ı. La pandémie engendrée par la Covid-19, crise sanitaire inédite par son ampleur et ses effets sur les libertés, a réactivé l’opposition entre le principe de pacta sunt servanda et la clausula rebus sic stantibus. Le premier exige que les parties restent liées par leur contrat et ne puissent déroger aux conséquences résultant de leur libre choix de souscrire à leurs obligations, quels que soient les changements de circonstances intervenus ultérieurement à la formation du contrat. C'est un principe fondateur du droit des obligations que l’on retrouve à l’article 1103 du Code civil. À l’inverse, l’adage clausula rebus sic stantibus, du latin « choses demeurant en l’état », est invoqué, en droit privé, pour fonder la théorie de la révision du contrat du fait de l’imprévision. Un accord, sous la forme d’une convention expresse ou implicite, de révision pour imprévision, se présentant fréquemment dans les contrats internationaux sous la forme de clauses de hardship [1], implique que les parties au contrat ne soient tenues de leurs obligations que pour autant que les circonstances essentielles qui ont justifié la conclusion du contrat demeurent en l’état, et que les changements de circonstances n’altèrent pas radicalement les obligations initialement acceptées. Par conséquent, les parties ne seraient tenues par leurs engagements que sous condition d’une certaine stabilité de la situation économique, faute de quoi le contrat doit être révisé ou anéanti[2].
2. Dans sa décision ici commentée, la Cour suprême saoudienne vise à qualifier les effets de la pandémie sur les obligations, en admettant la possibilité d’une remise en cause des obligations contractuelles au regard des effets de la crise sanitaire. La Cour prend en compte, d’une part, les effets concrets constatés de la pandémie sur les obligations, et, d’autre part, les principes généraux de la Chari’a, droit fondamental dans le Royaume. L’objectif invoqué par l’Assemblée plénière est d’unifier la jurisprudence en assurant autant que possible la continuité des contrats, tout en préservant l’équilibre entre les intérêts des parties.
3. La Cour commence par proposer une summa divisio selon l’effet de la pandémie sur l’obligation affectée. Ainsi, elle est qualifiée d’imprévision si l’obligation en cause ne saurait être exécutée sans engendrer une perte inhabituelle pour le débiteur. En revanche, elle donnerait lieu à une situation de force majeure si l’exécution de l’obligation est devenue impossible.
4. Sans se référer au droit français, qui n’a aucune raison de s’appliquer en l’espèce, cette distinction entre la force majeure et l’imprévision, et les effets qui en découlent au regard des remèdes juridiques, se retrouve à l’identique dans le Code civil français. En effet, à l'article 1218 du Code, l’on retrouve la définition de la force majeure comme « un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, [qui] empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». En présence d’un tel événement, le débiteur est libéré de son obligation par l’effet de l’article 1351 du Code civil, qui dispose : « L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. » Cette libération peut se muer, selon l’article 1218, alinéa 2, en une suspension « si l’empêchement est temporaire, […] à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat »[3].
5. Depuis la réforme du Code civil par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’article 1195 du Code civil permet à l’une des parties, en l’absence d’une impossibilité absolue, de demander une renégociation du contrat dans le cas d’un « changement de circonstance imprévisible lors de la conclusion du contrat rend[ant] l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque » et, en cas de refus ou d’échec de cette renégociation, une révision ou une résiliation judiciaire[4].
6. L’on retrouve dans pratiquement tous les droits nationaux cette doctrine de l’impossibilité d’exécuter son obligation, sous une forme ou une autre. De son héritage de droit romain, elle est suffisamment large pour embrasser l’impossibilité d’exécuter quel que soit le moment de sa manifestation. Dans le cas de l’impossibilité déjà présente à la conclusion du contrat, il ne saurait y avoir d’obligation d’exécution : l’obligation impossible est nulle. S’agissant de l’impossibilité subséquente à la conclusion, les conceptions modernes de ce principe permettent de libérer le débiteur de son obligation si un événement imprévu, survenu après la formation du contrat et échappant au contrôle du débiteur, rend l’exécution impossible pour le débiteur (impossibilité subjective) ainsi que pour toute autre personne (impossibilité objective), et que l’impossibilité ne peut être attribuée à une faute du débiteur, fut-ce par omission ou négligence[5].
