Droit financier et boursier : Répression des abus de marché – Autorité des marchés financiers – Proposition de réforme

Après la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 [1] et l’arrêt Grande Stevens rendu par la Cour européenne des droits de l’homme un an plus tôt [2] , le législateur français est doublement au pied du mur. D’un côté, le juge constitutionnel vient de décider l’abrogation des dispositions du Code monétaire et financier qui permettent un cumul de poursuites et de sanctions administratives et pénales en matière d’opérations d’initié à l’égard des personnes autres que les professionnels soumis au contrôle de l’AMF. Cette abrogation est certes différée au 1er septembre 2016, mais, en attendant, les directives transitoires prévues par le Conseil constitutionnel, interdisant l’introduction ou la continuation de poursuites sur le terrain administratif ou sur le terrain pénal dès lors que des poursuites ont déjà été engagées pour les mêmes faits sur l’autre terrain, peuvent conduire à l’annulation de décisions de sanction, comme l’illustre l’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 20 mai 2015 [3] . D’un autre côté, ces mesures transitoires et cette abrogation à venir ne suffisent pas à mettre le droit français en parfaite conformité avec les exigences de la CEDH, tant que le cumul subsiste pour la sanction des opérations d’initiés commises par des professionnels soumis au contrôle de l’AMF (comme le relève le Groupe de travail, Rapport, p. 10), ainsi que pour la sanction des autres abus de marché, telle la manipulation de cours (laquelle est également en risque au plan constitutionnel, comme le relève le Groupe de travail, Rapport, p. 12). Il y a donc urgence à réformer. Comme le soulignait déjà le rapport Coulon en 2008, « toute la difficulté est ici de concilier impartialité d’une part, célérité et compétence technique d’autre part, en évitant un cumul de poursuites [4] ».

Le rapport (32 pages, annexes non comprises [5] ) comporte trois parties. On ne s’étendra pas ici sur la première partie du rapport (Rapport, p. 1-13), qui rappelle l’origine et les grandes lignes du système répressif français des abus de marché avant de retracer les étapes qui ont conduit à le remettre en question. On notera simplement certains des chiffres fournis par l’AMF (Rapport, p. 4-5), qui montrent que le cumul effectif est somme toute rare en pratique, seuls 17 dossiers ayant donné lieu à une double sanction depuis la création de l’AMF en 2003. Le Groupe de travail souligne également la plus grande efficacité de la procédure devant la commission des sanctions de l’AMF, au niveau tant des délais de traitement (2 ans et demi en moyenne pour les dossiers importants, plus de 10 ans devant le juge pénal) que des montants des sanctions prononcées (117 millions d’euros, contre 2.9 millions d’euros d’amende délictuelle au cours des dix dernières années) (Rapport, p. 6). La deuxième partie évoque les pistes de réforme écartées par le Groupe de travail, dont les préconisations sont présentées dans la troisième partie du rapport.

I. Les pistes écartées

Dans la deuxième partie (Rapport, p. 14-18), le Groupe de travail évoque les voies de réforme qu’il a écartées.

Il écarte tout d’abord la solution consistant à supprimer l’une des voies de sanction, qu’il s’agisse de la voie pénale ou de la voie administrative. D’une part, si « la dépénalisation des abus de marchés […] pourrait s’appuyer sur le constat qui fait assez largement consensus de la plus grande efficacité actuelle de la procédure devant la Commission des sanctions par rapport à la procédure pénale » (Rapport, p. 14), cette voie est exclue au regard du droit européen, la directive du 16 avril 2014 sur les abus de marché imposant aux États membres d’édicter des sanctions pénales « au moins dans les cas graves et lorsque ces actes sont commis intentionnellement [6] », afin notamment de « marqu[er] une désapprobation sociale plus forte [7] ». D’autre part, la solution qui consisterait à supprimer les sanctions administratives en matière d’abus de marché pour les personnes « non régulées [8] », est écartée par le Groupe de travail, au triple motif qu’elle ne règle pas la difficulté pour les professionnels soumis au contrôle de l’AMF au regard de la jurisprudence de la CEDH, qu’elle reviendrait à faire de la Commission des sanctions un simple organe « disciplinaire », et qu’elle « comporterait un risque élevé, lié aux contraintes de la voie pénale, de voir reculer la répression dans les faits des grandes infractions boursières » (Rapport, p. 16). Ces deux derniers arguments relèvent davantage de considérations de politique juridique. Il faut dire que le constat, mis en avant par le législateur européen pour imposer l’édiction de sanctions pénales, selon lequel « l’adoption de sanctions administratives par les États membres s’est révélée jusqu’ici insuffisante pour assurer le respect des règles relatives à la prévention et à la lutte contre les abus de marché [9] », est sans doute plus vrai dans d’autres États membres qu’en France.

