Décembre 2007 : la crise financière, que peu de gens avaient anticipée, éclate. Ses conséquences sont dramatiques pour l’économie mondiale.
En France, les établissements de crédit se montrent de plus en plus stricts pour prêter de l’argent aux entreprises, du moins à celles qui ne sont pas « florissantes ». Ainsi, rapidement, un certain nombre de sociétés, majoritairement des PME, craignent de ne plus parvenir à se financer convenablement.
Face à ces inquiétudes, Nicolas Sarkozy, alors président de la République, décide de nommer un médiateur national du crédit, dans le but de faciliter le dialogue entre les établissements de crédit et les entreprises en manque de financement. Ce dispositif donne rapidement des résultats positifs.
Sans surprise, il est décidé, à partir de juillet 2009, de le renforcer par le recours à un « accord de place », signé notamment par l’État, la Banque de France et la Fédération bancaire française (FBF), qui permet de formaliser dans un document les engagements de chacun. Cet accord a été prorogé à plusieurs reprises et a vocation à s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2020. Il sera probablement à nouveau reconduit à cette date.
La médiation du crédit est adossée à la Banque de France. Elle est composée d’une équipe nationale et d’un réseau de médiateurs territoriaux implantés au plus près du tissu économique, sur l’ensemble du territoire de la métropole et de l’outre-mer. Le déploiement de ce dispositif de proximité est assuré par les équipes décentralisées de la Banque de France. On notera que le dispositif bénéficie également de l’aide et de l’expertise du réseau des « tiers de confiance » de la médiation, qui a pour fonction d’orienter les chefs d’entreprises dans leurs démarches vers la médiation du crédit. Il s’agit, concrètement, de réseaux consulaires et socioprofessionnels signataires de chartes ou de conventions.
La médiation du crédit aux entreprises a donc pour mission de faciliter, au plus proche du terrain, le dialogue entre les entreprises d’une part, et les établissements de crédit et les sociétés de financement d’autre part, et de recommander des solutions en cas de difficultés pour l’obtention et le maintien de crédits ou de garanties.
Dès 2009, la doctrine[1] observe, à juste titre, que la mission du médiateur du crédit est conforme au droit commun de la médiation, dans la mesure où celui-ci se voit reconnaître un simple pouvoir de recommandation ne liant pas les parties, et plus particulièrement les banques. Ces dernières demeurent libres, dans tous les cas, de refuser d’accorder le financement souhaité.
On notera que l’activité de la médiation est retracée dans un rapport annuel de la Banque de France. C’est ainsi, notamment, que le 16 mai 2019 a été rendu public un rapport d’activité sur les dix ans de la médiation du crédit aux entreprises. Celui-ci est riche en enseignements pour nos réflexions.
Intéressons-nous alors, ici, à l’encadrement juridique de la médiation du crédit [2].
Que nous dit la loi en la matière ? Rien. Que nous dit alors le règlement ? Rien non plus !
Ainsi, les seules dispositions applicables sont celles de l’accord de place évoqué précédemment. Observons alors ce document de 8 pages et 20 articles. Celui-ci nous donne des indications utiles sur le déroulement pratique de la médiation (I.) et sur les engagements respectifs du médiateur du crédit et des établissements prêteurs (II.). Or, ces règles peuvent susciter un certain nombre d’interrogations juridiques (III.).
I. Le déroulement pratique de la médiation
D’abord, les chefs d’entreprises peuvent saisir directement la médiation en constituant leur dossier sur le site www.mediateurducredit.fr ou choisir de se faire accompagner dans leurs démarches par un tiers de confiance de la médiation en contactant le numéro azur de la médiation.
Une fois saisi, le tiers de confiance de la médiation s’engage à contacter au plus tard sous 48 heures, le chef d’entreprise concerné, l’accueillir, l’écouter, l’accompagner dans ses démarches jusqu’à la saisine du médiateur.
Les dossiers soumis à la médiation sont traités, en principe, par le médiateur territorial compétent, c’est-à-dire le plus souvent le directeur départemental de la Banque de France.