7. Outre dans le droit français, l’on retrouve ce champ large dans le BGB allemand, qui reconnaît à la fois l’impossibilité initiale et l’impossibilité subséquente, en se fondant sur le principe de bonne foi dans l’exécution des obligations contractuelles[6]. L’on retrouve également à l’article 313 du BGB le droit pour les co-contractants de demander l’adaptation du contrat lors d’un changement significatif des circonstances essentielles ayant fondé sa conclusion[7].
8. Si le droit anglais considère également une condition affectée d’une impossibilité initiale comme nulle, il a fallu une initiative prétorienne pour appréhender en droit l’impossibilité subséquente. Le développement en common law de la doctrine de frustration, se déclinant en frustration of contract et frustration of purpose, a permis à la partie responsable d’une inexécution contractuelle de se libérer lorsque le fondement ou l’objectif sous-jacent du contrat est anéanti[8].
9. Le droit américain relatif à la force majeure et à l’imprévision repose sur la doctrine de impractibility pour appréhender les situations dans lesquelles des changements affectent l’hypothèse factuelle initiale sur laquelle repose la conclusion du contrat, rendant ultérieurement l’exécution du contrat impossible en pratique. En ce sens, le Restatement (Second) of Contracts prévoit à la section 261 Discharge by Supervening Impracticability le chapitre 11 Impracticability of Performance and Frustration of Purpose qui énonce que lorsque, postérieurement à la conclusion d’un contrat, l’exécution par une partie de ses obligations est rendue impraticable, sans faute de sa part, par la survenance d’un événement dont la non-réalisation était une hypothèse fondamentale sur laquelle reposait la conclusion du contrat, elle est libérée de son obligation, sauf si le contrat ou les circonstances indiquent le contraire[9].
10. Dans la Chari’a, qui est le droit fondamental en Arabie Saoudite, le principe général de la force contraignante des conventions trouve sa limite dans les cas où il devient injuste de garder à la charge du débiteur l’obligation devenue excessivement onéreuse à la suite de la survenance d’un évènement imprévisible. L’obligation doit alors être adaptée pour supprimer son poids excessif sur le débiteur, ou résiliée si l’adaptation se révèle impraticable ou injuste pour le cocontractant. Quant à l’impossibilité absolue pour un débiteur d’exécuter son obligation, elle aboutit à la libération du débiteur au nom du principe général de justice dans les contrats. On le constate, plutôt qu’une théorie générale de la force majeure ou de l’imprévision, la Chari’a privilégie une application casuistique qui permet au tribunal d’identifier le remède idoine au cas précis.
11. Les tribunaux saoudiens ont eu dans le passé à connaître de plusieurs cas d’anéantissement ou d’adaptation des contrats. Dans un arrêt rejetant la demande de résiliation d’un contrat de maintenance dont l’exécution fut affectée par la Guerre du Golfe, la Cour administrative remarqua que le contrat avait été conclu 5 mois après le début de la guerre qui, dès lors, ne pouvait constituer un événement imprévisible[10]. Dans un autre arrêt également rejetant la demande du débiteur d’adapter le terme de paiement d’un contrat d’importation de moutons d’Australie, la Cour jugea que l’augmentation du prix résultant de la suspension de l’exportation des moutons pendant la guerre n’avait pas atteint un niveau excessif[11].
