Comment concilier les impératifs d’efficacité de la coopération internationale en matière de répression des abus de marché et de protection des droits de la défense ? Alors que 80 % des enquêtes menées par l’Autorité des marchés financiers (AMF) en matière d’abus de marché présentent un volet international et que l’autorité française a adressé au cours de l’année 2018 plus de 340 requêtes d’assistance à des régulateurs étrangers, notamment dans le cadre d’enquêtes, et en a reçu elle-même plus de 200[1], les disparités entre les règles nationales gouvernant les investigations des autorités de surveillance sont de nature à alimenter les griefs d’ordre procédural invoqués par les personnes poursuivies. Si la question n’est pas propre à la matière des abus de marché, elle a suscité depuis quelques années une série de décisions qui en montrent toute l’importance dans ce domaine, que l’autorité étrangère soit sollicitée pour une simple demande d’informations, pour collecter des preuves ou pour mener des auditions.
Prenons-en quelques exemples. Dans l’affaire Geodis[2], qui avait trait à la communication d’une information privilégiée relative à une OPA amicale lancée sur les actions de cette société et à l’utilisation de cette information, notamment par l’acquisition de « contracts for difference » sur le titre Geodis, l’AMF a, dans le cadre de son enquête, sollicité les autorités britanniques et libanaises pour obtenir certains renseignements relatifs à l’activité de l’une des personnes visées. Les personnes mises en cause ont fait valoir que l’AMF ne pouvait demander des informations à une autorité libanaise avec laquelle elle n’était, à l’époque, pas liée par un accord de coopération. Dans l’affaire LaCie[3], relative à une série de manquements de communication et d’utilisation d’une information privilégiée à l’occasion du rachat d’une société cotée sur le compartiment C du marché NYSE Euronext Paris dans le secteur des nouvelles technologies, deux des personnes visées par l’enquête ouverte par l’AMF, résidant à Singapour, avaient été entendues, à la demande de cette autorité, par les services de son homologue singapourienne, la Monetary Authority of Singapore. Ces deux personnes invoquaient l’irrégularité de leurs auditions en raison de l’absence d’indication préalable de leurs droits et notamment de la possibilité de se faire assister par un conseil, en violation des articles L. 621-11 et R. 621-34 du Code monétaire et financier (article R. 621-35 à l’époque des faits) et des droits de la défense garantis par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, et en particulier des droits de se taire, de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de bénéficier de l’assistance d’un avocat. De même, dans l’affaire Ubisoft[4], des personnes visées par une enquête sur des manquements de transmission et/ou d’utilisation d’information privilégiée, résidant à Montréal, avaient été auditionnées par l’AMF Québec et les enquêteurs de l’autorité française. Elles contestaient les pouvoirs d’enquête des deux autorités, ainsi que la régularité de leurs auditions, au cours desquelles elles avaient été tenues de répondre sous serment à l’ensemble des questions posées et de dire la vérité sous peine de sanctions pénales, ce qui portait atteinte selon elles au droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination.
Depuis une vingtaine d’années, les arguments d’ordre procédural, et surtout d’ordre processuel, sont de plus en plus sollicités par les justiciables. Les procédures marquées d’un élément d’extranéité n’échappent pas à ce phénomène, et soulèvent des problématiques particulières, qui peuvent être regroupées autour de deux principaux axes : le premier concerne le cadre de la coopération (I.), le second, les droits de la défense (II.)[5].
I. Le cadre de la coopération : coopération formelle et coopération informelle
Si la coopération entre autorités des États membres de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen est obligatoire et encadrée par le règlement n° 596/2014 relatif aux abus de marché[6], la coopération avec les autorités d’États tiers repose quant à elle en principe sur la conclusion d’accords de coopération (1.), même si cela n’exclut pas une coopération informelle en dehors de tout accord (2.).
1. Les accords de coopération
La conclusion de tels accords est envisagée par le règlement Abus de marché du 16 avril 2014, qui prévoit que les autorités compétentes des États membres concluent, si nécessaire, des accords de coopération assurant au moins un échange efficace d’informations avec les autorités de surveillance de pays tiers[7]. Toutefois, l’acte délégué qui doit préciser les modalités de cette coopération n’a pas encore été adopté, ce retard étant dû notamment à la nécessité de prendre en compte les dispositions du règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD) du 27 avril 2016[8]. L’AEMF a publié début octobre 2019 son projet sur ce point[9], dans lequel elle préconise de tenir compte du grand nombre d’accords existants, conclus sous l’égide de l’accord multilatéral (MMoU) de l’OICV/IOSCO de 2002 (révisé en 2012), dont plus de cent États sont signataires[10].
