à un réseau de promotion est insuffisante pour garantir que le moyen de paiement n’ait pas vocation à devenir universel. Toutefois, les demandeurs sont libres de présenter d’autres critères garantissant le caractère limité du réseau d’accepteurs. Ainsi, d’autres critères en sus de ceux proposés pourraient être mobilisés. Par ailleurs, la capacité de chargement de l’instrument, son mode d’utilisation, la mise en place de procédures de détection et de gestion des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme ou encore l’acceptation technique spécifique des moyens de paiements, n’ont pas trait au réseau d’accepteurs. De même, le caractère privatif ou limité du réseau de distribution de la monnaie électronique ne confère pas un caractère limité au réseau d’acceptation. Dans ces conditions, ces critères ne peuvent pas être retenus pour qualifier le critère de réseau limité »¹²³.

80. Pour mémoire, aux termes du (ii) du k) de l’article 3 de la DSP 2, une personne peut bénéficier de l’exclusion dite de l’éventail limité si l’instrument de paiement ne peut être utilisé « que de manière limitée (...) pour acquérir un éventail très limité de biens ou de services ».

81. Pour évaluer le caractère limité de certaines offres, le volume de biens et services susceptibles d’être acquis dans le cadre de cette exemption peut être pris en compte, sans qu’un seuil maximum n’ait, pour autant, été défini. « Il convient par ailleurs de souligner que la Commission Européenne a précisé dans le cadre des ateliers de transposition de la DSP 2 que les États membres ne pouvaient pas fixer de critère quantitatif relatif à cette exemption au niveau national, ces dernières devant être accordées au cas par cas en fonction des caractéristiques spécifiques du dossier »¹²⁴.

82. Sous l’empire de la DSP 1, l’ACPR n’avait apporté que peu de précisions sur l’exclusion de l’éventail limité de biens ou de services. Ainsi, l’autorité caractérisait un éventail limité si les biens et services offerts s’inscrivaient « dans une offre thématique dont le contenu [devait] être délimité de façon suffisamment restrictive (Ex. sport, culture, gastronomie, spectacles, etc.) »¹²⁵, ce thème devant être « suffisamment précis »¹²⁶. C’était donc le critère de l’offre thématique qui était appliqué par l’ACPR.

83. C’est sous l’empire de la DSP 2 que la doctrine de l’ACPR s’est davantage développée sur la base des précisions apportées par cette directive dans son Considérant 13 (V. supra, § 46)¹²⁷. Dans ce Considérant, la DSP 2 laisse apparaître un critère autre que celui de l’offre thématique qui était appliqué sous la DSP 1 : il s’agit du critère du lien fonctionnel entre les biens et services offerts.

84. Ces deux critères ne sont en rien exclusifs l’un de l’autre, pas plus qu’ils ne sont exhaustifs. Il s’agit simplement des deux critères utilisés par l’ACPR pour analyser les exemptions d’agrément en vertu de l’exclusion dite de l’éventail limité de biens ou de services. Aussi l’ACPR est-elle revenue dans sa Position 2017-P-01 sur l’usage qu’elle a fait de ces deux critères.

85. On précisera ici que selon la Commission européenne, contrairement à ce qu’il en est pour l’évaluation du caractère limité du réseau de fournisseurs de services (V. supra, § 75), le Considérant 13 de la DSP 2 énonce sans détour que la localisation du point de vente des biens ou services est inopérante pour évaluer le caractère limité de l’éventail de biens ou services¹²⁸.

i) Le critère de l’offre thématique

86. Faisant application de ce critère, l’ACPR a ainsi refusé d’exempter des sociétés qui fournissaient des moyens de paiement dans le but d’acquérir des biens ou services liés aux thèmes « liste de mariage » ou encore « naissance ». L’autorité a en effet considéré que de telles thématiques couvraient en réalité « un éventail extrêmement large de biens ou services, ou appartenant à plusieurs offres thématiques (par exemple jeux et musique en ligne) »¹²⁹.

ii) Le critère du lien fonctionnel

87. Ce second critère introduit par la DSP 2, permettant de caractériser un éventail limité en présence de « biens et services fonctionnellement liés », est apprécié par l’ACPR « au regard de la connexité et de la complémentarité des biens et services susceptibles d’être acquis dans le cadre de l’exemption »¹³⁰.