12. Dans sa décision du 23 décembre 2020, la Cour suprême saoudienne se réfère à titre général aux principes de Chari’a, mais se rallie incontestablement à une conception civiliste des principes de force majeure et d’imprévision. En effet, la Cour juge que pour appliquer ces principes aux obligations affectées dans le cadre de la crise sanitaire engendrée par la Covid-19, les conditions suivantes sont requises :
(1) le contrat doit avoir été conclu avant le début des mesures afférentes à la pandémie et doit avoir continué à être exécuté après son apparition ;
(2) la pandémie doit avoir eu un impact direct sur le contrat, qui ne pouvait être évité ;
(3) l’impact négatif de la pandémie sur l’obligation ou le contrat doit avoir été indépendant d’autres causes potentielles d’inexécution ;
(4) la partie lésée ne doit pas avoir transigé au regard du litige consécutif à l’inexécution de son obligation, et ;
(5) les effets de la pandémie ne doivent pas avoir fait l’objet d’une loi spéciale ou d’une décision rendue par une autorité administrative compétente.
13. Pour appréhender l’existence de ces conditions, la Cour recommande que les tribunaux évaluent au cas par cas l’impact de la pandémie sur le contrat, afin de décider s’il s’agit d’un degré inhabituel. En outre, elle exige que le préjudice réparable ne saurait porter sur une période qui dépasserait celle pendant laquelle la pandémie a affecté le contrat. Enfin, la Cour décide que, pour bénéficier du remède judiciaire, il incombe au débiteur qui n’a pas exécuté son obligation de démontrer que la pandémie est la cause exclusive de l’inexécution.
14. On reconnaît dans ces attendus les substrats respectifs de l’article 1218 et de l’article 1195 du Code civil français. L’application du premier requiert quatre conditions cumulatives : (1.) un événement échappant au contrôle du débiteur, (2.) imprévisible au moment de la formation du contrat, (3.) dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées et (4.) qui entraîne, pour le débiteur, une impossibilité d’exécution. Quant au second, relatif à l’imprévision, il pose deux conditions cumulatives : (1.) un changement de circonstances imprévisible, et (2.) une exécution du contrat rendue excessivement onéreuse. Une troisième condition, implicite, est requise : l’absence de renonciation à l’application de l’article 1195. Pour les contrats qui ont opté pour cette renonciation, l’application de l’article 1195 pour faire face aux conséquences de l’épidémie de coronavirus sera exclue, sauf à prouver que la clause, figurant dans un contrat d’adhésion, était non négociable et créait un déséquilibre significatif entre les parties[12].
15. La Cour suprême saoudienne précise que lorsque les cinq conditions précitées (un contrat signé avant le début de la pandémie, sur lequel celle-ci a eu un impact négatif direct et indépendant d’autres causes potentielles d’inexécution, au regard duquel la partie lésée n’a pas transigé ni n’a pas bénéficié d’une loi spéciale ou d’une décision) sont remplies, le tribunal peut modifier les obligations contractuelles affectées par la pandémie. Et l’arrêt d’énoncer les remèdes judiciaires qu’un tribunal peut octroyer.
16. L’augmentation du prix convenu contractuellement. Le prix du contrat peut être raisonnablement augmenté si la pandémie a augmenté le prix des matériaux, de la main-d’œuvre et des coûts d’exploitation. En revanche, ajoute la Cour, lorsque l’augmentation du prix en raison de la pandémie est substantielle, le débiteur peut demander la résiliation du contrat ou, lorsque la juridiction du fond considère que l’augmentation n’est que temporaire, elle peut ordonner une suspension temporaire du contrat.
17. L’on retrouve en droit français ce même choix laissé au juge, en fonction des circonstances. À titre d’exemple, dans le cas d’un litige de construction et compte tenu des ordonnances gouvernementales ayant allongé les délais de construction du fait des confinements successifs engendrés par la crise de la Covid-19, il a été suggéré qu’un constructeur pourrait renoncer à acheter un terrain au prix stipulé dans la promesse signée avant le début de la crise, en alléguant que le renchérissement des prix de revient, le différé de la livraison ou l’effondrement subi des prix de l’immobilier constituent des circonstances imprévisibles qui motivent l'invocation de l’imprévision devant le juge[13]. Nous n’avons pas connaissance de décisions de justice en ce sens.