En droit interne, la conclusion par l’AMF d’accords de coopération est aujourd’hui prévue par les dispositions des articles L. 632-7 et L. 632-16 du Code monétaire et financier[11]. L’AMF, signataire de l’accord multilatéral de l’OICV, est également liée par des accords bilatéraux de coopération avec près de trente pays tiers. Ces différents accords, tout en ayant souvent un domaine plus large, englobent naturellement la coopération en matière d’abus de marché. Quant aux modalités d’assistance, l’accord multilatéral de l’OICV prévoit que celle-ci comprend entre autres la communication d’informations et de documents en possession de l’autorité requise ; l’obtention d’informations (notamment des données permettant de reconstituer les transactions) et le compte rendu de l’audition d’une personne, ou, le cas échéant, le témoignage sous serment d’une personne[12]. S’agissant des témoignages et auditions, l’accord prévoit que, si cela est autorisé par les lois et réglementations de la juridiction de l’autorité requise, un représentant de l’autorité requérante peut assister aux auditions et aux prises de témoignages et fournir à un représentant désigné par l’autorité requise une liste de questions spécifiques à poser à toute personne entendue[13]. La Commission des sanctions de l’AMF en déduit que cela n’interdit pas au droit de la juridiction de l’autorité requise de prévoir une implication plus importante du représentant de l’autorité requérante : ainsi d’auditions réalisées sous l’égide de l’AMF Québec, où un enquêteur québécois avait rappelé à chacune des personnes entendues ses obligations ainsi que les droits constitutionnels dont elle bénéficiait puis leur avait demandé de prêter serment, conformément à la procédure applicable devant l’AMF Québec, avant que les questions ne soient directement posées par les enquêteurs français[14]. Les demandes d’assistance sont encadrées au plan formel : l’autorité requérante doit saisir son homologue par écrit en lui précisant l’objet de sa requête, en décrivant les faits qui la justifient, en délivrant les informations déjà en sa possession et en précisant les dispositions légales et réglementaires qui ont été violées[15].
Il convient de souligner la portée juridique incertaine de ces accords au regard du droit international public[16]. Ils prévoient des cas dans lesquels l’autorité requise peut décliner la demande d’assistance lorsque celle-ci n’est pas conforme aux dispositions de l’accord ou qu’elle la conduirait à agir en violation de sa législation nationale, lorsque des sanctions pénales définitives ont déjà été prononcées ou des poursuites pénales engagées dans le pays de l’autorité requise, ou pour des motifs tenant à l’intérêt public ou à un intérêt national essentiel[17]. Mais en réalité, ces accords, comme ils le soulignent d’ailleurs eux-mêmes, ne font qu’exposer les intentions des autorités qui y sont parties, et ne créent pas d’obligations[18], de sorte que leur exécution dépend du bon vouloir des autorités signataires[19]. Leur bonne volonté peut au demeurant tout aussi bien conduire ces autorités à coopérer en dehors de tout accord[20].
2. La coopération informelle
Une coopération informelle, notamment un échange d’informations, est-elle possible en dehors de tout accord de coopération ? La question s’est posée, en droit interne, au vu de la rédaction ambivalente des articles L. 632-7 et L. 632-16 du Code monétaire et financier et de l’articulation de ces textes, qui n’est pas évidente.