88. L’ACPR ne fournit pas davantage d’explications mais illustre son propos par des exemples d’offres pour lesquelles l’exemption a été accordée :

– concernant les services, les sociétés proposant les offres suivantes et encaissant les paiements de leurs utilisateurs ont été exemptées d’agrément : covoiturage ; location de véhicules ; location de bateaux ; livraison de repas ; réalisation de petits travaux de bricolage ; déménagement ; rechargement de véhicules électriques ; aide à la contractualisation ; taxis ; vétérinaires ; régies de recettes de stationnement ;

– concernant les biens, l’exemption a été accordée à des places de marché intervenant dans les domaines suivants et encaissant les sommes pour le compte des vendeurs : médicaments et pharmacie ; bricolage ; vin ; produits agricoles ; billetterie évènementielle ; jardinerie.

89. Pour conclure, on soulignera qu’en réponse à la suggestion d’un répondant à la consultation selon laquelle, pour l’analyse du caractère limité de l’éventail de biens ou de services, il pourrait être pris en compte une liste exhaustive de fournisseurs ou de produits de certaines marques, l’ACPR a indiqué qu’« une liste, à elle seule, ne permet pas de circonscrire de manière certaine le caractère limité de l’éventail de biens et services et un réexamen du dossier serait requis pour chaque modification de la liste »¹³¹.

i) Observations liminaires, champ d’application et dispositions transitoires

90. Ayant constaté une mise en œuvre contrastée de l’exclusion relative au réseau limité entre les différents États membres¹³², l’ABE a lancé le 15 juillet 2021 une consultation¹³³. « À cette occasion, les représentants des milieux bancaires se sont émus de la portée considérable prise par cette exemption – qu’exploitent des acteurs majeurs tels que Facebook Payments International - et ont appelé de leurs vœux un encadrement plus strict »¹³⁴.

91. À l’issue de cette consultation, elle a publié le 24 février dernier des orientations. Celles-ci définissent les critères et les facteurs à prendre en compte par les autorités nationales compétentes afin de déterminer si les services relèvent de l’une des exclusions visées au k) de l’article 3 de la DSP 2. Elles s’appliquent également à la procédure de notification prévue au § 2 de l’article 37 de cette directive, y compris en ce qui concerne le calcul du seuil, ainsi que les informations devant figurer dans la notification soumise par l’émetteur aux autorités nationales compétentes¹³⁵.

92. Ces orientations finales – à destination des autorités nationales compétentes – sont applicables depuis le 1^er juin 2022 et soumises aux dispositions transitoires suivantes :

– les autorités nationales compétentes doivent demander aux émetteurs qui, d’une part, bénéficient de l’exclusion prévue au k) de l’article 3 de la DSP 2 et, d’autre part, leur ont déjà adressé une notification telle que décrite au § 2 de l’article 37 de cette directive, de leur transmettre une nouvelle notification en tenant compte des dispositions de ces orientations au plus tard le 1^er septembre 2022 ;

– les autorités nationales compétentes doivent évaluer les notifications nouvellement transmises de manière accélérée.

ii) Orientations proprement dites

• Orientation n° 1 relative aux instruments de paiement spécifiques au sens du k) de l’article 3 de la DSP 2

93. Notion d’instruments de paiement spécifiques. L’ABE demande aux autorités nationales compétentes de considérer que les instruments de paiement spécifiques (qui sont utilisés de manière limitée) sont des instruments de paiement tels que définis au § 14 de l’article 4 de la DSP 2¹³⁶. Elle précise que ces dernières doivent permettre à tous les types d’instruments de paiement relevant de la DSP 2 de bénéficier d’une exclusion au titre du k) de l’article 3 de cette directive, étant précisé que « les instruments de paiement spécifiques peuvent être utilisés pour l’acquisition de biens et de services physiques et numériques ».

94. Interdiction des restrictions sur les moyens employés pour transférer les fonds. Les autorités nationales compétentes ne peuvent « imposer de restrictions sur les moyens employés pour transférer des fonds vers l’instrument de paiement, c’est-à-dire l’exécution d’opérations de paiement et/ou l’émission de monnaie électronique. Lorsque des fonds sont transférés vers l’instrument de paiement en faisant appel à un intermédiaire autre que l’émetteur, les autorités compétentes doivent considérer le transfert de fonds comme un service de paiement distinct qui ne relève pas du champ d’application de l’exclusion prévue au titre de l’article 3, point k), de la DSP 2 ».

95. Restrictions techniques et contractuelles. Lorsqu’elles évaluent les informations transmises par les émetteurs, les autorités nationales compétentes « doivent s’assurer que ces émetteurs appliquent des restrictions techniques et contractuelles limitant l’utilisation de l’instrument de paiement », étant précisé que ces restrictions s’appliquent à chaque instrument de paiement spécifique.