La médiation se déroule alors cinq étapes, exposées à l’article 6 de l’accord de place :
– la validation du dossier de médiation en ligne déclenche la procédure ;
– dans les 48 heures suivant la saisine, le médiateur territorial contacte l’entreprise et vérifie la recevabilité de la demande ;
– le médiateur informe les établissements de l’ouverture d’une médiation les concernant. Ces derniers disposent d’un délai de 5 jours ouvrés pour revoir, le cas échéant, leur position. Ce délai peut être prolongé pour une nouvelle période de 5 jours ouvrés afin de permettre une éventuelle concertation avec les sociétés délivrant des garanties ;
– à l’issue de ce délai, le médiateur territorial reprend contact avec l’entreprise pour connaître l’évolution de sa situation. Si les difficultés perdurent, il contacte personnellement les partenaires financiers de l’entreprise pour identifier et résoudre les points de blocage. Il peut également consulter d’autres acteurs financiers. Il peut enfin, s’il estime que cela peut être utile, associer la médiation nationale et lui proposer de se saisir du dossier ;
– enfin, le médiateur propose aux parties une solution. Si elles l’acceptent cela clôt la médiation en réussite. En revanche, en cas de refus de l’une d’elles, et si aucune autre voie permettant un accord ne lui paraît possible, le médiateur clôt la médiation en échec. On notera, cependant, que si la médiation n’a pas abouti, l’entreprise est en droit de demander la révision de son dossier au niveau régional.
II. Les engagements du médiateur et des établissements prêteurs
L’accord de place donne des précisions utiles concernant les engagements du médiateur (1.), mais aussi des établissements de crédit concernés par la procédure de médiation (2.). Ceux-ci nous permettront, plus loin, de nous poser un certain nombre de questions juridiques.
1. Les engagements du médiateur
Lorsque l’on évoque ici le médiateur du crédit, nous entendons à la fois le médiateur national du crédit, choisi par le ministre chargé de l’économie (en concertation avec le Gouverneur de la Banque de France et en accord avec les signataires de l’accord de place) et les directeurs départementaux de la Banque de France qui ont la qualité de médiateurs territoriaux. Dans les faits, en réalité, ce sont surtout ces derniers qui sont concernés par les engagements envisagés par les articles 7 à 12 de l’accord de place. Trois engagements attirent plus particulièrement notre attention.
D’abord, l’article 7 de l’accord de place indique que le médiateur du crédit et ses collaborateurs « s’engagent à conduire leur mission dans le strict respect des règles de confidentialité et du secret bancaire ». La discrétion est donc privilégiée.
Ensuite, pour l’article 8, la médiation, et donc le médiateur, s’engage à fonder ses recommandations sur une analyse technique individuelle de chaque entreprise qui la saisit « et à ne jamais demander aux partenaires financiers des interventions qui leur feraient manifestement courir un risque anormal, notamment en cas d’absence de pérennité de l’entreprise ». Pour résumer : « À l’impossible nul n’est tenu ».
Enfin, selon l’article 10 de l’accord de place, le médiateur du crédit s’engage à orienter vers les tribunaux de commerce les entreprises qui le saisissent, « lorsqu’il estime qu’une procédure, qu’elle soit de prévention ou collective est plus adaptée à la résolution de leurs difficultés ou lorsqu’elles se trouvent en situation de cessation de paiement manifeste ». La médiation demeure donc un outil « subsidiaire » qui n’a pas vocation à remplacer les procédures collectives.
2. Les engagements des établissements prêteurs
Les engagements, mis à la charge des établissements prêteurs, sont plus nombreux que ceux des prêteurs (art. 13 à 20). Ils se sont d’ailleurs renforcés depuis la première version de l’accord de place. Sans prétendre à l’exhaustivité, nous en retiendrons ici quatre.
En premier lieu, il résulte de l’article 14, que les établissements prêteurs s’engagent, en cas de refus ou de dénonciation de financement ou de garantie, à informer l’entreprise de la possibilité de recourir au médiateur du crédit et à lui laisser un temps suffisant pour qu’elle puisse, avec l’aide du médiateur, trouver une solution adaptée à ses besoins ou à sa situation. Surtout, il est indiqué, par le même article, que « les établissements expliqueront le refus de crédit aux entreprises : en donnant systématiquement une explication orale en cas de refus d’accorder un crédit, assurée par l’interlocuteur habituel du client et si un client qui s’est vu refuser un crédit le demande, en prévoyant la possibilité d’un entretien avec un responsable de l’établissement ».
Cette solution interpelle le juriste. Elle va, en effet, plus loin que la loi. Rappelons que l’article L. 313-12-1 du Code monétaire et financier se contente de prévoir que : « Les établissements de crédit ou les sociétés de financement fournissent aux entreprises qui sollicitent un prêt ou bénéficient d’un prêt leur notation et une explication sur les éléments ayant conduit aux décisions de notation les concernant, lorsqu’elles en font la demande ». Ainsi, dans l’article 14 précité, la demande de l’entreprise ne paraît pas nécessaire et l’explication doit directement porter sur le motif du refus. Nous sommes donc au-delà de ce que prévoit la loi.