L’article L. 632-7, issu de la transposition de la directive MIF 1[21], prévoit la possibilité, pour l’AMF et l’ACPR, de conclure, avec des homologues de pays tiers, des accords de coopération prévoyant notamment l’échange d’informations, ce par dérogation à la « loi de blocage » de 1968[22], sous réserve que les informations communiquées bénéficient de garanties de secret professionnel au moins équivalentes à celles auxquelles sont soumises les autorités françaises parties à ces accords. Le terme d’« échange » évoque un flux d’informations bidirectionnel, ce qui peut laisser penser que la transmission d’informations tant à l’AMF que par cette autorité est subordonnée à la conclusion préalable d’un accord de coopération[23]. Mais, d’un autre côté, la dérogation à la loi de blocage ne fait sens que pour la communication d’informations à une autorité d’un pays tiers… L’article L. 632-16, quant à lui, est issu de la loi du 2 août 1989 qui a modifié l’ordonnance du 28 septembre 1967 relative à la COB. Il prévoit que l’AMF peut conduire des activités de surveillance, de contrôle et d’enquêtes à la demande d’autorités étrangères ayant des compétences analogues, sous réserve de réciprocité lorsqu’il s’agit d’un homologue d’un pays tiers (al. 1er). Sous la même condition de réciprocité, elle peut, par dérogation à la loi de blocage, communiquer des informations à ses homologues étrangers (al. 2). Enfin, le quatrième alinéa prévoit que « outre les accords mentionnés à l’article L. 632-7, l’AMF peut, pour la mise en œuvre des alinéas précédents, conclure des accords organisant ses relations avec des autorités étrangères exerçant des compétences analogues aux siennes ». Faut-il en déduire que l’échange d’informations est subordonné à la conclusion d’un accord, ou au contraire que la conclusion d’un accord est une simple possibilité pour fixer les modalités de la coopération ? La structure du texte, qui évoque d’abord la possibilité de coopérer et ensuite seulement celle de conclure des accords pour organiser cette coopération, fait pencher en faveur de la seconde interprétation. Par ailleurs, la rédaction du texte donne à entendre que les accords prévus à l’article L. 632-7 et ceux visés à l’article L. 632-16 constitueraient deux types d’accords différents, ce qui conduit à s’interroger sur leurs domaines respectifs. Faut-il distinguer en fonction du type d’assistance promise, simple échange d’informations sur le fondement de l’article L. 632-7, entraide plus poussée sur celui de l’article L. 632-16 ? Mais les accords visés par le premier texte ne semblent pas devoir se limiter à l’échange d’informations, comme l’indique l’emploi de l’adverbe « notamment ». Faut-il distinguer en fonction du domaine considéré, en s’attachant à l’origine et à la finalité de chacun des textes ? Sous cet angle, l’article L. 632-16, qui concernait initialement le pouvoir d’enquête de la COB, concernerait principalement la coopération en matière d’abus de marché, tandis que l’article L. 632-7, transposant la directive MIF, intéresserait plutôt le contrôle de l’activité des entreprises d’investissement. On peut encore observer que pour l’ACPR, il existe une disposition spéciale qui autorise expressément la transmission d’informations à des homologues d’États tiers en dehors de tout accord, sous réserve de réciprocité[24]. Mais l’argument est à double tranchant, selon que l’on raisonne a pari ou a contrario…
Face à l’ambivalence des textes, la jurisprudence ne se prononce pas sur l’articulation de ces deux articles, et retient une approche souple, favorable à la coopération informelle. La Commission des sanctions a considéré en 2013, dans l’affaire Geodis, que la référence à la réserve de réciprocité « n’a de sens qu’en l’absence de conclusion, entre ces autorités, d’une convention, laquelle, par nature, comprendrait nécessairement des engagements réciproques », de sorte que l’alinéa 1er de l’article L. 632-16 « autorise l’AMF à coopérer avec l’autorité d’un État étranger extérieur à la CE, même s’il n’a pas été conclu d’accord avec elle », et « qu’il se déduit de l’emploi du verbe “peut” que la conclusion de tels accords n’est pas obligatoire, ce qui confirme, s’il en était besoin, l’alternative, offerte à l’AMF par les deux premiers alinéas de l’article L. 632-16, d’établir une coopération subordonnée à la seule condition de réciprocité »[25]. Le Conseil d’État, en 2016[26], a également admis, dans la même affaire, que les dispositions des articles L. 632-7 et L. 632-16 du Code monétaire et financier, « qui dérogent aux dispositions de la loi du 26 juillet 1968 […] relative à la communication de documents et renseignements d’ordre financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères », « n’ont ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que l’Autorité des marchés financiers utilise, pour les besoins d’une enquête dont elle a la responsabilité, des informations obtenues d’autorités étrangères en dehors de tout accord de coopération préalable ». Dans la même affaire encore, la Cour de cassation vient de se prononcer dans le même sens, le 2 octobre 2019, retenant que « les dispositions des articles L. 632-7 et L. 632-16 du code monétaire et financier ne régissent pas les modalités de recueil d’informations reçues de l’étranger mais seulement celles de la transmission d’informations à l’étranger et ne font pas obstacle à ce que l’AMF utilise, pour les besoins d’une enquête dont elle a la responsabilité, des informations obtenues d’autorités étrangères en dehors de tout accord de coopération préalable »[27]. La Haute juridiction s’appuie ainsi sur le fait que ces textes dérogent à la loi de blocage pour circonscrire l’exigence de conclure un accord de coopération à la transmission d’informations à l’étranger, à l’exclusion de la demande d’informations à une autorité étrangère, puisque par définition seules les informations transmises sont susceptibles d’être « de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l’ordre public »[28] et donc de nécessiter une dérogation à cette loi.
