Voilà une décision de simple référé du Conseil d’État qui pourrait être, rétroactivement, un coup de tonnerre pour le proche passé. Le Conseil d’État juge qu’il y a un doute sérieux quant à la légalité des sanctions prononcées par l’AMF en raison du fait qu’à l’époque (en 2012) les conditions dans lesquelles étaient effectués les contrôles n’étaient prévues que par le Règlement général, celui-ci ayant été édicté sur seul fondement d’un texte légal trop général, l’art. L. 622-3 du CMF, qui, à l’époque, lui donnait compétence pour déterminer les « conditions dans lesquelles sont effectués les contrôles », sans autre précision.
Le Conseil d’État peut suspendre en référé une décision de sanction de l’AMF dès lors que l’urgence le justifiant, « il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » (art. L. 521-1 du Code de justice administrative), ce qui fait toute la différence avec le pouvoir du juge judiciaire, qui ne peut suspendre une décision que si elle « est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives » (art. L. 621-30 du CMF). C’est donc parce que le Conseil d’État a eu « un doute sérieux quant à la légalité de la décision » qu’il l’a suspendue, ce qui mérite intérêt.
En l’espèce, une société de gestion avait fait l’objet d’un contrôle du 9 février 2012 au 25 septembre 2012, et c’est au vu des éléments recueillis à cette occasion que le Collège lui avait notifié des griefs, puis que, par une décision du 17 mars 2015 (qui n’est plus publiée par le site de l’AMF), la Commission des sanctions a prononcé une peine pécuniaire à son encontre ainsi qu’à l’égard de trois personnes physiques dont on imagine qu’il s’agissait des principaux acteurs de la société. Le Conseil d’État suspend cette décision jusqu’à ce qu’il ait statué sur sa légalité et condamne l’AMF à une indemnité pour frais irrépétibles de 6 000 euros, ce qui semble confirmer l’importance attachée à sa décision par la Haute juridiction.
La raison de cette suspension est la suivante. Le Conseil d’État constate que la Commission des sanctions s’est notamment fondée sur « les éléments recueillis à l’occasion du contrôle effectué, dans les locaux de la société […] du 9 février au 25 septembre 2012 », que « les conditions dans lesquelles les contrôles effectués par les services de l’Autorité des marchés financiers sont diligentés ainsi que les prérogatives dévolues aux contrôleurs étaient seulement définies, à la date des opérations litigieuses, dans le Règlement général de l’AMF pris sur le fondement de l’art. L. 622-3 du Code monétaire et financier qui renvoyait au Règlement général, avant son abrogation par la loi de sécurité financière du 1er août 2003, la détermination des « conditions dans lesquelles sont effectués les contrôles ». Il estime en conséquence qu’il y a un doute sérieux quant à la légalité des sanctions litigieuses « faute pour les mesures diligentées à cette occasion [à l’occasion de la procédure de contrôle] de trouver une base légale dans le seul règlement de l’AMF sur le fondement duquel elles ont été menées ».
Une remarque de pure forme pour commencer : pris au pied de la lettre en oubliant un instant les explications qui le précèdent, le Considérant de l’arrêt est quelque peu ambigu quand il commence par « faute pour les mesures diligentées à cette occasion de trouver une base légale dans le seul Règlement de l’AMF », ce qui, pris isolément, laisserait entendre que le Règlement général ne comportait pas de disposition relative au contrôle, ce qui n’était pas le cas (art. 143-1 du RG AMF dans sa version de l’
Une curiosité dans cette décision : elle s’appuie sur l’art. L. 622-3 du Code monétaire et financier qui, avant son abrogation par la loi de sécurité financière du 1er août 2003, ne précisait rien de tel et se contentait de permettre à l’ancien Conseil des marchés financiers de constituer en son sein des formations spécialisées.
Avant 2003, c’est l’art. L. 622-7, II, 5° qui renvoyait au Règlement général du Conseil des marchés financiers la détermination des conditions applicables aux contrôles, et l’art. 7-1-16 du Règlement de cette ancienne autorité professionnelle les précisait. Mais, en 2003, la loi du 2 août 2003 a réformé ces textes et fait disparaître, probablement par inadvertance, tout renvoi à un Règlement, le nouvel article L. 621-7 ne précisant pas que le RG AMF déterminait les conditions dans lesquelles étaient effectués les contrôles.
En tout état, l’art. L. 621-10 du CMF n’a étendu aux contrôleurs le pouvoir traditionnellement reconnu aux enquêteurs de se faire communiquer tout document, de convoquer et entendre toute personne et d’accéder aux locaux à usage professionnel, qu’à compter de la loi du 26 juillet 2013 de séparation et régulation des activités bancaires.
Dès lors, cela pouvait conduire à un raisonnement à double ressort : inapplicabilité de l’article L. 621-10 aux contrôleurs, car il ne visait que les enquêtes et non les contrôles (il a fallu attendre la loi du 26 juillet 2013 pour son extension expresse aux contrôleurs) ; illégalité des articles 143-1 et s. du RG AMF puisque l’AMF ne tirait de la loi aucune habilitation pour étendre par voie réglementaire les pouvoirs octroyés par la loi aux enquêteurs.
On attend évidemment la décision au fond du Conseil d’État qui, si elle devait suivre celle de référé, fragiliserait tous les contrôles réalisés entre 2003 et 2013.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