En deuxième lieu, l’article 15 de l’accord de place déclare que, pendant la durée de la médiation, les établissements de crédits s’engagent à maintenir les lignes de financement (de court et moyen terme) et de garantie allouées aux entreprises et à ne pas demander de garanties supplémentaires sur ces lignes. Voilà qui est important pour l’entreprise concernée : elle est assurée, durant la procédure en question, qu’il n’y aura pas rupture de ses crédits bancaires. Ceux-ci seront nécessairement maintenus.
En troisième lieu, l’article 16 prévoit une règle commune aux établissements prêteurs et à l’emprunteur : ceux-ci s’engagent à participer de bonne foi au processus de médiation.
La suite de l’article ne s’adresse, en revanche, qu’aux établissements prêteurs. Il y est dit que dès lors qu’une entreprise saisit la médiation et que cette dernière considère la demande recevable, les « établissements dont l’entreprise est cliente doivent participer au processus de médiation et faire leur possible pour lui donner une issue favorable qui donne satisfaction aux parties ». Il ne s’agit ainsi que d’une obligation de moyen.
L’article se poursuit en déclarant qu’en cas de « refus de suivre, partiellement ou totalement la recommandation du médiateur, ils doivent lui exposer les raisons de ce refus ». Ici encore, la transparence est privilégiée.
En dernier lieu, l’article 17 de l’accord de place prend soin d’indiquer que les établissements « s’interdisent d’invoquer le respect du secret bancaire pour refuser de communiquer à la médiation, pendant la procédure de médiation, une information relative à une entreprise qui l’a saisie ». L’article précise en effet que la saisine de la médiation a pour effet « l’autorisation de lui communiquer des éléments confidentiels relatifs à l’entreprise l’ayant saisie et délie ainsi les collaborateurs des établissements vis-à-vis du médiateur du crédit de leur obligation de secret ».
III. Les interrogations juridiques liées à la médiation
Plusieurs questions peuvent se poser à la vue des règles précitées. Le banquier intervenant à la procédure ne risque-t-il pas, dans certains cas, de voir sa responsabilité engagée ? (1.) De plus, n’y a-t-il pas un risque de revenir sur l’absence, traditionnelle, de droit au crédit ? (2.) Nous tâcherons de répondre ici à ces interrogations.
1. La responsabilité du banquier prêteur
Le banquier se retrouvant confronté à une procédure de médiation du crédit ne court-il pas le risque de voir, dans des cas bien particuliers, sa responsabilité pénale et/ou civile engagée ? Même si nous n’avons pas trouvé de jurisprudence en la matière, l’état des règles figurant dans l’accord de place peut susciter chez les juristes que nous sommes quelques interrogations.
Trois hypothèses pourraient, a priori, être envisagée selon nous[3] : la violation du secret bancaire (1.1.), le soutien abusif (1.2.) et enfin le manquement au devoir de mise en garde (1.3.). Nous les aborderons tour à tour.
1.1. La violation du secret bancaire
Les articles L. 511-33 et L. 571-4, alinéa 3, du Code monétaire et financier prévoient et sanctionnent la violation du secret bancaire. N’y a-t-il pas alors ici un risque que le banquier vienne à méconnaître ce principe ? L’article 17 précité de l’accord de place prévoit, nous l’avons vu, que les établissements s’interdisent d’invoquer le respect du secret bancaire devant le médiateur.
Mais ne peut-on pas leur reprocher pour autant certaines communications ? Le même article répond par la négative en déclarant que la médiation induit l’autorisation de l’entreprise à son banquier pour celui-ci communique au médiateur des informations de nature confidentielle relatives à l’entreprise en question. Cela délierait, nous dit l’article, les collaborateurs de la banque de leur secret, du moins à l’égard du médiateur.
Mais cet article 17 est-il vraiment suffisant pour écarter l’obligation au secret bancaire qui est, quant à elle, d’origine légale ? Un accord de place n’a pas la même valeur juridique… On ne saurait alors y voir une autorisation de la loi au sens de l’article 122-4 du Code pénal, qui permettrait d’écarter à coup sûr l’application du secret bancaire.