Au-delà de son cadre formel ou informel, la coopération internationale conduit à s’interroger sur les standards à l’aune desquels il convient d’apprécier la régularité des actes accomplis par une autorité étrangère à la demande de l’autorité française.
II. Le contrôle de la régularité des actes accomplis dans le cadre de la coopération internationale au regard des droits de la défense
Les règles de procédure prévues par la loi du pays de l’autorité requise peuvent différer sensiblement de celles du droit français, s’agissant par exemple de l’exigence d’une autorisation judiciaire préalable pour une visite domiciliaire ou d’une audition sous serment. À cet égard, l’accord multilatéral de l’OICV et la jurisprudence française retiennent une solution simple, conforme aux principes du droit international privé : l’application des règles de procédure de l’autorité requise (1.). Ce principe est toutefois loin de régler toutes les questions, et n’exclut pas que la réception, dans l’ordre juridique français, des éléments de preuve collectés par l’autorité requise, soit conditionnée au respect de principes de droit processuel (2.).
1. Le principe d’application des règles de procédure de l’autorité requise
L’accord multilatéral de l’OICV prévoit, en son article 9 relatif à l’exécution des demandes d’assistance, qu’« à moins que les Autorités n’en aient décidé autrement, les informations et documents demandés dans le cadre du présent Accord [ce qui inclut les auditions[29]] seront rassemblés conformément aux procédures en vigueur dans la juridiction de l’Autorité requise, par les personnes qu’elle aura désignées ». Cela constitue une solution classique en matière de coopération administrative ou judiciaire internationale[30]. En matière d’entraide judiciaire internationale, l’article 694-3 du Code de procédure pénale prévoit ainsi que les demandes d’entraide émanant des autorités judiciaires étrangères sont en principe exécutées selon les règles de procédure françaises[31]. De même, s’agissant de la coopération entre les autorités de concurrence des États membres, l’article 22 du règlement CE n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 prévoit que les inspections menées par une autorité nationale pour le compte d’une autorité d’un autre État membre sont effectuées en application de son droit national[32]. Or les accords bilatéraux auxquels l’AMF est partie, à l’exemple de la convention d’échange d’informations avec la Monetary Authority of Singapore, ne mentionnent pas de décision contraire.
Par conséquent, la Commission des sanctions de l’AMF, dans plusieurs décisions[33], a estimé que, conformément aux principes généraux du droit international et à l’article 9 d) de l’accord multilatéral conclu sous l’égide de l’OICV et en l’absence de dispositions spécifiques contraires, les autorités étrangères légalement requises conduisent leurs missions conformément au droit applicable dans leur pays et aux procédures en vigueur dans leur juridiction et n’ont pas à respecter le formalisme imposé par le Code monétaire et financier. La cour d’appel de Paris a retenu la même solution[34] et la Cour de cassation s’est également prononcée en ce sens dans un arrêt rendu le 1er mars 2017[35], puis dans un arrêt du 14 novembre 2018[36], dans lequel elle a jugé que « le moyen est inopérant en ce qu’il se prévaut des dispositions de l’article R. 631-35 du code monétaire et financier, la régularité des actes accomplis dans le cadre d’une demande d’assistance, par un homologue étranger, en vertu de l’accord multilatéral susvisé, devant être appréciée au regard des règles de procédure de l’autorité saisie ». À cet égard, la coopération internationale s’inscrit nécessairement dans une logique différente de la coopération entre autorités internes, où prévaut la solution inverse, les contrôles délégués, tels les contrôles effectués pour le compte de l’AMF par les services de l’ACPR, restant soumis au régime des contrôles de l’AMF[37], ce qui permet d’assurer l’uniformité des règles applicables à la procédure en dépit de la diversité des entités auxquelles l’AMF peut confier ces missions de contrôle[38].