Le Groupe de travail écarte ensuite la proposition, portée par une partie de la doctrine, de créer un « tribunal des marchés financiers [10] » compétent à la fois pour sanctionner manquements et délits et pour réparer les préjudices civils en résultant. Au plan des principes, le Groupe de travail estime que détacher ainsi de l’AMF la Commission des sanctions, pour créer une juridiction d’exception, heurterait à la fois « la tendance européenne de renforcement du pouvoir de sanction des autorités administratives » et le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs entre les autorités administratives et judiciaires (Rapport, p. 17-18). Il souligne, en outre, que cela entraînerait un certain nombre de difficultés d’ordre procédural, à commencer par un allongement des délais de traitement des dossiers en cas d’application généralisée de la procédure pénale. Cela comporterait également le risque « d’importer » dans la voie administrative certaines des difficultés de la procédure pénale (notamment les incidents qui entraînent une suspension de l’instance), sans compter les difficultés liées à la répartition des dossiers, au sein du tribunal, entre poursuites pénales et poursuites pour manquement (Rapport, p. 18).

II. La voie retenue : l’aiguillage entre la voie pénale et la voie administrative

Les préconisations du Groupe de travail sont présentées dans la troisième partie du rapport (Rapport, p. 19-32). Elles reposent, fondamentalement, sur la différenciation entre la coexistence du manquement et du délit, d’une part, et le cumul de poursuites et de sanctions, seul prohibé, d’autre part. Notons que cette voie semble également avoir les faveurs de la Commission des finances du Sénat, qui se fixe pour double objectif de combiner « une AMF confortée comme régulateur et garant du bon fonctionnement des marchés financiers ; une juridiction pénale renforcée et crédibilisée par des procédures plus rapides et des sanctions plus sévères [11] ».

En conséquence, le Groupe de travail formule deux séries de propositions.

Il s’agit, en premier lieu, d’inscrire dans la loi l’interdiction du cumul des poursuites et d’organiser une concertation préalable à la décision de poursuite. Le Groupe de travail ordonne cette proposition autour de quatre axes. Premièrement, l’édiction d’un principe, de portée générale, d’interdiction du cumul des poursuites pénales et administratives en matière d’abus de marché, sans distinction entre les professionnels régulés et les autres. Deuxièmement, le cantonnement de la voie pénale aux infractions les plus graves, l’idée étant que « la voie pénale doit […] être réservée aux infractions les plus graves et sanctionner plus sévèrement des intentions fautives ou dolosives qui heurtent les valeurs du groupe social. De son côté, la répression administrative doit, grâce à des manquements larges et plus objectifs, sanctionner des comportements portant atteinte au bon fonctionnement des marchés » (Rapport, p. 20). Troisièmement, la mise en place d’une concertation obligatoire entre le Parquet national financier et l’AMF. Quatrièmement, la réintroduction de certains des mécanismes de coordination entre les deux voies répressives et d’échange d’informations qui, jugés inséparables d’autres dispositions, ont été abrogés par voie de conséquence par le Conseil constitutionnel.