18. La suspension temporaire ou la résiliation d’une obligation contractuelle. La Cour suprême rappelle qu’un tribunal peut suspendre temporairement l’obligation de fourniture si les matériaux nécessaires à l’exécution du contrat sont devenus temporairement indisponibles sur le marché en raison de la pandémie. Le juge pourrait également réduire la quantité de biens que le débiteur est tenu de fournir en cas de pénurie. Enfin, une partie peut demander la résiliation de son obligation si les matériaux ont été indisponibles pendant une période prolongée, entraînant l’impossibilité pour elle d’exécuter certaines ou toutes ses obligations contractuelles.
19. De façon similaire, en droit français, le juge français pourrait modifier l’objet d’une prestation en cas d’imprévision, par exemple en réaménageant la quantité du produit qu’il s’agit de livrer ou de fabriquer. Il pourrait également, sur le fondement de l’article 1195, modifier les conditions d’exécution de la prestation : allonger les délais, modifier les épreuves techniques et les critères de qualité, étendre ou limiter la responsabilité encourue, ou encore alléger ou augmenter les garanties[14].
20. L’octroi de délais et l’inopposabilité des pénalités conventionnelles. Dans sa décision, la Cour suprême rappelle qu’un tribunal peut prolonger les délais d’exécution d’une obligation si la pandémie a mis le débiteur dans l’impossibilité de l’exécuter dans les délais prévus. La Cour ajoute que le tribunal n’est pas lié par la clause pénale ou les dommages-intérêts forfaitaires prévus dans le contrat pour déterminer le montant de la réparation si la pandémie est la cause exclusive du retard dans l’exécution de l’obligation. Alternativement, le créancier peut demander la résiliation du contrat si la prolongation du délai lui cause un préjudice grave.
21. De la même manière, le juge français pourra octroyer des délais de paiement et en définir les modalités si l’une des parties est dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations de paiement comme convenu contractuellement en raison de circonstances imprévisibles[15]. Gageons que le juge français saura également faire usage de son pouvoir modérateur de la pénalité conventionnelle s’il l’a jugée manifestement excessive[16]. Enfin, s’il l’estime nécessaire, le juge peut également choisir de mettre fin au contrat, en prononçant la résolution judiciaire. Il devra alors déterminer si l’anéantissement du contrat produira, ou non, un effet rétroactif, total ou partiel, qui entraînerait des restitutions réciproques à la charge des parties[17].
22. Au regard de ce qui précède, l’on constate que la Cour suprême saoudienne, tout en faisant une référence générique à la Chari’a, retient des principes conformes au Code civil français tant en ce qui concerne la force majeure que l’imprévision. La théorie de l’imprévision, dont la conception est spécifique au droit français, présente ici un intérêt déterminant pour la Cour suprême saoudienne, qui en fait un usage direct. Cette évolution est encourageante pour l’avenir car la Cour suprême, tout en soulignant la prévalence de la Chari’a, applique des principes généraux de droit civil éclairés par la réforme du droit des obligations français issu de l’Ordonnance du 10 février 2016. On sait que le comité des experts chargés de la rédaction du futur Code civil saoudien a consulté avec intérêt le Code civil français et l’avant-projet de loi sur la réforme de la responsabilité civile. Attendons la promulgation du Code civil saoudien début 2022 pour déterminer si, à l’instar des autres pays arabes, l’Arabie saoudite se joindra résolument aux pays du système de droit civil. n
Pandémie – Effet sur les obligations – Force majeure – Imprévision – Droit saoudien.
[1] . P. Stoffel-Munck, « Le devoir de renégociation du contrat : et après ? », Revue des contrats, mars 2021, p. 173 ; K. P. Berger et D. Behn, « Force majeure and Hardship in the Age of Corona : A Historical and Comparative Study », McGill Journal of Dispute Resolution (2019/2020), No. 4, ¶ 2.2-2.3.