Les conséquences de cette solution peuvent être résumées en trois propositions. Premièrement, les personnes poursuivies ne peuvent utilement invoquer devant le juge français le non-respect des dispositions du droit français pour contester la régularité d’actes accomplis à la demande de l’AMF par une autorité étrangère. Observons que si l’application des règles de l’autorité requise est parfois moins avantageuse pour les justiciables, elle peut aussi jouer à leur avantage, comme l’ont démontré les affaires Eutelsat[39] et Iliad[40], dans lesquelles la Commission des sanctions a considéré, à propos d’auditions effectuées par la FCA britannique à la demande de l’AMF, que dès lors qu’en application du droit anglais, les personnes entendues s’étaient vues contraintes de répondre aux questions des enquêteurs sous peine de sanctions pénales tout en obtenant la garantie que leurs propos ne pourraient être utilisés contre elles dans le cadre de poursuites pour abus de marché, l’enregistrement et la retranscription des auditions devaient être écartés du dossier. Deuxièmement, la régularité de la procédure peut être critiquée devant le juge du pays de l’autorité requise, au regard du droit de ce pays. C’est ce qui s’est produit dans l’affaire Ubisoft, où les personnes qui avaient été auditionnées au Québec ont formé un recours devant la Cour supérieure du Québec pour contester la régularité de l’enquête menée par l’AMF Québec au regard des Chartes canadienne et québécoise des droits et libertés ; la cour d’appel de Paris a sursis à statuer dans l’attente de la décision de cette Cour[41]. Troisièmement, si les règles de procédure française ne sont pas en elles-mêmes applicables, elles sont irriguées par des principes de droit processuel, et se rattachent aux droits de la défense, ce qui pose la question de l’appréciation de la régularité de la procédure au regard des principes du droit processuel.
2. Le contrôle de la régularité de la procédure au regard des principes du droit processuel
Jusqu’ici, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée frontalement sur la question du respect des droits de la défense dans le cadre d’actes réalisés à la demande de l’AMF par une autorité étrangère. Il est vrai que la question est délicate, car cela revient à porter une appréciation, à l’aune des standards du droit français, sur une procédure menée par une autorité étrangère en application d’un droit étranger[42].
Rappelons que, selon la jurisprudence française, si le principe du contradictoire ne s’impose qu’à compter de la notification des griefs[43], l’enquête doit obéir au principe de loyauté, et notamment de loyauté dans la recherche des preuves, de manière à ne pas porter d’atteinte irrémédiable aux droits de la défense[44], lesquels incluent le droit, de valeur constitutionnelle, de se taire et de ne pas s’incriminer soi-même[45].
En matière de coopération internationale, la ligne directrice retenue par la Commission des sanctions de l’AMF et la cour d’appel de Paris semble être la suivante. D’une part, elles vérifient s’il n’y a pas eu violation des droits fondamentaux garantis par la Constitution française ou la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme[46] – même si une incertitude existe quant à la portée exacte de ce contrôle. Par exemple, dans l’affaire Intouch, la cour d’appel de Paris a pris le soin de relever que, s’agissant de la transmission par la FSA britannique de la convocation à l’une des personnes mises en cause, « les exigences du procès équitable tenant au respect du contradictoire et des droits de la défense (avaient) été respectés ». En revanche, elle a relevé qu’au vu des pièces versées aux débats, « rien, en l’espèce, ne permet(tait) de s’assurer que les auditions auxquelles il a été procédé au Kenya ont été conduites dans le respect des droits fondamentaux garantis par la Constitution ». S’il n’est pas certain que les droits de la défense ont été respectés, les pièces ainsi obtenues sont écartées des débats. D’autre part, cela n’invalide pas nécessairement l’ensemble de la procédure, et si les autres éléments du dossier permettent d’établir le manquement, une sanction pourra être prononcée[47]. Ainsi, dans l’affaire Ubisoft, la Commission des sanctions a écarté des débats les procès-verbaux des auditions réalisées au Québec, mais a considéré que si les lettres circonstanciées ainsi que le rapport d’enquête reproduisaient une partie des déclarations faites devant les enquêteurs au Québec, ces extraits pouvaient en être cancellés sans difficulté dans les lettres circonstanciées et le rapport d’enquête versés aux débats. Le reste de la procédure n’était donc pas affecté, dès lors que ni les notifications de griefs ni le rapporteur dans son rapport ne se fondaient sur les auditions litigieuses pour apprécier la caractérisation des manquements. Dans le même esprit, la Cour de cassation a relevé, dans son arrêt du 14 novembre 2018, que la cour d’appel s’était fondée sur des éléments du dossier autres que les auditions pour retenir l’existence d’indices graves, précis et concordants et caractériser l’existence d’un circuit plausible de transmission de l’information privilégiée, de sorte que « le moyen est inopérant en ce qu’il invoque l’irrégularité [des auditions] ».