Une fois admis le principe de l’aiguillage, encore faut-il déterminer comment tracer la ligne de partage, et à quel moment une affaire doit être orientée vers une voie plutôt que l’autre. Le Groupe de travail estime que cette orientation devrait reposer sur un mécanisme de concertation obligatoire entre le Parquet national financier (PNF) et l’AMF, à l’issue de l’enquête administrative (Rapport, p. 26) mais en amont des premières poursuites, c’est-à-dire avant toute notification de griefs par l’AMF ou avant tout acte de procédure mettant en mouvement l’action publique devant un juge (Rapport, p. 24-25). Quant aux critères de répartition, le Groupe de travail (Rapport, p. 22 et s.) préconise de combiner le critère de l’intentionnalité avec des « critères législatifs objectifs » visant à mesurer la gravité de la faute, à travers des seuils en valeur absolue de bénéfice ou de perte évitée. La sanction pénale serait privilégiée indépendamment de ces seuils, en cas de récidive ou de faits d’initiés commis en bande organisée. Les critères de répartition proposés ne sont toutefois pas à l’abri de toute critique. Le critère de l’intentionnalité, qui est également retenu par les textes européens [12] , est sans doute moins sûr qu’on veut bien le dire, tant il apparaît difficile de faire tout à fait abstraction de l’élément intentionnel, que ce soit pour caractériser un manquement d’ initié [13] ou un manquement de manipulation de cours [14] . Il apparaît également difficile de caractériser la gravité d’un comportement en amont de toute décision de sanction sans risque de préjugement [15] . De ce point de vue, l’instauration de critères objectifs présente un avantage, mais il peut sembler réducteur de déterminer la gravité d’un manquement à travers le bénéfice réalisé ou la perte évitée – encore faut-il d’ailleurs pouvoir en déterminer le montant dès ce stade. C’est pourquoi la Commission des finances du Sénat, notamment, s’y montre défavorable [16] .

Le Groupe de travail formule, en second lieu, une série de propositions d’aménagement de procédure visant à accélérer les délais de procédure et à rationaliser les voies de recours (Rapport, p. 27 et s.), grâce à la reprise, par les intervenants de la procédure pénale, des actes d’investigation déjà réalisés par l’AMF, au rapprochement des montants des sanctions pénales et administratives, et à l’usage, par l’AMF, de son droit de se constituer partie civile, mais aussi en favorisant, dans certains dossiers, la citation directe et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, en mettant en place une cellule de coordination entre l’AMF et le Parquet national financier, et en unifiant les voies de recours devant le même ordre de juridiction.

Au final, l’impression est en demi-teinte. La conservation d’un système répressif dual avec un aiguillage entre les deux voies n’est certainement pas une solution parfaite, du moins soulève-t-elle un certain nombre de difficultés [17] , notamment quant aux critères à mettre en oeuvre. Mais peut-être n’est-ce la pire des solutions qu’à l’exception de toutes les autres [18] … Cela interroge également sur la place toujours croissante de la Convention européenne des droits de l’homme dans les droits nationaux [19] et sur l’articulation entre la Convention et le droit de l’ Union [20] , d’autant que la problématique déborde largement le domaine des abus de marché.

La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.