Néanmoins, si l’on observe l’article prévoyant le secret bancaire, c’est-à-dire l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier, on notera qu’il prévoit à son alinéa 12 que : « les établissements de crédit et les sociétés de financement peuvent communiquer des informations couvertes par le secret professionnel au cas par cas et uniquement lorsque les personnes concernées leur ont expressément permis de le faire ». Or, ici, l’article 17 de l’accord de place déclare, concernant la levée du secret, qu’« une mention appropriée figure dans le formulaire de saisine du dossier du médiateur ».
La signature d’une telle mention par l’entreprise, qui dépose un formulaire de saisine de la médiation, doit donc pouvoir être perçue comme une autorisation du « maître du secret » à la levée de ce dernier. Le risque de violation du secret bancaire nous paraît, par conséquent, nul.
1.2. Le soutien abusif
Pendant de nombreuses années, les banques ayant accordé des crédits à des entreprises en situation irrémédiablement compromise ont pu voir leur responsabilité civile engagée pour soutien abusif[4]. Il s’agissait d’une création jurisprudentielle, ayant donné lieu à des décisions de jurisprudence remarquées. Ce risque n’est-il alors pas présent ici[5] ?
Une réponse négative s’impose. En effet, depuis la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 ayant réformé le droit des procédures collectives, l’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit une irresponsabilité de principe au bénéfice des créanciers ayant vu les bénéficiaires de leurs concours faire l’objet d’une procédure collective[6].
On rappellera alors que, pour la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, un créancier ne peut voir désormais sa responsabilité civile retenue en la matière, que si une double preuve est rapportée : d’une part, que le prêteur a commis un cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou a bénéficié de garantie disproportionnée par rapport au concours consenti et, d’autre part, qu’il est à l’origine d’un soutien abusif ou d’un crédit ruineux[7].
Dès lors, face à de telles conditions, il est peu vraisemblable qu’un prêteur soit, dans l’hypothèse qui nous occupe, inquiété par la jurisprudence liée au soutien abusif.
1.3. Le manquement au devoir de mise en garde
Le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit est une autre création jurisprudentielle[8]. Selon ce dernier, si un prêteur vient à accorder un crédit présentant un risque d’endettement excessif pour l’emprunteur, et que celui-ci est non averti en matière de crédit (c’est-à-dire non connaisseur), ce même prêteur est tenu de mettre en garde son client sur le risque du crédit. À défaut, il verra sa responsabilité civile engagée. Le contentieux est assez important en la matière.
Qu’en est-il dans l’hypothèse qui nous occupe ? Le risque de condamnation est, à nouveau, peu vraisemblable. Rappelons, en effet, que pour l’article 8 de l’accord de place : la médiation s’engage « à ne jamais demander aux partenaires financiers des interventions qui leur feraient manifestement courir un risque anormal ». Le crédit ne devrait donc pas présenter, pour l’entreprise cliente, un risque d’endettement excessif. Ensuite, il y a peu de chances que, dans de telles circonstances laissant une grande place à l’information, le dirigeant de l’entreprise puisse être vu comme non averti en matière de crédit[9].
Le devoir de mise en garde ne devrait donc pas poser de difficulté ici. L’absence de jurisprudence relevée sur ce point nous donne d’ailleurs raison.
2. La remise en cause de l’absence de droit au crédit
De longue date, la doctrine comme la jurisprudence estiment qu’il n’existe pas de droit au crédit, et qu’à l’inverse le banquier bénéficie d’un droit discrétionnaire d’accorder ou de refuser un crédit.
Ainsi, par une décision remarquée du 9 octobre 2006, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a eu l’occasion de dire que « hors le cas où il est tenu par un engagement antérieur, le banquier est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, […] de consentir un crédit quelle qu’en soit la forme, […] ou de refuser de le faire »[10]. Cette solution a été confirmée à plusieurs reprises par la suite[11].
Or, l’intervention du médiateur du crédit n’est-elle pas de nature à remettre en cause ce principe ? Certains auteurs ont pu le penser[12].
Nous ne partageons pas cette solution. Observons l’accord de place. À aucun moment, celui-ci n’indique que la banque doit nécessairement consentir le crédit demandé lorsque le médiateur est intervenu. Au contraire, l’article 1 de l’accord déclare que le médiateur doit simplement « recommander des solutions ».
Il en résulte que les établissements de crédit, comme les sociétés de financement, ne perdent pas leur pouvoir souverain en matière de délivrance du crédit. Le principe n’a donc pas varié : il n’existe pas de droit au crédit, même dans l’hypothèse où le médiateur du crédit intervient.