Comme cela a été suggéré[48], l’appréciation de la régularité de la phase d’enquête selon le standard de loyauté et l’exigence qu’il ne soit pas porté d’atteinte irrémédiable aux droits de la défense semble de nature à permettre de concilier le respect des droits de la défense et l’efficacité de la coopération internationale entre les autorités de régulation.
[1] Rapport annuel 2018 de l’AMF, p. 71. Selon ce même Rapport, plus de 30 % des requêtes d’assistance présentées par l’AMF sont adressées au régulateur britannique. De nombreuses demandes ont également été adressées aux autorités luxembourgeoise, suisse, américaine, allemande et italienne.
[2] CS AMF 12 avril 2013, Geodis, SAN-2013-10 : Banque & Droit n° 150, juillet-août 2013, p. 24, note J.-J. Daigre ; BJB n° 7, juillet 2013, p. 345, note J.-P. Pons-Henry et G. Robert ; Dr. Sociétés n° 7, juillet 2013, comm. 124, note S. Torck ; CE 6 avril 2016, n° 374224, Publié au recueil Lebon : Dr. Sociétés n° 6, juin 2016, comm. 107, note R. Vabres ; CA Paris 28 sept. 2017, n° 16/10468 ; Cass. com. 2 octobre 2019, n° 17-28.462 : P. Barban, « Synthèse sur le rôle des conventions internationales dans la coopération entre autorités de régulation et la protection des données », Banque & Droit n° 188, nov.-déc. 2019, p. 46.
[3] CS AMF 22 décembre 2015, SAN-2011-22, Laurent Katz, Patrick Moock et alii : Banque & Droit n° 166, mars-avril 2016, p. 45, note A.-C. Rouaud ; RDBF n° 2, mars 2016, comm. 94, note J. Chacornac ; CA Paris 15 décembre 2016, n° 2016/05249 ; Cass. com. 14 nov. 2018, n° 17-12.980 : Banque & Droit n° 183, nov.-déc. 2018, p. 36, note A.-C. Rouaud ; RDBF n° 1, janv. 2019, comm. 31, note P. Pailler ; BJB janv. 2019, n° 117z8, p. 22, note J.-M. Moulin.
[4] CS AMF 7 décembre 2016, SAN-2016-15, Ubisoft : RTDF n° 1, janvier 2017, p. 148, note N. Rontchevsky ; BJB 2017, § 116t1, p. 96, note L. d’Avout.
[5] Sur un troisième axe, relatif à l’application du principe non bis in idem dans un contexte international, cf. F. Lefevre, dans ce dossier.
[6] Art. 25, règl. n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché ; art. L. 632-1 à L. 632-6 et s. C. mon. fin. Les autorités nationales doivent se prêter concours et « En particulier, elles échangent des informations, sans retard indu, et coopèrent dans le cadre de leurs activités d’enquête, de contrôle et d’application », ce qui va plus loin que ce que prévoyait la directive 2003/6 relative aux abus de marché (art. 16).
[7] Art. 26 (1), règl. UE n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché : « Les autorités compétentes des États membres concluent, si nécessaire, des accords de coopération avec les autorités de surveillance de pays tiers concernant l’échange d’informations avec ces dernières et l’exécution des obligations résultant du présent règlement dans des pays tiers. Ces accords de coopération assurent au moins un échange efficace d’informations permettant aux autorités compétentes d’accomplir les missions que leur confie le présent règlement. ». Cf. égal. cons. 69.
[8] Règl. Parl. et Cons. (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
[9] ESMA, Final Report, Draft Regulatory Technical Standards on cooperation arrangements under Regulation (EU) n° 596/2014 on market abuse, 8 oct. 2019 (ESMA70-145-457) : P. Barban, « Synthèse sur le rôle des conventions internationales dans la coopération entre autorités de régulation et la protection des données », préc.
[10] OICV/IOSCO, Accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations, mai 2002, révisé en mai 2012.
[11] Sur les problématiques soulevées par ce type d’accords, cf. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, LGDJ/Montchrestien, 2e éd., 2019, n° 1661 et s., spéc. n° 1676 et s. ; F. Jappont, « L’encadrement juridique de la coopération entre les autorités de régulation », D. 2005, p. 893 ; L. d’Avout, « L’entraide internationale au soutien de la preuve du manquement d’initié », note sous CS AMF, 7 déc. 2016, BJB mars 2017, n° 116t1, p. 96.