[2] . K. P. Berger et D. Behn, « Force majeure and Hardship in the Age of Corona : A Historical and Comparative Study », op. cit., ¶ 2.3.
[3] . L. Aynès, « Force majeure et révision pour imprévision », Revue des contrats, mars 2021, p. 157.
[4] . J. Heinich, « L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision », Recueil Dalloz, 2020, p. 611.
[5] . K. P. Berger et D. Behn, « Force majeure and Hardship in the Age of Corona : A Historical and Comparative Study », op. cit., ¶ 4.2.1.
[6] . Ibid., ¶ 5.2.2.
[7] . Article 313, Troubles du fondement de l’acte juridique : « 1. Lorsque les circonstances qui ont été le fondement du contrat ont profondément changé après la conclusion du contrat, de sorte que les parties n’auraient pas conclu le contrat ou du moins ne l’auraient pas conclu dans les mêmes conditions si elles avaient agi en connaissance de cause, une adaptation du contrat peut être demandée dans la mesure où l’exécution du contrat initial ne peut être exigée de l’une des parties, eu égard à toutes les circonstances de l’espèce et notamment à la répartition conventionnelle ou légale des risques.
2. Est assimilé à un changement de circonstances le fait que les conceptions essentielles des parties qui ont été le fondement du contrat se révèlent erronées.
3. Lorsque l’adaptation du contrat est impossible à réaliser ou qu’elle ne peut être exigée de l’une des parties, la partie défavorisée peut déclarer le contrat résolu. La résolution est remplacée par la résiliation lorsqu’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée. »
[8] . Dans l’arrêt Taylor v. Caldwell, la High Court britannique avait jugé que « [t]he contract is not to be construed as a positive contract, but as subject to an implied condition that the parties shall be excused in case, before breach, performance becomes impossible from the perishing of the thing without default of the contractor. » Taylor v. Caldwell, [1863] 122 ER 309, (¶ 312). Les tentatives des tribunaux de tempérer la rigueur du principe par des règles d’equity, notamment en matière de restitutions post anéantissement du contrat, restent limitées, voir Fibrosa Spolka Akcyjna vs Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd [1942] UKHL 4.
[9] . Traduction libre. Version originale : « Where, after a contract is made, a party’s performance is made impracticable without his fault by the occurrence of an event the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary. » Restatement (Second) of Contracts, 1981, Section 261, Chapter 11.
[10] . Cour administrative saoudienne, arrêt 30/d/A/4, année 1429H.
[11] . Cour administrative saoudienne, arrêt 531/d/A/9, année 1431H.
[12] . J. Heinich, « L'incidence de l'épidémie de coronavirus sur les contrats d'affaires : de la force majeure à l'imprévision », Recueil Dalloz, 2020, p. 611.
[13] . SCP Cornille-Fouchet, « Moratoire pour les délais d’urbanisme et de construction en application des ordonnances Covid-19 », Revue Construction – Urbanisme, n° 5, Lexis360, 1er mai 2020.
[14] . P. Stoffel-Munk, « L’imprévision et la réforme des effets du contrat », Revue des contrats, n° Hors-série, 2016, p. 30 ; O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, op. cit., p. 415. ; Y. Picod, JurisClasseur Civil Code, « Fasc. unique : Contrat – Effets du contrat – Imprévision », Lexis360, 2020, ¶ 69.
[15] . C-E. Bucher, « Contrats : la force majeure et l’imprévision remèdes à l’épidémie de covid-19 ? », Revue Contrats – Concurrence – Consommation, n° 4, avril 2020, LexisNexis, ¶ 20.
[16] . Article 1231-5 du Code civil : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »
[17] . O. Deshayes, T. Genicon, Y-M Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, op. cit., p. 416.