Un tempérament peut simplement être relevé. En effet, nous l’avons dit précédemment, pour la Cour de cassation la banque n’a normalement pas à se justifier lorsqu’elle refuse d’accorder un prêt. Or, ici, l’article 16 déclare que lorsque le médiateur intervient et que les banques ne souhaitent toujours pas prêter les fonds, c’est-à-dire si elles refusent « de suivre, partiellement ou totalement la recommandation du médiateur », elles sont alors tenues d’exposer à ce médiateur « les raisons de ce refus ».
Dit plus simplement, le principe de l’absence de droit au crédit n’est pas remis en cause, mais son régime est un peu aménagé pour laisser la place à plus de transparence.
Pour conclure cette présentation, on peut que dire que l’encadrement juridique de la médiation du crédit aux entreprises, c’est-à-dire l’accord de place régissant cette procédure originale, est clair et explicite.
Surtout, il apparaît que les établissements prêteurs n’ont rien à craindre de ce processus de la médiation du crédit. La référence, à plusieurs reprises, à une simple obligation de moyen du banquier, dans l’accord de place, témoigne d’ailleurs de cette réalité.
Dès lors, n’est-il pas temps, désormais, de consacrer légalement ce régime juridique ? Les peurs qu’ont pu avoir en 2009 les banques françaises, pour que soit privilégié le recours à la soft law, ne semblent plus présentes. Une consécration pleine et entière par une intervention du législateur, c’est-à-dire par un recours à la hard law, ne serait pas, selon nous, incohérente.
[1] X. Delpech, Dalloz, actualité, 28 juill. 2009.
[2] Sur le même sujet, J. Lasserre Capdeville, « La médiation du crédit aux entreprises », in J.-L. Vallens (dir.), Crise du crédit et entreprises. Les réponses du droit, Lamy, coll. « Axe droit », 2010, p. 231. – V. également, Dossier collectif, « La médiation du crédit aux entreprises », contributions de N. Jacquet, J. Lasserre Capdeville, B. Moreau et J.-Ph. Tricoit : Gaz. Pal., 5 mars 2010, n° 64, p. 9.
[3] Une autre hypothèse pourrait susciter l’interrogation : le refus d’accorder le crédit attendu. Sur cette question, J. Lasserre Capdeville, « Et si la médiation de crédit échoue ? », Gaz. Pal., 6 juin 2010, n° 65, p. 19.
[4] J. Lasserre Capdeville, M. Storck, M. Mignot, J.-Ph. Kovar et N. Éréséo, Droit bancaire, Dalloz, coll. « Précis », 2019, 2e éd., n° 1860 et s.
[5] J. Lasserre Capdeville, « Médiation du crédit et soutien abusif », Gaz. Pal., 6 juin 2010, n° 65, p. 23.
[6] J. Lasserre Capdeville, M. Storck, M. Mignot, J.-Ph. Kovar et N. Éréséo, op. cit., n° 1869 et s.
[7] Cass. com. 27 mars 2012, n° 10-20.077 : Bull. civ. 2012, IV, n° 68 ; D. 2012, AJ p. A. Lienhard.
[8] J. Lasserre Capdeville, M. Storck, M. Mignot, J.-Ph. Kovar et N. Éréséo, op. cit., n° 1891 et s.
[9] Cass. civ. 1re, 16 mai 2018, n° 17-16.782.
[10] Cass., ass. plén., 9 oct. 2006, n° 06-11.056 : Bull. ass. plén. 2006, n° 11 ; D. 2006. 2933, note D. Houtcieff ; D. 2007. Pan, p. 758, obs. D.-R. Martin ; RTD com. 2007. 207, obs. D. Legeais ; JCP 20056, II, 10175, note Th. Bonneau ; RD banc. fin. 2006, comm. 188, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin ; Banque et Droit, janv.-févr. 2007, p. 25, obs. Th. Bonneau.
[11] Cass. com. 25 oct. 2017, n° 16-16.839 : JCP E 2017, 1246, note N. Mathey ; Banque et Droit janv.-févr. 2018, n° 177, p. 21, obs. Th. Bonneau ; LEDB déc. 2017, p. 3, obs. S. Piédelièvre ; RTD com. 2017, p. 972, obs. D. Legeais ; AJ Contrat 2017, p. 530, obs. J. Lasserre Capdeville.
[12] D. Legeais, « Les conséquences de la médiation sur le droit au crédit ou l’atteinte au droit discrétionnaire d’accorder ou de rompre un crédit », RD banc. fin., juill.-août 2012, dossier 31. – N. Mathey, « Vers une remise en cause de la liberté du banquier en matière de crédit », JCP E 2010, 1550.