[12] Art. 7. Dans l’affaire Intouch, la Commission des sanctions de l’AMF en a retenu une approche souple, considérant que la transmission par la FSA britannique d’une convocation devant la Commission des sanctions relevait des demandes d’assistance portant sur une transmission de documents : CS AMF 28 sept. 2012, SAN-2012-16, Intouch Investments et alii : Banque & Droit n° 146, nov-déc. 2012, p. 40, note H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; BJB n° 1, janv. 2013, p. 13, note J.-M. Moulin.
[13] Art. 9, d).
[14] CS AMF 7 décembre 2016, Ubisoft, préc.
[15] Art. 8.
[16] Sur cette question, cf. notamment T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, préc., n° 1678 ; F. Jappont, « L’encadrement juridique de la coopération entre les autorités de régulation », préc. ; R. Bismuth, La Coopération internationale des autorités de régulation du secteur financier et le droit international public, Bruylant, 2011, préf. J.-M. Sorel.
[17] Art. 6 du MMoU de l’OICV.
[18] Cf. art. 6, a) et b) du MMoU de l’OICV.
[19] Soulignant ce point, cf. la contribution de M. Lehmann, « La coopération avec les États tiers en matière bancaire et financière – La confiance n’exclut pas le contrôle », dans ce même numéro.
[20] D’ailleurs, la plupart de ces accords précisent qu’ils n’affectent pas la possibilité pour les autorités signataires d’échanger des informations sur une base volontaire ; cf. notamment art. 6, c) du MMoU de l’OICV.
[21] Art. 63, dir. PE et Cons. 2004/39/CE du 21 avr. 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, dont les dispositions sont aujourd’hui reprises à l’art. 88 de la directive MIF 2 (dir. PE et Cons. UE 2014/65/UE du 15 mai 2014).
[22] Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication des documents et renseignements d›ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.
[23] Cf. S. Torck, note préc. sous CS AMF 12 avril 2013.
[24] Art. L. 632-15, C. mon. fin.
[25] CS AMF 12 avril 2013, préc., p. 6-7.
[26] CE 6 avril 2016, préc.
[27] Cass. com. 2 octobre 2019, préc.
[28] Art. 1er, loi n° 68-678 du 26 juillet 1968, préc.
[29] Art. 7, b), iii).
[30] Sur cette question, cf. L. d’Avout, « Régime de l’entraide internationale au sein du réseau européen de concurrence », Rev. crit. DIP 2016, p. 521.
[31] Art. 694-3 C. pr. pén. : « Les demandes d’entraide émanant des autorités judiciaires étrangères sont exécutées selon les règles de procédure prévues par le présent code.
Toutefois, si la demande d’entraide le précise, elle est exécutée selon les règles de procédure expressément indiquées par les autorités compétentes de l’Etat requérant, à condition, sous peine de nullité, que ces règles ne réduisent pas les droits des parties ou les garanties procédurales prévus par le présent code. […] ».
Ce principe est toutefois écarté dans le cadre des décisions d’enquête européenne prévues par la directive 2014/41/ UE du 3 avril 2014 (art. 9 (2)). Cf. art. 694-36 C. pr. pén. : « La décision d’enquête est exécutée conformément aux formalités et procédures expressément indiquées par l’autorité d’émission, sauf si la loi en dispose autrement et sous réserve, à peine de nullité, que ces règles ne réduisent pas les droits des parties et les garanties procédurales appliquant les principes fondamentaux prévus à l’article préliminaire du présent code. »
[32] Cf. égal. Cass. com. 20 janvier 2015, n° 13-16.745, 13-16.764, 13-16.765 et 13-16.955, Bull. civ. 2015, IV, n° 8, jugeant qu’en application de ce texte, « l’autorité de concurrence qui effectue sur son territoire une mesure d’enquête au nom et pour le compte d’une autorité d’un autre Etat membre, y procède en appliquant son droit national et non celui du pays de l’autorité demanderesse au nom et pour le compte de laquelle la mesure est effectuée ».
[33] CS AMF 28 septembre 2012, Intouch Investments et alii, préc. (auditions menées par l’autorité kenyanne ; convocation pour la séance de la commission des sanctions transmise par la FSA britannique ne respectant pas les formes prescrites par l’art. R. 621-39, III C. mon. fin.) ; CS AMF 22 décembre 2015, préc. ; CS AMF 7 décembre 2016, Ubisoft, préc. (auditions réalisées sous l’égide de l’AMF Québec avec la participation d’enquêteurs de l’AMF française) ; CS AMF 28 décembre 2016, SAN-2017-01, 3Red Trading (auditions réalisées aux États-Unis par la CFTC) : BJB mars 2017, n° 116r8, p. 102, note F. Barrière.