L’ABE précise que ces autorités ne doivent pas considérer la simple existence d’un contrat entre l’émetteur et le détenteur de l’instrument de paiement comme une restriction technique. Par ailleurs, les restrictions techniques spécifiques doivent au moins s’appliquer :

– aux fournisseurs de biens et de services auprès desquels l’instrument de paiement peut être utilisé, au regard de l’exclusion prévue au (i) du k) de l’article 3 de la DSP 2 ; ou

– à l’éventail de biens et services pouvant être achetés à l’aide de l’instrument de paiement, au regard de l’exclusion prévue au (ii) du k) dudit article.

96. Moyen de paiement. Tout moyen de paiement peut comprendre simultanément plusieurs instruments de paiement spécifiques visés au k) de l’article 3 de la DSP 2. En revanche, aucun moyen de paiement ne peut comprendre simultanément des instruments de paiement relevant de la DSP 2 et des instruments de paiement spécifiques visés au k) de l’article 3 de cette directive.

97. Émission de plusieurs instruments de paiement spécifiques. Tout émetteur peut émettre plusieurs instruments de paiement spécifiques visés au k) l’article 3 de la DSP 2 à condition, toutefois, que chacun de ces instruments remplisse les exigences énoncées dans les orientations.

98. Absence de prise en compte du caractère remboursable de la valeur monétaire stockée. Pour déterminer si l’instrument de paiement relève du k) de l’article 3 de la DSP 2, il n’y a pas lieu de prendre en considération le caractère remboursable de la valeur monétaire stockée.

99. Possibilité de rechargement ou d’utilisation unique. Les instruments de paiement visés à au k) de l’article 3 de la DSP 2, qui stockent de la valeur monétaire, peuvent être rechargeables ou bien destinés à une utilisation unique.

100. Limitation des exclusions. Un instrument de paiement spécifique visé au k) de l’article 3 de la DSP 2 ne peut bénéficier de plus d’une exclusion du champ d’application de cette directive, y compris les autres exclusions visées à ce point k).

101. Implication de plusieurs État membres. L’émetteur de l’instrument de paiement spécifique peut être établi dans un État membre différent de celui de l’autorité nationale compétente ayant reçu la notification prévue au § 2 de l’article 37 de la DSP 2.

102. Transactions acceptées directement par l’émetteur. Les exclusions visées au k) de l’article 3 de la DSP 2 doivent inclure, entre autres, les transactions acceptées directement par l’émetteur lorsqu’elles sont exécutées au sein d’un réseau bénéficiant d’une exclusion du point k) et que l’émetteur est lui-même un accepteur de ce réseau.

• Orientation nº 2 relative au réseau limité de prestataires de services au sens du k) de l’article 3 de la DSP 2

103. Évaluation du caractère restreint de l’utilisation de l’instrument de paiement spécifique. Pour évaluer si l’utilisation d’un instrument de paiement spécifique est restreinte au sein d’un réseau limité, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des critères suivants :

– la conclusion d’un accord contractuel direct pour l’acceptation des opérations de paiement entre l’émetteur de l’instrument de paiement et chaque fournisseur de biens et de services et, le cas échéant, chaque accepteur opérant au sein du réseau limité ;

– le nombre maximal envisagé de fournisseurs de biens et de services opérant au sein du réseau limité ; et

– l’offre par le fournisseur de biens et services sous une marque commune qui caractérise le réseau limité et fournit à l’utilisateur de l’instrument de paiement un signe visuel.

104. En sus de cette évaluation, doivent être pris en compte – selon la taille et la spécificité des marchés nationaux – les autres indicateurs suivants :

– la zone géographique spécifique pour la fourniture des biens et services, telle que définie par l’émetteur ;

– le volume et la valeur des opérations de paiement devant être réalisées à l’aide des instruments de paiement sur une base annuelle, tels qu’ils ont été envisagés par l’émetteur ;

– le montant maximal à créditer sur les instruments de paiement, tel qu’envisagé par l’émetteur ;

– le nombre maximal d’instruments de paiement à émettre, tel qu’envisagé par l’émetteur ; et

– les risques auxquels s’expose le client en utilisant l’instrument de paiement spécifique, tels qu’ils ont été identifiés par l’émetteur.

L’ABE précise que les autorités nationales compétentes doivent appliquer ces orientations de manière restrictive pour veiller à ce qu’un instrument de paiement spécifique ne puisse devenir un instrument de paiement de portée générale.

105. Boutiques physiques ou en ligne. Un réseau limité peut se composer uniquement de boutiques physiques ou de boutiques en ligne ou bien d’une combinaison des deux, étant précisé qu’il n’y a pas lieu de faire de distinction entre les types de boutiques. Les autorités nationales compétentes ne doivent donc pas exiger que le type de biens et de services proposés dans les boutiques en ligne soit lié au type de biens et de services proposés dans des boutiques physiques ou inversement.