1 Cons. const. 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC et 2 015-462 QPC, RDBF n° 2, mars 2015, p. 47, P. Pailler ; Dr sociétés n° 5, mai 2015, comm. 94, S. Torck ; BMIS n° 6, juin 2015, § 113r4, p. 273, A. Gaudemet ; JCP G n° 13, 2015, p. 609, J.-H. Robert ; BJB n° 5, mai 2015, § 112j3, p. 204, Th. Bonneau. 2 CEDH, 2e section, Affaire Grande Stevens et autres c/Italie, 4 mars 2014, n° 18640/18 : BJB n° 4, avril 2014, § 111h1, p. 209, J. Chacornac ; Banque et Droit n° 155, mai-juin 2014, p. 43, A.C. Rouaud ; Dr Sociétés n° 5, mai 2014, comm. 84, S. Torck ; RISF 2014/2, p. 53, P. Pailler. 3 Cass. crim. 20 mai 2015, n° 13-83.489, P : RTDF n° 1/2015, p. 123, N. Rontchevsky ; Banque et Droit n° 162, juillet-août 2015, p. 35, A.C. Rouaud. 4 Rapport du Groupe de travail présidé par J.-M. Coulon, « La dépénalisation de la vie des affaires », janvier 2008, spéc. p. 61 et s. 5 Le rapport comporte cinq annexes : propositions de textes ; analyse de la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 ; analyse de l’arrêt Grande Stevens de la CEDH du 4 mars 2014 ; éléments statistiques et éléments de droit comparé. 6 Dir. PE et Cons. UE n° 2014/57 du 16 avr. 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché (JOUE, 12 juin 2014, n° L 173/179), art. 3 à 5. 7 Dir. 2014-57 préc., cons. 6 : « Il est essentiel que le respect des règles relatives aux abus de marché soit renforcé par la disponibilité de sanctions pénales marquant une désapprobation sociale plus forte que les sanctions administratives. » 8 C’est-à-dire autres que les professionnels soumis au contrôle disciplinaire de l’AMF. V. J. Chacornac, « Le régime français de répression des abus de marché face au principe Non bis in idem et autres droits fondamentaux : passé, présent et avenir », RISF 1/2015, p. 17 ; F. Martin-Laprade, « Le tribunal des marchés financiers à la lumière du rapport Coulon (tentative de synthèse) », BJB 2015, § 112e2, p. 141. 9 Dir. 2014-57 préc., cons. 5. 10 A.-V. Le Fur et D. Schmidt, « Il faut un tribunal des marchés financiers », D. 2014, p. 551 ; A.-V. Le Fur, « Faut-il faire de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers un tribunal des marchés financiers ? », Mélanges AEDBF VI, RB, Paris, 2013, p. 335 ; D. Schmidt et A.-V. Le Fur, « Pour un tribunal des marchés financiers », BJB n° 1, janv. 2015, § 112A1, p. 24. 11 Communiqué de presse du 25 juin 2015 : « La commission des finances du Sénat présente ses orientations sur la réforme de la répression des abus de marché ». 12 Retenu par la directive Abus de marché, en plus de la gravité, comme critère de la qualification d’infraction pénale : v. supra. 13 CJUE 23 décembre 2009, C-45/08, Spector Photo Group NV : Banque et Droit n° 129, janv.- fév. 2010, p. 27, H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B de Saint-Mars et J.-P. Bornet. V. égal. F. Drummond, « Le manquement d’initié : données récentes », Table ronde n° 2, 3e colloque de la Commission des sanctions de l’AMF : transcription des débats, lundi 18 octobre 2010, spéc. p. 11. 14 V. CE 20 mars 2013, n° 356476, Banque et Droit n° 150, juillet-août 2013, p. 27, A.C. Rouaud ; Dr sociétés n° 11, novembre 2013, comm. 185, S. Torck ; BJB n° 9, septembre 2013, § 110j9, p. 390, J.-Ph. Pons-Henry. 15 V. P. Pailler, préc. 16 Commission des finances du Sénat, communiqué de presse préc. 17 A.-V. Le Fur et D. Schmidt, « Sanction des abus de marché : « l’aiguillage », source de déraillements », D. 2015, p. 1450. 18 Plutôt favorable à cette solution : Ph. Goutay, « Ne bis in idem : quelle réforme ? », BJB n° 7-8, juillet 2015, § 112r1, p. 327. 19 V. notamment J.-J. Daigre, « Non cumul des poursuites et des peines : sauver l’essentiel ? », Banque et Droitn° 159, janvier-février 2015, Éditorial, p. 3 ; B. de Saint Mars, « Les abus de marché à l’épreuve de la CEDH », BJB n° 3, mars 2015, Éditorial, § 112e6, p. 97. 20 V. T. Bonneau, note préc. sous Cons. const. 18 mars 2015, spéc. n° 12.