[34] CA Paris 3 avril 2014, n° 2012/23179 ; CA Paris 2 octobre 2014, n° 2012/20580, rejetant le recours formé contre la décision de sanction prononcée dans l’affaire Intouch Investments ; CA Paris 15 décembre 2016, n° 2016/05249.
[35] Cass. com. 1er mars 2017, n° 14-26.225, 14-26.892 et 15-12.362, rejetant le pourvoi formé dans l’affaire Intouch Investments : BJB mai 2017, n° 116u7, p. 194, note J.-M. Moulin ; Dr. sociétés n° 5, mai 2017, comm. 83, note R. Vabres ; RDBF n° 3, mai 2017, comm. 140, note P. Pailler.
[36] Cass. com. 14 nov. 2018, préc.
[37] CS AMF 6 août 2013, société X : Banque & Droit n° 151, sept.-oct. 2013, p. 33, note A.-C. Rouaud.
[38] Art. L. 621-9-2 C. mon. fin. et R. 621-31 C. mon. fin.
[39] CS AMF 21 avril 2017, SAN-2017-04.
[40] CS AMF 25 avril 2019, SAN-2019-05, sociétés ILIAD SA, X et MM Maxime Lombardini, A, B et C : Banque & Droit n° 186, juill.-août 2019, p. 37, note P. Barban.
[41] Cette dernière a rendu sa décision le 29 août 2018, rejetant l’ensemble des moyens présentés. Cf. R. Kleiman, M. Brasart et M. Tomasle, « Le respect des droits de la défense dans le cadre des enquêtes internationales de l’AMF, un contrôle juridictionnel dont la portée demeure incertaine », Dalloz Actualité, Affaires, 25 fév. 2019.
[42] En ce sens, cf. L. d’Avout, « L’entraide internationale au soutien de la preuve du manquement d’initié », préc., spéc. n° 10.
[43] CA Paris 20 septembre 2005, n° 05/07238 ; Cass. com. 6 février 2007, n° 05-20.811, Bull. civ., IV, n° 19 : RTDF n° 2, 2007, p. 129, note N. Rontchevsky ; Cass. com. 1er mars 2011, n° 09-71.252 : Banque & Droit n° 139, sept.-oct. 2011, p. 22 ; BJB 2011, § 215, p. 428, note F. Martin Laprade. Le Conseil d’Etat écarte quant à lui l’application des droits de la défense à la phase d’enquête : CE 28 décembre 2009, n° 301654 ; 15 mai 2013, n° 356054 : BJB 2013, § 110, p. 409, note I. Riassetto.
[44] Cass. com. 1er mars 2011, préc. ; 24 mai 2011, n° 10-18.267, Bull. civ. IV, n° 82 : BJB n° 9, sept. 2011, § 243, p. 474, note J. Lasserre Capdeville ; RTD com. n° 3, 2011, p. 607, note M. Storck ; RTDF n° 3, 2011, p. 99, note N. Rontchevsky ; JCP E n° 25, 2011, p. 40, note Y. Paclot. Comp. CE 15 mai 2013, n° 356054, préc.
[45] Cons. constit., 4 novembre 2016, n° 2016-594 QPC, D. 2017, p. 395, note A. Gallois.
[46] Dans l’arrêt du 1er mars 2017, la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de la cour d’appel qui, après avoir énoncé que le non-respect des exigences prévues par le code monétaire et financier était indifférent s’agissant d’un acte accompli par une autorité étrangère, a pris le soin de relever que les exigences du procès équitable tenant aux droits de la défense avaient été respectées (Cass. com. 1er mars 2017, préc.).
[47] Cette solution est conforme à celle qui est retenue en matière pénale par la Cour de cassation, la chambre criminelle jugeant qu’en cas d’annulation d’éléments d’enquête, tels des procès-verbaux d’auditions, les juges doivent se prononcer au vu des autres éléments de l’enquête (v. Crim. 10 sept. 2014, n° 13-82.507, Bull. crim. 2014, n° 185).
[48] Cf. L. d’Avout, « L’entraide internationale au soutien de la preuve du manquement d’initié », préc.