106. Utilisation d’un même instrument de paiement au sein de différents réseaux. Les autorités compétentes ne doivent pas permettre l’utilisation du même instrument de paiement visé au (i) du k) de l’article 3 de la DSP 2 au sein de différents réseaux limités de prestataires de services.

107. Délégation de la conclusion d’accord contractuel. Les autorités nationales compétentes doivent tenir compte de la possibilité, pour l’émetteur de l’instrument de paiement ou les fournisseurs de biens et de services, de déléguer la conclusion de l’accord contractuel visé au § 103 ci-dessus à un tiers agissant en leur nom respectif.

• Orientation nº 4 relative à l’éventail limité de biens ou de services au sens du (ii) du k) de l’article 3 de la DSP 2

108. Existence d’un lien fonctionnel entre les biens et/ou les services. Selon l’ABE, pour que l’utilisation d’un instrument de paiement spécifique puisse être considérée comme étant restreinte à l’acquisition d’un éventail très limité de biens ou de services, il doit exister un lien fonctionnel entre les biens et/ou les services pouvant être acquis avec cet instrument de paiement, étant précisé que peut exister un lien fonctionnel entre des biens et/ou services physiques et numériques.

Lors de l’évaluation de ce lien fonctionnel, il y a lieu de considérer qu’une catégorie spécifique de biens et/ou de services ayant une finalité commune a été identifiée par l’émetteur. Par ailleurs, il convient de vérifier que l’émetteur a identifié les biens et/ou services relevant de la catégorie spécifique et a décrit le lien fonctionnel qui existe entre eux dans la notification prévue au § 2 de l’article 37 de la DSP 2.

109. En complément des orientations ci-dessus, il faut tenir compte – là encore selon la taille et la spécificité des marchés nationaux, et ce de manière restrictive – des autres indicateurs suivants :

– le volume et la valeur des opérations de paiement devant être réalisées à l’aide des instruments de paiement sur une base annuelle, tels qu’ils ont été envisagés par l’émetteur ;

– le montant maximal à créditer sur les instruments de paiement, tel qu’envisagé par l’émetteur ;

– le nombre maximal d’instruments de paiement à émettre, tel qu’envisagé par l’émetteur ; et

– les risques auxquels s’expose le client en utilisant l’instrument de paiement spécifique, tels qu’ils ont été identifiés par l’émetteur.

• Orientation nº 6 relative à la notification prévue au § 2 de l’article 37 de la DSP 2

110. Autorité nationale compétente concernée. L’émetteur doit adresser la notification à l’autorité compétente de chaque État membre où sont situés les utilisateurs de l’instrument de paiement et où le seuil visé au § 2 de l’article 37 de la DSP 2 est dépassé.

111. Seuil. – L’émetteur doit adresser la notification lorsque la valeur totale des opérations de paiement exécutées dépasse le montant d’un million d’euros pour toute période donnée inférieure à douze mois, étant précisé que le calcul du seuil doit être effectué au niveau de chaque émetteur et que lorsqu’un même émetteur fournit des services reposant sur plusieurs instruments de paiement spécifiques au sens du (i) ou du (ii) du k) de l’article 3 de la DSP 2, ce calcul devant être effectué en combinant toutes les opérations de paiement exécutées dans l’État membre concerné avec l’ensemble des instruments de paiement spécifiques proposés par le même émetteur.

112. Description de l’activité. – La description de l’activité doit indiquer :

– si les biens et/ou services qui peuvent être acquis sont physiques et/ou numériques ;

– les autres États membres dans lesquels le service visé au k) de l’article 3 de la DSP 2 qui a été notifié à l’autorité nationale compétente est fourni par le même émetteur ; et

– toute autre information permettant à cette autorité d’évaluer la notification au regard des orientations.

113. Changements substantiels. – La notification ne doit être communiquée qu’une seule fois par l’émetteur. Une notification complémentaire doit, toutefois, être transmise à l’autorité nationale compétente en cas de changements substantiels des informations relatives aux instruments de paiement spécifiques fournies lors de la notification initiale.

Les changements substantiels peuvent comprendre, sans que cela ne soit exhaustif, des situations dans lesquelles :

– la prestation des services exclus a pris fin ;

– l’émetteur a l’intention d’augmenter le nombre de fournisseurs de biens et/ou de services au sein du réseau limité (V. supra, § 104) ;

– l’émetteur a l’intention d’étendre la zone géographique spécifique pour la fourniture de biens et/ou de services (V. supra, § 105) ; ou

– l’émetteur a l’intention de proposer des services visés aux (i) et (ii) du k) de l’article 3 de la DSP 2 reposant sur un instrument absent de la notification initiale ; ou

– l’émetteur a l’intention de modifier la catégorie spécifique de biens et/ou de services préalablement notifiée et ayant une finalité commune (V. supra, § 108).

114. Pour conclure, on rappellera que le 23 juin dernier, dans le cadre de la révision à venir de la DSP 2, l’ABE a publié un avis détaillant les obstacles à la bonne mise en œuvre de cette directive¹³⁷. Dans cet avis, elle identifie, notamment, des problèmes liés à la mise en œuvre et à l’application de l’exclusion du réseau limité et celle de l’agent commercial.

115. S’agissant de l’exclusion du réseau limité, l’ABE précise que sa mise en œuvre diverge (toujours) de manière significative entre les États membres, ce qui entrave le marché unique des services de paiement dans l’Union européenne et crée des opportunités d’arbitrage réglementaire¹³⁸. L’ABE considère, par ailleurs, que les consommateurs effectuant des transactions avec les instruments de paiement exclus de la DSP 2 ne sont, parfois, pas conscients qu’ils ne bénéficient pas de la protection prévue par cette directive.

Pour répondre à ces questions, l’ABE a publié, comme on l’a vu plus haut, le 24 février dernier des orientations. Toutefois, elle précise que celles-ci ne permettent pas d’apporter de réponse aux questions concernant :

– la distinction entre la notion d’« émetteur » et celle d’« émetteur professionnel » visés au k) de l’article 3 de la DSP 2 ;

– la localisation de chaque exclusion, étant précisé que le Considérant 13 de la DSP 2 définit des attentes concernant la localisation du lieu de vente de certaines des exclusions. Sur ce point, l’ABE prend note de la clarification apportée par la Commission européenne dans sa réponse à la question 4604 (V. supra, § 75), mais considère qu’il serait utile de traiter clairement ce point dans la directive¹³⁹.

116. S’agissant de l’exclusion de l’agent commercial, l’ABE a identifié un grand nombre de points liés à la mise en œuvre et à l’application de cette exclusion qui méritent, selon elle, clarification. Elle a ainsi identifié un manque de clarté :

– quant aux hypothèses couvertes par cette exclusion, compte tenu du fait que les agents commerciaux sont généralement définis dans les législations nationales des États de droit civil, définition qui peut diverger d’un État membre à l’autre ;

– sur le point de savoir si les termes « agents commerciaux » au b) de l’article 3 de la DSP 2 doivent être compris comme faisant référence à la notion d’« agents commerciaux indépendants » contenue dans la directive 86/653/CEE relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants ;

– sur les critères à remplir pour considérer l’agent comme exclu du champ d’application de la DSP 2 ;

– quant à l’interprétation des termes « négocier ou conclure » la vente ou l’achat de biens ou de services, utilisés au b) de l’article 3 de la DSP 2, et des termes « marge réelle » de négociation, utilisés au Considérant 11, en particulier lorsque les contrats sont conclus par voie électronique ;

– sur le point de savoir si la qualification d’agent commercial implique nécessairement, pour être retenue, que l’agent en question procède effectivement à une vente ;

– sur le point de savoir si une personne livrant des marchandises et acceptant un paiement au nom du vendeur peut être considérée comme entrant dans le cadre de l’exclusion ;

– concernant l’applicabilité de l’exclusion de l’agent commercial aux sociétés de séquestre et aux plateformes qui se multiplient dans l’Union européenne ;

– quant à la distinction entre les activités relevant de la définition d’« agent », au titre du § 38 de l’article 4 de la DSP 2¹⁴⁰, et l’exclusion de l’agent commercial ;

– quant à la distinction entre le service d’initiation de paiement, le service d’acquisition d’opérations de paiement et les services fournis par les agents commerciaux ;

– concernant le lien entre le payeur, l’agent commercial et le bénéficiaire, notamment dans le contexte des plateformes de commerce électronique où la plateforme agit à la fois pour le compte des payeurs et des bénéficiaires. Le document Q&A 5355 a apporté des éclaircissements sur ce sujet (V. supra, § 44)¹⁴¹.

On ajoutera enfin que l’ABE a également souligné sa crainte que l’exclusion de l’agent commercial ne soit utilisée pour contourner les exigences de la DSP 2 (par exemple par les plateformes de commerce électronique), en particulier l’obligation d’obtenir un agrément en tant qu’établissement de paiement.

L’ABE appelle donc de ses vœux une clarification sur ces sujets à l’occasion de la révision de la DSP 2¹⁴².